Provas Ilícitas Prof. Dr. José de Medeiros UNIMEP Maio 2017

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Universidade Metodista de Piracicaba - UNIMEP 
Faculdade de Direito 
 
 
 
Caique de Souza 
Luisa Consentino 
Renato Garcia Santos 
 
 
 
Provas Ilícitas 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Piracicaba – SP 
2017 
Universidade Metodista de Piracicaba - UNIMEP 
Faculdade de Direito 
 
 
Caique de Souza 
Luisa Consentino 
Renato Garcia Santos 
 
 
Provas Ilícitas 
 
 
Trabalho acadêmico apresentado à 
disciplina de Direito Processual Penal II, 
como requisito avaliativo do 5º semestre 
da Faculdade de Direito, da Universidade 
Metodista de Piracicaba. 
Orientador: Prof. Dr. José de Medeiros. 
 
 
 
 
 
Piracicaba – SP 
2017 
RESUMO 
O presente trabalho acadêmico tem como objetivo discorrer sobre as provas 
ilícitas no âmbito jurídico e processual. Será analisada a limitação da busca da 
verdade pela proibição da utilização das provas ilícitas, expressa na Constituição 
Federal e no Código de Processo Penal. Em seguida, será analisado o princípio da 
proporcionalidade ou harmonização e o fundamento de que nenhuma garantia 
constitucional possui valor absoluto a ponto de invalidar outra de igual importância, 
tornando possível a utilização da prova obtida ilicitamente, sempre em caráter 
excepcional, tanto “pro reo” quanto “pro societate”. 
PALAVRAS-CHAVE: Provas ilícitas; Constituição Federal; Processo Penal; 
Frutos da Árvore Envenenada; “Pro reo”; “Pro societate”; Princípio da 
Proporcionalidade. 
 
SUMMARY 
The present academic work aims to discuss about how illegal evidence is not 
comprehensive legal and procedural. A limitation of the search for the truth will be 
analyzed for the prohibition of the use of illicit evidence, expressed in the Federal 
Constitution and not Code of Criminal Procedure. Next, the principle of adaptation or 
harmonization will be analyzed and the ground that no constitutional guarantee has an 
absolute value to the point of invalidating another of equal importance, making it 
possible to prove that it has been illegally obtained, always on an exceptional basis, 
both “pro reo” and “pro societate”. 
KEY WORDS: Illegal evidence; Federal Constitution; Criminal proceedings; 
Fruits of the Poisoned Tree; "Pro reo"; "Pro societate"; Principle of proportionality. 
 
SUMÁRIO 
 
1. Introdução...............................................................................................................01 
 
2. Conceito de prova..................................................................................................03 
 
2.1. Admissibilidade....................................................................................................06 
 
2.1.1. Histórico............................................................................................................07 
 
3. Ordenamento Jurídico............................................................................................10 
 
3.1. Provas ilícitas sob o prisma constitucional: proteção à prova...............................10 
 
3.1.1. Provas ilícitas e princípios constitucionais: questão da proporcionalidade........12 
 
3.2. A Prova Ilícita no Código de Processo Penal........................................................15 
 
3.2.1. A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (“Fruits of the Poisonous Tree”)....18 
 
3.2.1.1. Exceções da Prova Derivada da Ilícita...........................................................20 
 
3.2.2. Relativização da Vedação à prova ilícita...........................................................22 
 
3.2.2.1. Prova Ilícita “pro reo”......................................................................................23 
 
3.2.2.2. Prova Ilícita “pro societate”.............................................................................24 
 
4. Conclusão...............................................................................................................27 
 
5. Bibliografia..............................................................................................................29
 
1 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
O estudo da admissibilidade de determinadas provas vem ganhando atenção e 
cada vez mais espaço no universo jurídico. Da promulgação da atual Carta Magna a 
recentes escândalos políticos, é um assunto de extrema relevância, seja em 
pesquisas acadêmicas, doutrinárias ou jurisprudenciais, o que pode ou não ser aceito 
num processo. 
Dentre inúmeros fatos ocorridos no processo penal, existem aqueles os quais 
se destacam quando falamos em ilicitude de provas, sendo os comumentes citados, 
como exemplos temos a prova obtida mediante tortura infringindo dentre outras coisas 
a dignidade do torturado, a prova aquela que se adquire violando a propriedade da 
pessoa, seja ela investigada ou não, além das provas obtidas durante interceptação 
telefônica que violam a intimidade do interceptado. 
Para tanto, há uma série de fatores a serem analisadas, iniciando o estudo com 
base na Constituição Federal de 1988, na qual encontra-se o conceito de prova ilícita, 
passando pelo Código de processo Penal brasileiro e esbarrando em leis 
complementares, certamente há um vagaroso e aprofundado aprendizado para se 
formar uma singela ideia. 
Contudo, aquele que se desdobra em conceitos, classificações, leis diversas e 
fatos interpretativos, ainda se depara com inúmeros princípios, tais como o devido 
processo legal, contraditório, legalidade, dentre outros, também o princípio da verdade 
real, devendo o juiz em seu dever de representação do Estado, mesclar ao princípio 
da proporcionalidade em análise das provas juntadas e buscar a “verdade real”. 
Considerando tais princípios e sobretudo a proporcionalidade (assim definido 
pela doutrina alemã e denominada razoabilidade pelos norte-americanos) quando da 
 
2 
 
apresentação de uma dada prova, em outra esfera estará princípios das outras partes 
resguardando e se contrapondo ao contraditório. 
Ainda dentro desse diagnóstico jurídico, a admissibilidade ou inadmissibilidade 
(como descrito em nossa Constituição Federal) das provas denota outro estudo, 
porém mais claro e objetivo (ou subjetivo, como descreveremos ao longo do trabalho) 
daquele primeiro, o caso da licitude ou ilicitude de outra prova decorrente de uma 
ilícita, surgindo teorias a adicionar a análise dos fatos. 
Por fim, apresentar-se-á neste trabalho, além de conceitos trazidos das leis 
(sejam elas brasileiras ou estrangeiras), doutrinas e jurisprudências, demonstrando 
que para apontarmos para uma prova ilícita, necessitamos de uma fórmula que 
dependerá do caso em concreto. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 
 
2. CONCEITO DE PROVA 
 
Para se conceituar uma prova ilícita, primeiro é necessário entender a prova 
propriamente dita no processo penal, para tanto felizmente encontramos seu 
significado em doutrinas de processualistas penais a dicionários da língua portuguesa, 
conforme exposto a seguir: 
[...] O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, 
verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou 
confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando 
ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar 
satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.1 
[...] O que demonstra a veracidade de uma proposição, ou a realidade 
de um fato. 
Desta forma, no âmbito jurídico a palavra prova compreende tudo aquilo que é 
apresentado em juízo para convencimento (em favor daquele que apresenta) do juiz 
(ou jurados dependendo do caso) sobre a verdadedos fatos anteriormente exposto. 
Salientando-se que tal ato de elucidação dos fatos é dever ou direito das partes 
envolvidas como também poderá partir de ofício do magistrado, assim como nos 
ensina o professor Capez: 
[...] Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, 
pelo juiz (CPP, arts.156, 2ª parte, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., 
peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da 
existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de 
uma afirmação, Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de 
percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a 
verdade de uma alegação. Por outro lado, no que toca à finalidade da 
 
1 NUCCI; Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal, 13ª ed. São Paulo: Forense 2014, 
p.338. 
 
4 
 
prova, destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos 
elementos essenciais para o deslinde da causa.2 
 
Além disso, há de se observar o ônus da prova, no qual também está previsto 
no artigo 156 do código de processo penal, responsabilizando àquele que alega a 
comprovação dos fatos. 
Com efeito das provas apresentadas no processo, finalmente é chegada o 
momento da apreciação pelo juiz, sendo que a ele é dado o direito do livre 
convencimento ou persuasão racional para o remate da lide. 
[...] Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão 
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, 
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias 
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais 
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não 
prejudique o interesse público à informação.3 
[...] O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova 
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua 
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na 
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e 
antecipadas.4 
 
Enfim, com os parâmetros expostos, o próximo passo é definirmos a prova 
ilícita, no entanto, nos cabe observar uma supressão ou omissão do legislador ao 
defini-la no código de processo penal5: 
“São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas 
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.” 
 
2 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 241. 
3 Art. 93, inciso IX, CF. 
4 Art. 155, caput, CPP. 
5 Art. 157, caput, CPP. 
 
5 
 
Em seu texto legal, o legislador aparentemente, põe fim a uma discussão 
doutrinária de suma importância, pois definindo provas ilícitas sendo as “obtidas por 
violação a normas constitucionais ou legais” acaba amalgamando dois conceitos 
diferentes, provas ilícitas e provas ilegítimas. 
Na prova ilícita o seu conteúdo é verdadeiro, mas o meio ao qual se chegou a 
ela é totalmente ilícito, violando assim um direito material. Por outro lado, a prova 
ilegítima tem em seu conteúdo uma anormalidade, faltando veracidade em seu teor, 
podendo ser falsa ou contendo vícios, ou como na maioria das ocorrências, 
apresentada em momento indevido, infringido normas de direito processual, segundo 
Capez: 
[...] a ofensa ao direito pode se verificar no instante em que a prova é 
colhida, havendo, assim, violação às regras de direito material, dos 
costumes, dos princípios gerais de direito e da moral, bem como no 
exato momento em que a prova é introduzida no processo, infringindo, 
nesse caso, as normas processuais. Assim, no primeiro caso, temos 
as provas ilícitas, e, na segunda hipótese, as chamadas provas 
ilegítimas.6 
 
Entretanto podem existir casos em que uma mesma prova poderá violar normas 
de direito processual e ao mesmo tempo desrespeitar normas de direito material, 
ficando caracterizado uma prova ilícita e também ilegítima, como ensinado por 
Grinover e seus colegas: 
[...] Sendo a norma constitucional-processual norma de garantia, 
estabelecida no interesse público, o ato processual inconstitucional, 
quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente 
nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente 
de provocação da parte interessada. É que as garantias 
 
6 CAPEZ, F, 2000, p. 243. 
 
6 
 
constitucionais processuais, mesmo quando aparentemente postas 
em benefício da parte, visam em primeiro lugar ao interesse público 
na condução do processo segundo as regras do devido processo 
legal. Resulta daí que o ato processual, praticado em infringência à 
norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser 
juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, 
nesse campo, para tos irregulares em sanção, nem para nulidades 
relativas.7 
 
Por ora, colocaremos um parênteses nessa mescla do legislador, pois devemos 
enfatizar e enraizar o entendimento de provas ilícitas em lato sensu, para então chegar 
a destacar alguns casos concretos mais adiante. Para tanto, passamos a citar mais 
alguns entendimentos doutrinários, como o conceito dado por Avena: 
[...] provas obtidas por meios ilícitos, como tal consideradas aquelas que 
afrontam direta ou indiretamente garantias tuteladas pela Constituição Federal.8 
Assim, diante do exposto vimos que uma prova ilícita é sempre aquela que 
violar uma norma de direito material ou processual, violando princípios ligados a 
individualização de uma parte no processo ou ser esses princípios relacionados a 
coletividade. 
 
2.1. Admissibilidade 
 
Tão importante quanto entendermos o que caracteriza a ilicitude de uma prova 
é sabermos quando ela poderá ser usada. O direito à prova, embora fundamental para 
o direito de ação e defesa, não é absoluto, pois as partes têm limitações para produzir 
 
7 GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Scarance, GOMES FILHO, Antônio 
Magalhães. As nulidades no processo penal. Revista dos Tribunais, 2001. p. 21. 
8 AVENA, Noberto. Processo Penal Esquematizado, 3ª ed. São Paulo: Método, 2011. p. 28. 
 
7 
 
provas, devendo, como dito anteriormente, ser respeitado o princípio 
proporcionalidade. 
Segundo Magno, além da sopesamento ditado pelo princípio da 
proporcionalidade, a admissibilidade estará sujeita a quem ela irá beneficiar, conforme 
expõe em seu livro: 
[...] Inadmissível a prova ilícita quando sedimentar uma acusação, vale 
dizer, servir de base para a imputação criminal (inadmissível quando 
pro societate). Admissível a prova ilícita, no entanto, quando for 
utilizada em favor do investigado, acusado ou réu (admissível pro reo), 
aplicada ao caso a teoria da proporcionalidade e da razoabilidade.9 
 
Porém, há aqui uma divisão doutrinária, pois há aqueles que divergem do 
professor Magno, defendendo que o que se deve ser observado é a Constituição 
Federal, portanto, inadmitindo eventuais provas que possam surgir ferindo as já 
mencionadas normas materiais e processuais, essas não devem compor o processo. 
 
2.1.1. Histórico 
 
A história das provas vem de milhares de anos, evoluindo em paralelo com o 
Direito. Podemos citar como forma de prova na qual causaria aversão por todos 
atualmente, as provas que aos primórdios do Direito, era ligada a religião, onde para 
se provar sua inocência o acusado era submetido a provas como ordálias, juramentos 
e duelos. 
Seguindo-se na história, as provas passaram por diversas “evoluções”, do 
simples julgar do juiz, passando-se as provas com valores pré-estabelecidos aos9 MAGNO, Levy Emanuel. Processo Penal; 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 124 
 
8 
 
quais o juiz era um mero aplicador de punições e mais adiante, surge em Roma o 
sistema da íntima convicção do juiz, deixando a cargo dele sentenciar de acordo com 
sua apreciação das provas, frisando-se aqui que naquele período o juiz não tinha a 
necessidade de fundamentar sua decisão, conforme cita Tourinho: 
[...] Sem o perigo do despotismo judicial que o sistema da íntima 
convicção ensejava e sem coactar os movimentos do Juiz no sentido 
de investigar a verdade, como aconteceria com o sistema das provas 
legais, está o sistema da livre apreciação ou livre convencimento [...] 
O juiz está livre de preceitos legais na aferição das provas, mas não 
pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não está dispensado 
de motivar a sua sentença.10 
Finalmente, após um árduo caminho, as provas passaram a devida valoração, 
ficando o magistrado, com base nas provas apresentadas, sentenciar, dessa vez de 
modo fundamentado, apontando as provas que ensejaram sua convicção. 
Contudo, tais mudanças denotavam significativas evoluções aos princípios que 
resguardam direitos, rumando cada vez mais uma proteção mais eficaz. 
No Brasil, constituinte teve inúmeras doutrinas estrangeiras para se basear, 
conforme falaremos a seguir apresentando a Teoria da árvore envenenada, mas 
dentre outras fontes, podemos citar a constituição portuguesa, anterior a brasileira, 
trazendo em seu artigo 32 a definição de provas ilícitas, sobretudo, se faz necessário 
observar as diferenças de conteúdo processual: 
“São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da 
integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no 
domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.” 
 
10 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 4ª ed. São Paulo: 
Saraiva, 2003. p.81. 
 
9 
 
De acordo com a constituição portuguesa, as provas ilícitas são nulas, contudo, 
no que tange a utilidade no processo, a nulidade apenas se caracteriza após o juiz 
declarar que se trata de uma prova não aceita no ordenamento português. Diferente 
do estabelecido no Código de Processo Penal brasileiro, pois são inadmissíveis tais 
provas e caso sejam expostas no processo, deverão ser desentranhadas, assim 
definido no artigo 157. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10 
 
3. ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
No ordenamento jurídico pátrio as provas ilícitas são vedadas, por ordem 
expressa constitucionalmente, sendo esta observada em sede processual, doutrinária 
e jurisprudencial. Como se verá adiante, sob o olhar constitucional e processual penal, 
tal princípio não é absolto. 
 
3.1. Provas ilícitas sob o prisma constitucional: proteção à prova 
 
Sob a égide da Constituição Federal de 1988, as provas ilícitas são 
inadmissíveis no processo, sendo tal disposição erigida a título de direito e garantia 
fundamental ao nível de cláusula pétrea (art. 5º, LVI). 
Nesse esteio, para Luiz Avolio “os preceitos constitucionais com relevância 
processual possuem natureza de normas de garantia”.11 Isto implica dizer que a 
vedação às provas ilícitas no processo consiste em um princípio basilar no 
ordenamento jurídico pátrio, de modo que diante de sua invalidade (processual e 
material) são nulas. 
É esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal: 
[...] a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal repudia as provas 
obtidas por meios ilícitos, por mais relevantes que sejam os fatos por 
elas apurados, uma vez que se subsumem ao conceito de 
inconstitucionalidade. Numa palavra, inidôneas, imprestáveis, e, por 
isso, destituídas de qualquer aptidão jurídico-material.12 
 
 
11 MACIEL, Karina T. S. Prova ilícita e direitos fundamentais. Cadernos Jurídicos: curso de 
direito UNISAL, Campinas, v. 1, p. 47-70, 2011. p. 55. 
12 STF, Pleno – excerto o voto do Ministro Celso de Mello, na AP 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar 
Galvão, DJU de 13-10-1995. 
 
11 
 
Tais provas, ademais, são vedadas porque constituem uma projeção do devido 
processo legal. Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal: 
O réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e 
não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou 
produzidos de forma incompatível com os limites éticos-jurídicos que 
restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal.13 
 
Como se observa do julgado, para o Pretório Excelso nenhum procedimento 
pode ter respaldo em meios probatórios contrários a validade da norma jurídica. 
Sendo assim, pela norma contida no artigo 5º inciso LVI, encontram-se vedadas 
as provas material e formalmente ilícitas. 
Constituem as provas formalmente ilícitas aquelas obtidas propedeuticamente 
por meio ilegal, mesmo que, em sua origem, seja licita. Portanto, a justiça penal não 
é a realizada a qualquer maneira, 
É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da 
necessária idoneidade jurídica como meio de formação do 
convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, 
ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior 
de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e 
garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, 
em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade 
numa eficaz repressão aos delitos.14 
 
As normas materialmente ilícitas, por sua vez, são aquelas alcançadas pela 
infringência de normas substanciais; por exemplo, a inobservância dos ditames legais 
 
13 STF, RE 251.445-4/GO, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 21-06-200, DJU de 03-08-2000. 
14 STF, Pleno – excerto o voto do Ministro Celso de Mello, na AP 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar 
Galvão, DJU de 13-10-1995. 
 
12 
 
para a realização de interceptação telefônica. Destarte, há de se realizar uma 
ponderação de interesses constitucionais: 
A ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à 
inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do 
processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na 
invasão ilícita, mas sim àquela a quem incumbe autorizar previamente 
a diligência.15 
 
Entretanto, tal dogma constitucional não é absoluto. 
 
3.1.1. Provas ilícitas e princípios constitucionais: questão da 
proporcionalidade 
 
Por corolário da Carta Maior, tais provas são inadmissíveis, pois violam 
diretivas pautadas no direito à intimidade, privacidade ou integridade física do sujeito, 
de forma que tais direitos 
[...] foram considerados especialmente relevantes pelo constituinte 
para limitar o direito de prova, qualificando-a como ilícita e 
inadmissível quando produzida mediante a ofensa desses direitos. A 
finalidade da norma constante no inciso LVI do art. 5º da CF/88 é, 
portanto, fornecer uma garantia processual à ofensa desses direitos 
fundamentais, limitando o conhecimento do Estado Juiz ao inadmitir 
as provas ilicitamente produzidas.16 
 
Concernente a prova ilícita e os princípios constitucionais, no que se refere a 
sua admissibilidade, é de se utilizar o princípio da proporcionalidade. Insta dizer que, 
 
15 STF, HC 79.512, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16-05-2003. 
16 MACIEL, K. 2011, p. 60. 
 
13 
 
a prova ilícita será admitida, excepcionalmente, quando um direito fundamental 
considerado de maior relevância, com fulcro no caso concreto, for impreterível para o 
julgamento. Porconsequência, Virgílio Afonso da Silva, assegura que 
O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como o próprio 
nome indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos 
fundamentais tome dimensões desproporcionais. É, para usar uma 
expressão consagrada, uma restrição às restrições.17 
 
Para a Corte Excelsa, excepcionalmente, e em somente em casos de notória e 
extrema gravidade, as provas à baila podem ser admitidas, por intermédio do princípio 
da proporcionalidade. 
Contudo, para professora e mestre em Direito, Karina Maciel, há uma 
ponderação importante para ser feita: além dos direitos fundamentais em pauta, deve-
se observar em que se sentido tais estão sendo mensurados. Melhor dizendo, 
[...] diante da ponderação dos interesses e direitos fundamentais em 
jogo, a doutrina e jurisprudência abraça largamente a utilização da 
prova ilícita em benefício do réu na seara penal e disciplinar 
administrativo. Entretanto, a questão varia enormemente nos 
processos entre particulares, como são os cíveis e empresariais, 
podendo se apontar uma tendência pela inadmissibilidade da 
utilização da prova ilícita em favor da proteção da intimidade e 
privacidade.18 
 
Nesse sentido, 
Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, 
ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos 
interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. 
 
17 MACIEL, K. 2011, p. 65. 
18 2000, p. 67. 
 
14 
 
Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima 
defesa de quem a produziu.19 
 
Como se observa, partindo da premissa de que não há liberdade pública 
absoluta, o Supremo abrandou a vedação imposta pelo inciso LVI do artigo 5º, da 
Carta Magna. Saliente-se, contudo, que tal cabimento se faz em situações 
excepcionais, haja vista o princípio da proporcionalidade. 
Conforme leciona Uadi Bulos (2014), o Supremo vale-se dos seguintes 
pressupostos para a aplicação da excepcionalidade, quais sejam: 
1. Só se pode clamar pelo princípio da proporcionalidade pro reo como uma 
causa excludente de ilicitude, pois ninguém pode ser tido como culpado até o trânsito 
em julgado de sentença penal condenatória;20 
2. Quando afigurar-se impertinente “apelar ao princípio da proporcionalidade – 
[...] – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, 
considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou 
imputação”21; 
3. Se derivar de ofensa a ordem constitucional: 
Tratando-se de prova ilícita, especialmente daquela cuja produção 
derivar de ofensa a cláusulas de ordem constitucional – não se 
revelará aceitável, para efeito de sua admissibilidade, a invocação do 
critério de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde 
ao princípio da proporcionalidade do direito germânico, mostrando-se 
 
19 Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15-8- 97 e HC 75.261, sessão de 24-6-
97, ambos da Primeira Turma (RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 5-12-97, DJ de 
27-3-98). No mesmo sentido: HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 11-3-98, DJ de 25-9-
98. 
20 CF, art. 5º, LVII – princípio da presunção de inocência. 
21 STF, HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-12-2001. 
 
15 
 
indiferente a indagação sobre quem praticou o ato ilícito de que se 
originou o dado probatório questionado.22 
 
Em suma, trata-se de um princípio processual constitucionalmente garantido e 
de suma importância para o devido processo legal; todavia, tal preceito, erigido a 
cláusula pétrea, não é absoluto. 
 
3.2. A Prova Ilícita no Código de Processo Penal 
 
Antes de 2008 apenas a Constituição Federal23 previa a prova, porém, não 
hávia uma definição sobre o que é prova ilícita, apenas diz-se que são inadmissíveis. 
Diante disso, o conceito foi definida pela doutrina, baseada principalmente nas lições 
de Pietro Nuvulone, que distingue as provas ilícitas das provas ilegítimas. Ambas 
fazem parte do gênero prova vedada (também chamada de prova ilegal). 
A prova ilícita é obtida com violação das regras de direito material, 
caracterizadas nas provas obtidas por meio de tortura, coação ou maus-tratos 
(Violação à integridade física e moral)24, violação de domicílio25, interceptação 
telefônica ilegal (Violação da correspondência e comunicações telegráficas)26, e 
também por violação da intimidade (Vida privada, honra e imagem da pessoa).27 
 
22 STF, RE 251.445-4/GO, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 21-06-2000, DJU de 03-08-
2000. 
23 “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” – Art. 5º, inc. LVI, CF. 
24 Vide Lei nº 9.455/1997 e Artigo 5º, Incisos III e XLIX, da Constituição Federal de 1988. 
25 Vide Artigo 150, do Código Penal, e Artigo 5º, Inciso XI, da Constituição Federal de 1988. 
26 Vide Lei nº 9.296/1996 e Artigo 5º, Inciso XII, da Constituição Federal de 1988. 
27 Vide Artigo 5º, Inciso X, da Constituição Federal de 1988. 
 
16 
 
A prova ilegítima é obtida com violação de regras de direito processual, 
caracterizando-se nas provas obtidas sem o devido respeito aos preceitos dispostos 
no Código de Processo Penal28 (Decreto Lei nº 3.689, de 03 de Outubro de 1941). 
Por consequências do sistema pré-2008, a prova ilegítima, colhida em 
detrimento de regras de direito processual penal, era anulada do ato. Dependendo do 
grau de violação, tinha-se hipóteses de inexistência, nulidade absoluta, relativa ou 
mera irregularidade. A prova ilícita não produzia efeitos nos autos, e, era 
desentranhada dos autos. 
Após a redação dada pela Lei nº 11.690, de 09 de Junho de 2008, que alterou 
alguns artigos, relativos à prova, do Código de Processo Penal, o artigo 157 trouxe 
dúvidas em relação as definições de prova ilícita, pois deixou de identificar se prova 
ilícita é apenas aquela obtida com violação de direito material, ou se também é aquela 
obtida em detrimento de direito processual. Com isso, gerou dúvidas em relação a 
superação ou não da antiga conceituação sobre prova ilícita ou ilegítima. Com isso, 
foram formadas duas posições; a primeira entende que ainda deve ser mantida a 
antiga posição, fundamentando na conceituação de Nuvolone (Guilherme Madeira); e 
a segunda, em sentido oposto, entende que deve ser superada a antiga conceituação 
em relação a prova ilícita e ilegítima29. 
Sobre esse assunto, discorre o Ilustríssimo Sr. Edilson Mougenot Bonfim: 
Com a nova redação do art. 157, caput, do CPP, ao mencionar a 
violação de normas constitucionais, o legislador tratou sob o mesmo 
pálio as provas ilícitas e ilegítimas, não mais distinguindo como fazia 
 
28 Vide Artigos 155, Parágrafo Único; 158; 207; 479, Caput; e 564, Inciso III, Alínea “b”; ambos 
do Código de Processo Penal. 
29 BADARÓ, Gustavo. “São consideradas provas ilícitas, as obtidas, admitidas ou produzidas 
com violação das garantias constitucionais, sejam as que asseguram as liberdades públicas, sejam as 
que estabelecem garantias processuais”. 
 
17 
 
a doutrina. Portanto, a violação às normas constitucionais nada mais 
é do que a violação de direito constitucional material e processual. 
Já no tocante à violação de normas legais, entende-se por 
caracterizada como as provas que violam as normas de direito 
infraconstitucional material. Permaneceriam, ainda, as provas 
ilegítimas, que seriam aquelas violadoras das normas de direito 
infraconstitucional processual. 
Em suma, as provas ilícitas seriam as violadoras de normas de direito 
constitucional materiale processual, bem como a de norma legal de 
direito infraconstitucional material. 
Não obstante, parte da doutrina entende que o art. 157 do CPP 
unificou o tratamento quanto às provas, denominando ilícitas tanto 
aquelas violadoras de norma de disposição material quanto 
processuais.30 
 
As provas obtidas por meio considera ilícito não poderão ingressar no processo. 
Segue neste sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: 
As guardas municipais só podem existir se destinadas a proteção dos 
bens, serviços e instalações de municípios. Não lhes cabem, portanto, 
os serviços de polícia ostensiva, de preservação da ordem pública, de 
polícia judiciária e de apuração das infrações penais, essa 
competências foram essencialmente atribuídas a polícia militar e a 
polícia civil.31 
 
Bem como o entendimento do Supremo Tribunal Federal: 
EMENTA: Habeas Corpus. 2. Notitia criminis originária de 
representação formulada por Deputado Federal com base em 
gravação de conversa telefônica. 3. Obtenção de provas por meio 
 
30 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. - 8. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2013. 
P. 374-375. 
31 TJ-SP – Ap. 288.556-3- Indaiatuba -7ªC. Crim – Rel. Dês. Celso Limongi – J. 22.02.2000 – 
JURIS SINTASE, verbete 13044322. 
 
18 
 
ilícito. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Inadmissibilidade. 4. O só 
fato de a única prova ou referência ao indícios apostados na 
representação do MPF resultarem de gravação clandestina de 
conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa, 
sem qualquer autorização judicial, na linha da jurisprudência do STF, 
não é elemento invocável a servir de base à propulsão de 
procedimento investigado. 5. À vista dos fatos noticiados na 
representação, o Ministério Público Federal poderá proceder à ampla 
defesa e o contraditório. 6. Habeas Corpus deferido para determinar o 
trancamento da investigação penal contra o paciente, baseada em 
elemento da prova ilícita.32 
 
3.2.1. A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (“Fruits of the Poisonous 
Tree”) 
 
A denominação "teoria dos frutos da árvore venenosa" vem da construção 
jurisprudencial americana que determina a inadmissibilidade da prova ilícita por 
derivação. É uma extensão da regra de exclusão estabelecida em Silverthorne 
Lumber Co. Contra Estados Unidos da América, 251 U. S. 385 (1920),33 quando ficou 
definido que “os direitos contra a busca e apreensão ilegais devem ser protegidos 
mesmo que o resultado possa ter sido alcançado de maneira legal,” baseando-se na 
4ª Emenda americana.34 Alguns anos depois, em 1939, ao julgar o Nardone vs 
Estados Unidos, O Tribunal se referiu explicitamente à exclusão de provas ilícitas 
utilizando a terminologia "frutos da árvore venenosa".35 
 
32 STF, 2ª T., HC 80.948-1/ES, Rel. Néri da Silveira, j. 7.8.2001, DJU, 19.12.2001. 
33 Wex legal dictionary, Cornell University of Law. Available in: 
http//www.law.cornell.edu/Wex/fruit_of_the_poisonous_tree 
34 “O direito dos cidadãos de estarem protegidos na sua pessoa, casa, papéis, e bens contra 
buscas e apreensões ilegais não será violado...” 1ª parte da 4ª Emenda – EUA. 
35 "Na prática, a generalização desta diretiva poderia camuflar complexidades concretas. 
Argumentos sofisticados poderiam revelar um nexo de causalidade entre as provas obtidas por 
interceptação telefônica ilegal e as provas legais obtidas pelos órgãos do Estado. No entanto, como 
uma questão de bom senso, a linha poderia ser tênue o suficiente para dissipar a mancha que 
 
19 
 
Provas ilícitas por derivação são aquelas lícitas em si mesmas, mas 
produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. É o caso da confissão 
extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informações 
corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, 
propiciando a sua regular apreensão. Esta última prova, a despeito de 
ser regular, estaria contaminada pelo vicio na origem.36 
 
A exclusão da prova ilícita só ocorre quando três elementos fundamentais estão 
presentes: 1) uma ação ilegal de um agente; 2) uma prova obtida por esta pessoa; 3) 
a ligação entre a ação ilegal e a prova obtida. Mesmo que a ação ilegal tenha sido 
provada, se não houver ligação entre esta ação e a prova obtida, a prova não será 
excluída. Ou seja: 
Referida doutrina sustenta-se em um argumento relacional, ou seja, 
para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore 
envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os 
extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a 
primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção 
posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse 
a existência de referida ilegalidade originária. Estabelecida a relação, 
decreta-se sua ilicitude.37 
 
 
 
 
 
compromete a prova. Consoante ao entendimento 605, mas consoante também para os fins de direito 
penal, deve estar no alcance de um juiz experiente. 
Em um primeiro momento, a obrigação de estabelecer e demonstrar o registro clandestino cabe 
ao acusado. Uma vez que já está estabelecido - como aconteceu aqui - o juiz deve dar a oportunidade, 
porém com restrições, para o acusado demonstrar quais acusações recaem sob o espectro da árvore 
venenosa. Isso deixa uma grande oportunidade para os órgãos estatais convencerem o juiz de que 
suas provas tinham uma origem independente". 
36 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17ª. São Paulo: Saraiva, 2009. p.301 e 302. 
37 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. - 8. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2013. 
P. 377-378. 
 
20 
 
3.2.1.1. Exceções da Prova Derivada da Ilícita 
 
Andrés de la Oliva Santos38, sustenta que “a metáfora da ‘árvore envenenada’ 
e seus ‘frutos’ não passam de um metáfora, e diante disto, aquele que não tem nada 
a ver com o ‘envenenamento da árvore’, poderá digerir e aproveitar os ‘frutos’ 
perfeitamente.39 
A doutrina, por trás da teoria, sustenta quatro princípios de exclusão: a fonte 
independente40; a descoberta inevitável41; a teoria da atenuação42; e a teoria da boa-
fé43. 
Segundo o Código de Processo Penal, existem duas possibilidades de se 
aproveitar uma prova derivada: quando está ausente o nexo de causalidade, e não se 
consegue estabelecer a relação entre as provas (a ilícita e a que dela supostamente 
decorreu), razão pela qual a prova permanecerá no processo; e também quando a 
prova puder ser obtida por fonte independente, sendo “aquela que, por si só, seguindo 
os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria 
capaz de conduzir ao fato objeto da prova,”44 assim, se o caminho trilhado na 
investigação ou a realização normal da instrução criminal puderem levar à prova 
derivada da ilícita, não se considerará imprestável o elemento carreado aos autos. 
 
38 Catedrático de processo penal da Universidade Complutense de Madri. 
39 Andrés de la Oliva Santos, Revista Espanôla de Derecho Procesal, nº 8-9. 
40 Permite a admissão de uma prova "contaminada" pela ilicitude quando há elementos que 
levam à crença de que essa prova também seria descoberta ou obtida por outra fonte sem relação com 
a primeira. 
41 Admite o uso da prova, mesmo com uma eventual relação dependente entre a primeira e 
uma prova obtida ilegalmente, quando as autoridades investigativas, usando os métodos de 
investigação que normalmente usam, acabariam, eventualmente, descobrindo a mesma evidência. 
42 Teoria que permite o uso da evidência derivada, se a obtenção ocorreu porque há umarelação muito tênue com a ilegalidade original. No caso em apreço, dada a distância entre a ilegalidade 
e as próprias provas, seria justificada a manutenção da prova do processo. 
43 Esta teoria está na suposição que toda a construção jurisprudencial em torno da exclusão de 
provas obtidas ilegalmente, serviu como um meio educacional para minar qualquer ilícito em 
investigações policiais. 
44 Art. 157, § 2º, do CPP. 
 
21 
 
Tem-se esta decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar 
admissível uma prova que deriva de ilícita: 
1. Hipótese em que Juiz Federal, potencial vítima do “grampo 
telefônico”, deferiu diligências investigatórias requeridas pela Força-
Tarefa composta por membros do Ministério Público e da Polícia 
Federal. Posteriormente, depois de ter-se deparado com provas 
contundentes da existência do crime, quando o próprio autor material 
do “grampo” confessou o delito, acolhendo a exceção oposta pelo 
Ministério Público Federal, deu-se por impedido/suspeito, remetendo 
os autos da investigação em andamento para o substituto. 
2. É mister observar que a atuação do Magistrado impedido, até 
aquele momento, se restringiu a deferir diligências as quais se 
mostravam absolutamente pertinentes e necessárias à continuidade 
do trabalho inquisitivo-investigatório em andamento. Também não se 
pode olvidar que o foco central das investigações estava em outros 
episódios que caracterizariam, em tese, exploração de prestígio ou 
tráfico de influência, e lavagem de dinheiro. 
3. As providências investigatórias determinadas pelo Juízo Federal – 
que não agiu de ofício, mas sim acolheu requerimento da Força-Tarefa 
– eram mais do que razoáveis e pertinentes naquelas circunstâncias, 
razão pela qual se evidenciaram proporcionais e adequadas, sem mal 
ferimento a direito fundamental do investigado. E, mesmo que o Juízo 
quisesse proceder de modo tendencioso, pretendendo interferir no 
resultado da prova a ser colhida, nem assim poderia fazê-lo, 
simplesmente porque não de tinhao domínio das diligências em 
questão, que, é claro, foram realizadas pelo aparato policial. 
4. O juiz, ainda que formalmente impedido para a futura ação penal, 
não teve interferência direta na produção dos elementos de prova na 
fase pré-processual, porque sobre estes não teve ingerência, razão 
pela qual não se pode tê-los como de origem ilícita. 
5. Ainda que assim não fosse, as instâncias ordinárias, soberanas na 
aferição do quadro fático-probatório, consideraram os elementos de 
prova, ora impugnados, coligidos na fase pré-processual, 
prescindíveis, na medida que, mesmo os desconsiderando, 
 
22 
 
sobejariam provas de autoria e materialidade do crime, provenientes 
de fontes independentes, obstando o pretendido reconhecimento de 
nulidade por derivação. 
6. Não se mostra pertinente a discussão em torno de delação 
premiada oferecida a Réus pelo Ministério Público, e homologada pelo 
respectivo Juízo, em outros autos. O que interessa para a ação penal 
em tela são seus efetivos depoimentos prestados, os quais foram 
cotejados com as demais provas pelo juiz da causa para formar sua 
convicção, sendo garantido ao ora Paciente o livre exercício do 
contraditório e da ampla defesa. Eventual nulidade desses acordos 
efetivados em outras ações penais – cuja discussão refoge aos limites 
de cognição deste writ – não tem o condão de atingir os depoimentos 
tomados na presente ação penal [...].45 
 
3.2.2. Relativização da Vedação à prova ilícita 
 
Em homenagem ao princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade), na busca 
pelo equilíbrio entre o respeito às garantias fundamentais do cidadão e um processo 
penal justo e eficaz, os tribunais pátrios têm, diversas vezes, mitigado a vedação às 
provas ilícitas, admitindo como eficaz a prova que em princípio seria considerada 
ilícita, desde que ela não seja adotada como único elemento de convicção e que seu 
teor corrobore os demais elementos probatórios recolhidos no processo. 
 
 
 
 
 
45 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus. Matéria Penal. HC 70.878/PR. Rel. 
Ministra LAURITAVAZ, QUINTA TURMA. Julgado em 22/04/2008, disponível em 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=70878&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>, 
acesso em 23 de maio de 2017. 
 
23 
 
3.2.2.1. Prova Ilícita “pro reo” 
 
A proibição da prova ilícita é uma garantia individual contra o Estado, 
predominando o entendimento na doutrina de que seja possível a utilização de prova 
favorável ao acusado, pois, há casos em que o resultado (admissão daquela prova 
tida como ilícita para poder beneficiar o réu) é mais vantajoso para o sistema jurídico 
do que a restrição de direitos (liberdade, ampla defesa e presunção de inocência) com 
a consequência da inadmissibilidade da prova ilícita. “Isto porque, se a vedação 
quanto à proibição da prova ilícita nada mais é do que garantia do indivíduo, jamais 
poderia ser interpretado em seu desfavor.”46 Assim, cabe valer-se da 
proporcionalidade em cada caso para decidir admitir uma prova ilícita em favor do réu 
ou não. 
Com efeito, explica Capez que o princípio da vedação não pode amparar 
condenações injustas, nos seguintes termos: 
Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de 
comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem 
nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado 
injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais 
consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da 
dignidade humana.47 
 
Entendem de maneira semelhante Gomes48, Cunha e Pinto49 e Moraes50. 
 
46 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. - 8. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2013. 
P. 379. 
47 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 305. 
48 GOMES, Luiz Flávio. Reformas penais (V): provas. Disponível em: 
<http://www.justicavirtual.com.br/artigos/art74.htm>. Acesso em: 23 de maio de 2017. 
49 CUNHA, Rogério Sanches, PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal – Doutrina e prática. 
Salvador: JusPodivm, 2008. P. 92. 
50 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. P. 128. 
 
24 
 
É de notável importância, para a imposição de uma sentença condenatória, que 
se prove, além de qualquer dúvida razoável, a culpa do acusado. Remanescendo 
dúvida, nota-se que a acusação não tirou a incumbência do ônus que lhe cabe, sendo 
inevitável a absolvição do réu, uma vez que sem demonstração plena de sua culpa, 
prevalece a inocência presumida. 
 
3.2.2.2. Prova Ilícita “pro societate” 
 
O “princípio” significa que, em determinadas fases do processo penal, inverte-
se a lógica, ou seja, a dúvida não favorece o réu, e sim a sociedade. Existem 
discussões relacionadas ao princípio do in dubio pro reo e o “princípio” in dubio “pro 
societate” que trazem entendimentos contraditórios. 
Ao admitir a prova em favor da sociedade, haveria restrição pelo Estado dos 
direitos fundamentais do réu, o que em regra não se admite, em razão de que a 
vedação “é uma garantia do indivíduo contra o Estado, que não poderia fazer uso 
desse tipo de prova contra o cidadão”51. 
É didático e ilustrativo, neste ponto, o seguinte julgado: 
[...] A cláusula constitucional do due process of law encontra, no 
dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de 
suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o 
direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser 
condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou 
produzidos de forma incompatívelcom os limites ético-jurídicos que 
restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A 
prova ilícita – por qualificar-se como elemento inidôneo de informação 
– é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se 
destituída de qualquer grau de eficácia jurídica. - Qualifica-se como 
 
51 CAPEZ, op. cit., p. 305. 
 
25 
 
prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente 
comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre 
existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser 
utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de 
persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à 
Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do 
regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade 
processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente 
ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a 
obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de 
transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, 
notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e 
prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 
163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude 
por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável 
aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier 
ele a ser concretizado por ato de mero particular [...].52 
 
Desse modo, diante da proporcionalidade, é regra que não deve ser admitida 
em favor da sociedade a prova ilícita, posição respaldada por grande parte da 
doutrina. 
No entanto, ao acrescentar ao caso o envolvimento de organização criminosa, 
o direito à segurança ganha uma dimensão muito maior, como se depreende da 
basilar explanação a seguir: 
Trata-se de algo mais profundo. A acusação, principalmente a 
promovida pelo Ministério Público, visa resguardar valores 
fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Quando 
o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e a necessidade de 
se tutelar a vida, o patrimônio e a segurança, bens também protegidos 
 
52 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. Matéria Penal. RE 251445, 
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/06/2000, disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(251445)%20NAO%20S.PRE
S.&base=baseMonocraticas>, acesso em 23 de maio de 2017. 
 
26 
 
por nossa Constituição, o juiz, utilizando seu alto poder de 
discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes 
envolvidos. Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que seria 
dirigida ao chefe de uma poderosa rede de narcotráfico internacional, 
com extensas ramificações com o crime organizado. Seria mais 
importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua 
correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do 
que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, que 
ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não.53 
 
Conforme mencionado, não se trata apenas de uma vítima em particular ou de 
uma afronta singular ao ordenamento jurídico, mas, isto sim, toda uma coletividade 
afetada diretamente por uma violação sistemática e grandiosa do sistema de leis como 
um todo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
53 CAPEZ, op. cit., p. 307. 
 
27 
 
4. CONCLUSÃO 
 
Dessa maneira, em nosso singelo entendimento, vimos que admissibilidade ou 
não ficará na maioria das vezes ao ponderamento pelo magistrado, e como conhecido, 
a fundamentação estará além de sua subjetividade. 
O princípio processual da vedação as provas ilícitas, previstas na Carta Maior, 
é de suma importância para o devido processo legal e sobre ele se debruçaram 
doutrinas e tribunais para construir um arcabouço teórico explicativo; todavia, tal 
preceito, erigido a cláusula pétrea, não é absoluto, pois no sopesar de bens jurídicos, 
prevalecerá o qual garanta a justiça no caso concreto; por exemplo, entre o direito a 
intimidade e a vida humana, esta prevalece. 
O tempo sedimentou essas ideias e possibilitou o regramento da matéria 
trazido pela Lei 11.690/2008, que atualizou o CPP na temática das provas de forma 
geral e, principalmente, recolocou a vedação no centro dos debates atuais. 
Contudo, mesmo antes do advento da referida lei, no panorama em questão 
sempre houve tensão entre a vedação das provas ilícitas e outros direitos 
fundamentais (entre eles, devido processo legal, presunção de inocência e direito à 
vida, à propriedade e à segurança), ensejando debates sobre exceções à vedação. 
A análise de tais exceções, por sua vez, dá-se necessariamente por meio do 
princípio da proporcionalidade, cuja aplicação, embora deva ser observada perante 
cada caso concreto em particular, pode ter suas linhas gerais delineadas no campo 
teórico. 
Dessa forma, a regra é repudiar as provas ilícitas no processo penal, em 
decorrência do princípio constitucional da vedação das provas ilícitas, de onde provém 
a Lei 11.690/2008. 
 
28 
 
No entanto, é forçoso reconhecer que todos os princípios constitucionais são 
relativos entre si e, havendo colisão, devem ter seu alcance medido no caso concreto 
por meio da proporcionalidade. Assim, podem as provas ilícitas ser admitidas em 
casos excepcionais, seja em favor do réu ou em favor da sociedade, a depender da 
livre convicção (portanto, devidamente fundamentada) do magistrado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
29 
 
5. BIBLIOGRAFIA 
 
AVENA, Noberto. Processo Penal Esquematizado, 3ª ed. São Paulo: Método, 
2011. 
 
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. - 8. Ed. – São Paulo: 
Saraiva, 2013. 
 
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do 
Brasil. Brasília, DF: Senado Federal 
 
BRASIL. Decreto-Lei nº3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo 
Penal brasileiro) 
 
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2014. 
 
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 5ª. São Paulo: Saraiva, 2000. 
 
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16ª. São Paulo: Saraiva, 2009. 
 
CUNHA, Rogério Sanches, PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal – 
Doutrina e prática. Salvador: JusPodivm, 2008. 
 
 
30 
 
GOMES, Luiz Flávio. Reformas penais (V): provas. Disponível em: 
<http://www.justicavirtual.com.br/artigos/art74.htm>. Acesso em: 23 de maio de 2017. 
 
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Scarance, GOMES FILHO, 
Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. Revista dos Tribunais, 2001. 
 
MACIEL, Karina T. S. Prova ilícita e direitos fundamentais. Cadernos 
Jurídicos: curso de direito UNISAL, Campinas, v. 1, p. 47-70, 2011. 
 
MAGNO, Levy Emanuel. Processo Penal; 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. 
 
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 
2004. 
 
NUCCI; Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal, 13ª ed. São Paulo: 
Forense 2014, p.338 
 
PORTUGAL. Constituição (1974). Constituição da República Federativa De 
Portugal. 
 
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 4ª ed. 
São Paulo: Saraiva, 2003. 
 
Wex legal dictionary, Cornell University of Law (Dicionário Jurídico de Wex, 
Universidade de Direito de Cornell). Disponível em: 
 
31 
 
<http//www.law.cornell.edu/Wex/fruit_of_the_poisonous_tree>.Acessado em: 06 de 
maio de 2017. 
 
Dicionário Online de Português. Disponível em: 
<https://www.dicio.com.br/prova>. Acessado em: 21 de maio de 2017.