Para entender Hans Kelsen Fábio Ulhoa

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Fábio Ulhoa se propõe a analisar a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Primeiramente, ele foca a questão do princípio metodológico fundamental, afirmando que esta teoria é um trabalho de epistemologia jurídica, ou seja, parte da filosofia jurídica que analisa o estudo do conhecimento das normas jurídicas. Assim, Kelsen trata da produção científica das chamadas doutrinas e se dirige aos doutrinadores, professores da matéria jurídica, não aos aplicadores do direito. Esse princípio, a condição para uma doutrina ser científica, diz que o cientista jurídico deve ocupar-se exclusivamente da norma positivada (posta) e deve ser neutro, ou seja, não deve emitir nenhum juízo de valor sobre a opção tomada pelo órgão competente na edição da norma jurídica. Na Teoria Pura, são prescindíveis, para o conhecimento “puro” da norma, os dados relativos à sua produção ou relativos aos valores envolvidos na sua aplicação. Pois estes “obscurecem” o conhecimento da norma.
Kelsen, considera as normas a partir de uma teoria estática – relaciona as normas entre si como enquanto reguladoras da conduta humana – ou de uma teoria dinâmica – que as apreende no seu processo, regulado por outras normas, de produção e de aplicação, sem, contudo, ultrapassar os limites estipulados pelo princípio metodológico. Ao mesmo tempo, ele discorre sobre as possibilidades de organização das normas em um sistema estático – relaciona-as a partir de seu conteúdo – ou em um sistema dinâmico – a partir das regras atribuidoras de competência e das regras reguladoras de sua produção. E, para Fábio Ulhoa, Kelsen diferencia norma de proposição jurídica afirmando que aquela prescreve uma sanção a ser aplicada diante de um ilícito e esta, um juízo hipotético, afirma que deve ser aplicada a sanção estipulada na lei dada a conduta descrita na lei. A norma jurídica tem caráter prescritivo, e a proposição tem caráter descritivo, ou seja, descreve uma norma jurídica. As normas unicamente podem ser classificadas como válidas ou inválidas, não podendo ser submetidas aos preceitos lógicos, enquanto que as proposições podem ser verdadeiras ou falsas – portanto, sendo possível submetê-las a esses preceitos. Apenas indiretamente, através das proposições, pode-se aplicar a lógica às normas jurídicas.
A Teoria Pura, ao tratar da questão do fundamento de validade do direito, deixando de lado os aspectos políticos, morais, históricos e econômicos envolvidos nela, cria a norma hipotética fundamental para solucioná-la. Como a competência para editar normas é atribuída por uma norma, e esta só pode ser editada por outra autoridade competente e assim sucessivamente, seguir nesse processo é algo irracional e que regressa ao infinito. Então, Kelsen utiliza-se de uma norma que deve servir de fundamento de validade de toda a ordem jurídica, mas que não tenha sido necessariamente editada por um ato de autoridade. É “uma norma não posta, mas suposta” (p.12). Por exemplo, ao tratar da validade da Constituição, para Kelsen, é forçosa a pressuposição de uma norma que imponha a observância da Constituição e das normas derivadas desta. Essa norma fundamental é hipotética, e não positiva, e prescreve a obediência aos editores da primeira constituição histórica. Então, para uma norma ser válida, ela deve se sustentar, ou seja, se ligar de alguma maneira à norma fundamental. Para localizar a primeira constituição histórica de uma dada ordem, o cientista jurídico deve partir das normas positivas até chegar ao texto fundamental cuja elaboração não está prevista em nenhuma disposição normativa anterior. Por conseguinte, a norma hipotética fundamental será a prescrição da obediência ao editor dessa primeira constituição. Ao defender a norma hipotética como condição de validade das demais normas do ordenamento, mas não de seus conteúdos, a Teoria Pura aceita como válida qualquer ordem jurídica positiva.
Esses aspectos metodológicos, a Teoria Pura afirma-se como positivismo dos dois modos geralmente entendidos: negando qualquer direito além da ordem jurídica estatal – indo contra as formulações jusnaturalistas –, e defendendo a possibilidade de construir um conhecimento científico sobre o conteúdo das normas jurídicas. Kelsen nega as afirmações da Teoria do Direito Natural, defendendo que não cabe à ciência jurídica a legitimação de qualquer ordem jurídica, nem a manifestação valorativa sobre as normas estudadas – valorações quanto às noções de justiça geralmente.
Quanto à estruturação da norma jurídica, a Teoria Pura defende que a proposição jurídica descreve a norma através de um enunciado deôntico, ou seja, liga, utilizando-se do verbo “dever ser”, uma previsão factual a um ato de coação. “Dado o fato p, deve ser o ato de coação q” (p.22). Assim se estrutura a norma kelseniana, através dessa ligação deôntica entre um comportamento ilícito (antecedente) e uma sanção (consequente), podendo ser compreendida como uma imposição de sanção a uma conduta nela considerada. Por conseguinte, a norma kelseniana estrutura-se como uma proibição. Para chegar a essa estrutura, Kelsen generaliza os dispositivos legais definidores dos tipos penais, aplicando-o às demais normas. Para defender essa generalização das normas como proibições, rebatendo as possíveis contestações, Kelsen defende que toda obrigação equivale a uma proibição e vice-versa, se existe uma permissão para alguma conduta é porque a outra parte é obrigada a aceitar esse comportamento e as normas que aparentemente não têm caráter sancionador (apenas prescrevem as condutas desejadas) não possuem autonomia, tendo que se ligar necessariamente a alguma outra com natureza sancionadora. Para a Teoria Pura, essas normas sancionadoras são as primárias, ou seja, as mais relevantes, enquanto as não-autônomas apresentam-se como as secundárias. Algumas dessas normas não-autônomas são as conceituais e as revogatórias. Ao estabelecer essa fórmula genérica proibitiva das normas como prescritivas de imposições de penalidade contra certa conduta, Kelsen cria os pressupostos para superar dualismos como direito público e privado, subjetivo e objetivo e civil e penal.
Sobre a temática da validade e da eficácia, a Teoria Pura prega esta como sendo critério, uma condição para uma norma ser válida. Pois, apesar de uma norma adquirir validade quando é editada por uma autoridade competente e quando não se incompatibiliza com nenhuma norma superior, se ela for totalmente ineficaz, será inválida. Mas uma ineficácia apenas em alguns casos particulares ou durante algum tempo – ineficácia temporária ou periódica – não implica em invalidez. Devido a isso, esses dois conceitos não são sinônimos, mas estão interrelacionados. Quanto à validade do ordenamento jurídico, esta não é perdida graças a uma ou mais normas ineficazes, pois é medida em termos globais. A validade do ordenamento não depende da validade de suas normas, mas a norma singular se tornará inválida se a ordem jurídica à qual ela pertence adquirir ineficácia global. Resumidamente, para Kelsen a validade de uma norma decorre da competência da autoridade que a edita, de um mínimo de eficácia e da eficácia global da ordem à qual ela pertence.
Na Teoria Pura, existe a exaltação e a importância da sanção, pois, na medida em que as consequências normativamente estabelecidas para as condutas socialmente indesejadas tornam a transgressão à norma menos vantajosa, é que os indivíduos passam a seguir as condutas prescritas. Assim, o Direito só pode ser compreendido como uma ordem coativa, que impõe sanções. Aí é que se diferem as normas jurídicas das normas morais, na natureza de reação contra a sua desobediência, já que as jurídicas permitem o uso da força para impor as consequências. Ao prescreverem certas condutas, as normas jurídicas sancionam a conduta oposta. Com isso, o ilícito torna-se um “pressuposto do Direito e não a sua negação” (p.36). Já as normas morais apenas aprovam ou desaprovam as condutas. Por conseguinte, o dever passa a ser apenas o comportamento cuja conduta oposta é sancionada pela norma.Assim, o direito subjetivo de um indivíduo não passa do reflexo de deveres imputados normativamente a outro ou outros indivíduos. Kelsen, então, reduz o direito subjetivo ao direito objetivo.
Quanto à possibilidade de lacuna no ordenamento jurídico, normalmente entendida como ausência de norma para um caso concreto, Kelsen afirma que simplesmente é impossível haver lacunas. Quando aparentemente não há sanção para uma conduta específica, isso implica em que o ordenamento jurídico permite-a, ou seja, tudo o que não é proibido é permitido (norma geral de permissão das condutas não proibidas). Isso torna as lacunas tradicionais inadmissíveis. E, apenas quando os valores do aplicador do direito opuserem-se a essa permissão concedida a uma conduta não sacionada, ele pode aplicar algum tipo de sanção a esse comportamento. Se algum direito positivo apresenta formas de superar essas “lacunas”, na verdade, para a Teoria Pura, o ordenamento apenas está concedendo para os juízes o poder de decidir conforme seus próprios valores ético-políticos nessas situações.
Para Kelsen, quando aparentemente duas normas conflitantes são editadas, cabe às proposições da ciência jurídica resolver a questão e dotá-las de sentido, pois conflitos entre normas não existem. Quando as normas “conflitantes” são de mesma hierarquia, se forem editas em momentos diferentes, a posterior derroga a anterior. Mas se forem editadas simultaneamente, ambas podem ser válidas – cabendo ao órgão aplicador optar por uma delas – ou então se pode tentar compatibilizá-las, estabelecendo-lhes limites de atuação (neste caso seria o Estado quem as aplica, ou decide qual deverá aplicar). Se não for possível nenhuma das duas soluções, Kelsen diz que se deve considerar a prescrição legislativa como sendo sem sentido e, consequentemente, ausência de norma válida. Se as normas “conflitantes” forem de hierarquias diferentes, a inferior, não produzida conforme a superior prescreve, não existe como norma. Então, não há conflito. Mas, com relação aos conteúdos dessas normas hierarquicamente diferentes, as superiores concedem a opção ao aplicador do Direito de baixar normas inferiores de conteúdo conforme o seu ou então, quando o aplicador considerar mais adequado, de conteúdo diverso (neste caso verificados e dependendo do “Governo” que estará utilizando, poderá gerar um conflito, que está mais interessando o interesse do mesmo). Kelsen afirma ser necessário considerar isso, pois, quando uma norma de conteúdo diverso do da superior é editada, ela é válida até ser revogado por uma norma posterior, entretanto, ela pode vir a não ser revogada, passando a integrar a ordem jurídica. Por conseguinte, não há como baixar, por exemplo, leis inconstitucionais – que divergem do conteúdo constitucional –, já que a própria Constituição concede essa possibilidade ( O Estado).
Quanto ao sentido dos atos, a Teoria Pura defende que são normas jurídicas que atribuem o sentido de lícito ou ilícito a determinada conduta. Ou seja, a norma funciona como um esquema de interpretação da realidade, atribuindo aos fatos seu sentido objetivo. Mas, quando uma autoridade competente edita uma norma qualquer, ela também costuma atribuir um sentido ao seu ato. Este é o seu sentido subjetivo, que pode, ou não, coincidir com o sentido objetivo atribuído pela norma. Consequentemente, as normas de Direito podem vir ou não com informações sobre como quem as editou quer que elas sejam interpretadas. Já com relação à classificação da ciência jurídica, Kelsen diz que, diferentemente das demais ciências causais – que relacionam seus enunciados a partir do princípio de causalidade, ou seja, de causa e efeito (se A é, então B é) –, ela opera seus enunciados a partir do princípio de imputação (se A é, então B deve ser). Isso significa dizer que “a sanção não é causada pela conduta proibida; apenas deve ser aplicada diante de prova de tal conduta” (p.50). Assim, a ciência do direito se aproxima da Ética enquanto uma ciência normativa não por estabelecer normas, mas por utilizar esse princípio para estruturar seus enunciados e por examinar os contornos da determinação expressa nas normas. E mostra-se, além de normativa, como uma ciência social por abranger a conduta humana.
O próprio Kelsen revela possuir certo caráter neokantiano ao afirmar que é a ciência jurídica a responsável por contornar qualquer antinomia que aparentemente possa surgir entre duas normas de um ordenamento. Com isso, identifica a ordem jurídica positiva como um sistema dinâmico de normas ao abstrair todo o seu conteúdo e relacionar suas normas a partir da trama de competências responsável pela sua produção.
Por fim, Fábio Ulhoa trata da hermenêutica kelseniana. Na Teoria Pura, distinguem-se dois tipos de interpretação: a autêntica (realizada pela autoridade competente para aplicar a norma jurídica) e a não-autêntica (realizada pela ciência do direito e pelas demais pessoas). Kelsen defende a importância da interpretação ao afirmar que existe uma margem de indeterminação relativa inerente à positivação das normas, pois é impossível para uma autoridade competente, ao produzir uma norma geral, querer abranger todo o conteúdo possível das normas individuais, ou seja, determinar todos os casos possíveis de aplicação de sua norma geral aos casos concretos. “Sempre haverá matérias a serem decididas pela autoridade inferior” (p.57). Através dessa indeterminação intencional das normas mais gerais, concede-se o poder de resolver certas questões para os órgãos aplicadores do Direito. Mas pode haver também a indeterminação não-intencional, ocasionada pelos diferentes significados que podem ser extraídos do texto da norma. Em meio a essa margem de indeterminação, Kelsen afirma que a norma se apresenta como uma moldura, cabendo à interpretação não-autêntica da ciência jurídica a função de listar os possíveis preenchimentos dessa moldura, ou seja, a função de estabelecer as diferentes formas como essa norma pode ser interpretada e aplicada. Mas aí cessa a tarefa da ciência do Direito. De acordo com a doutrina kelseniana, não cabe a essa ciência a determinação de qual dessas possibilidades será escolhida, pois isso decorre de um ato de vontade da autoridade competente, e não de um ato cognoscitivo do conhecimento cientifico do Direito. É nisso que consiste a interpretação não-autêntica da ciência jurídica, apenas estabelecer os limites da “moldura”, enquanto que a autêntica consiste no exercício da competência jurídica e em um ato de manifestação da vontade da autoridade competente. Em suma, para Kelsen, é impossível determinar cientificamente o sentido único da norma interpretada, pois todas as interpretações possíveis possuem igual valor para a ciência jurídica, e a opção por uma delas envolve fatores psicológicos, ideológicos, políticos, morais, culturais, dentre outros, que não interessam para o cientista jurídico. Mas como é manifestação do ato de vontade, a interpretação da autoridade aplicadora não se limita pela da ciência jurídica e pode ultrapassar a “lista” determinada por esta. A ciência do Direito apenas identifica as possibilidades de preenchimentos para superar a ficção da única interpretação correta, e não para “engessar” a aplicação da norma.
Concluindo o trabalho sobre a Teoria Pura, Fábio Ulhoa afirma que Kelsen teve uma contribuição paradoxal para a ciência jurídica, pois, ao levar às ultimas consequências o projeto de construção de um conhecimento científico do Direito, ele acabou expondo as fragilidades de sua teoria, criando os pressupostos para a sua superação. Esse “ponto fraco” reside principalmente na hermenêutica kelseniana, pois, de acordo com esta, torna-se impossível a determinação científica do conteúdo das normas jurídicas, algo paradoxal para tal projeto. Mas, apesar desse empreendimento ter se mostrado um fracasso, ele teve uma importância crucial para a filosofia jurídica, pois a colocou diante de sua questão fundamental, ou seja, diante da questão acerca da natureza do conhecimento do conteúdo de normas jurídicas.Pois, antes de Kelsen, não havia a preocupação por parte de doutrinadores de produzir um conhecimento científico ao se debruçarem sobre o significado atribuível às normas. Eles, então, acabavam produzindo apenas um conhecimento tecnológico. 
COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 04. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001.
CURSO DIREITO
PARA ENTENDER KELSEN
DE
FÁBIO ULHOA COELHO
Disciplina: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I 
Professora: SILVIA LOPES DA LUZ
Aluno: Luiz Gonçalo Freitas Silva
Santa Maria, 10 de outubro de 2016.