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UNIARA - UNIVERSIDADE DE ARARAQUARA 
 
CÉSAR RAMOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DA ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Araraquara 
2021 
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UNIARA - UNIVERSIDADE DE ARARAQUARA 
 
CÉSAR RAMOS 
 
 
 
 
 
 
DA ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada como exigência 
parcial para a obtenção do título de Bacharel 
em Direito pela Universidade de Araraquara - 
UNIARA 
Orientador: Prof. Edivaldo Ravenna Picazo 
 
 
 
 
 
 
 
 
Araraquara 
2021 
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DECLARAÇÃO 
 
 Eu, César Ramos, declaro ser o autor do texto apresentado como monografia de 
bacharelado com o título Da Admissibilidade De Provas Ilícitas No Processo Penal Brasileiro. 
 Afirmo, também, ter seguido as normas da ABNT referentes às citações textuais que 
utilizei e das quais eu não sou o autor, dessa forma, creditando a autoria a seus verdadeiros 
autores. 
 Através dessa declaração dou ciência de minha responsabilidade sobre o texto 
apresentado e assumo qualquer responsabilidade por eventuais problemas legais no tocante aos 
direitos autorais e originalidade do texto. 
 
César Ramos, Setembro de 2021 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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FOLHA DE APROVAÇÃO 
 
 
 A presente monografia foi examinada, nesta data, pela Banca Examinadora composta 
pelos seguintes membros 
 
 
 
Orientador ............................................................ 
Prof. Edivaldo Ravenna Picazo 
 
 
 
 
1º Examinador ...................................................... 
 
 
 
 
2º Examinador ...................................................... 
 
 
 
 
 
 
 
Média.......... Data: / / 
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 Todos têm direito de se enganar nas 
suas opiniões. Mas ninguém tem o direito 
de se enganar nos fatos. 
Bernard Baruch 
 
 
 
 
 
 
https://www.pensador.com/autor/bernard_baruch/
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SUMÁRIO 
 
RESUMO......................................................................................................................................9 
 
INTRODUÇÃO...........................................................................................................................10 
 
 
1 DA PROVA .............................................................................................................................12 
 1.1 Conceito de prova......................................................................................................12 
 1.2 Classificação das provas............................................................................................13 
 1.3 Provas lícitas..............................................................................................................14 
 1.4 Provas ilegais.............................................................................................................14 
 1.4.1 Provas ilícitas..............................................................................................15 
 1.4.2 Provas ilegítimas.........................................................................................17 
 1.4.3 Provas ilícitas por derivação ......................................................................17 
 1.5 Meios de prova..........................................................................................................18 
 1.6 Sistema de Avaliação da prova..................................................................................21 
 
 
2 A POSSÍVEL ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL........20 
 2.1 Princípio da proporcionalidade..................................................................................20 
 2.1.1 Conceito......................................................................................................20 
 2.1.2 Evolução histórica.......................................................................................22 
 2.1.3 Admissibilidade de provas ilícitas com alicerce no princípio da 
 proporcionalidade............................................................................................................25 
 2.2 Admissibilidade de provas ilícitas em favor do réu....................................................26 
 2.3 Admissibilidade de provas ilícitas em favor da sociedade..........................................29 
 2.4 Encontro fortuito e princípio da serendipidade........................................................31
 2.5 Teoria da fonte independente.....................................................................................32 
 2.6 O fenômeno da limitação da contaminação expurgada ..............................................33 
 2.7 O fenômeno da descoberta inevitável........................................................................34 
 
 
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CONSIDERAÇÕES FINAIS......................................................................................................35 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................................36 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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RESUMO 
 
 A pesquisa consiste em uma análise referente ao princípio da inadmissibilidade das 
provas ilícitas no processo penal brasileiro, a busca pela verdade real absoluta pode ser um mito 
no âmbito do processo penal, mas devido a importância dos bens tutelados devem buscada 
incansavelmente pelo processo pena, afim de evitar a condenação de um inocente e também a 
impunidade. Inicialmente estudaremos as principais características das provas no processo penal, 
bem como princípios concernente à prova e os meios de obtenção. Logo, desenrola-se ao exame 
do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, por meio da observação normativa e do 
estudo doutrinário sobre a matéria. Assim em determinadas hipóteses, o princípio da 
proporcionalidade deve ser utilizado e a prova ilícita ser admitida. 
 
Palavras-chave: Direito Processual Penal; Provas ilícitas; Inadmissibilidade das provas ilícitas; 
Prova Ilícita por Derivação; Princípio da Proporcionalidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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INTRODUÇÃO 
 
 A presente Monografia tem como principal estudo a admissibilidade da prova ilícita no 
Direito Processual Penal Brasileiro, aprofundando assim os estudos nos diferentes tipos de provas 
e abordando a admissibilidade das provas ilícitas, e com forte ênfase no Princípio da 
Proporcionalidade. 
 Ao que tange a problemática, devemos colocar em análise se devemos descartar uma 
prova ilícita que pode levar a condenação de uma pessoa que cometeu um crime perverso, assim, 
como não existe princípio fundamental absoluto, devemos de modo ponderado valorar essas 
situações especificas para que não colocarmos em liberdade um infrator perverso ou também a 
hipótese prender um inocente. Seria justo que um prova ilícita não admitida em juízo, livraria um 
estuprador pedófilo, ou então que condenaria um inocente trabalhador? 
 O primeiro capítulo é destinado a conceituar o prova, sua classificação e tipos de provas, 
lícitas, ilícitas e ilícitas por derivação, abordasse também no mesmo capítulo, a valoração da 
prova, os sistemas utilizados pelos juízes para tal valoração, e explanam sobre os fatos que 
independem e os que dependem de prova, e por fim desse capítulo a produção da prova. 
 O segundo capítulo é o mais importante no estudo, pois, aborda as hipóteses em que a 
prova ilícita poderá ser admissível, aqui abordaremos com afinco o princípio da 
proporcionalidade, as 
provas ilícitas em favor do réu e as provas ilícitas em favor da sociedade, e as teorias doutrinarias 
sobre exceções de aceitação da prova ilícita em situações excepcionais. 
 Quando se deparamos com a garantia constitucional de uma pessoa, temos que lembra 
que todostemos nossas garantias constitucionais, por esse motivo nenhuma garantia 
constitucional é absoluta quando estamos de frente com outra garantia constitucional, esse 
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trabalho tem o objetivo de mostrar que a admissibilidade da prova ilícita pode sim ser aceita, 
levando em conta o valor do bem tutelado para tal análise. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CAPÍTULO 1 
 
DA PROVA 
 
1.1 CONCEITO DE PROVA 
 O vocábulo “prova” é originário do latim probatio proba, tendo vários significados, 
segundo o dicionário: “aquilo que demonstra que uma afirmação ou um fato são verdadeiros; 
evidência, comprovação”. No âmbito jurídico a Prova, é o meio demonstrativo de veracidade 
entre o fato material e o fundamento jurídico do pedido, que serve como influenciador nas 
decisões dos Magistrados na hora da decisão. 
 
Segundo Tourinho Filho prova é: 
Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são 
os meios pelos quais se procura estabelecê-la. É demonstrar a veracidade do que se 
afirma, do que se alega. Entendem-se, também, por prova, de ordinário, os elementos 
produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz visando estabelecer, dentro do processo, a 
existência de certos fatos. (TOURINHO, 2006, p. 5) 
 
 
Para Capez: 
 Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a 
ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o 
qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta 
desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes 
jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto. (CAPEZ, 2016, 
p. 398) 
 
 
 12 
 
 
 
1.2 CLASSIFICAÇAO DAS PROVAS 
 Quando estamos no rastreio da verdade, todas as provas possíveis devem ser usadas para 
que o Juiz faça uma análise sobre os fatos e consiga obter o conhecimento necessário e amplo 
para que posso tomar a melhor decisão. 
 As provas são classificadas de várias formas, segundo Capez quanto ao valor, objeto, 
sujeito e forma. 
 
Desta forma, quanto ao valor: 
 Em razão de seu efeito ou valor, a prova pode ser: 
 a) plena: trata-se de prova convincente ou necessária para a formação de um 
juízo de certeza no julgador, por exemplo, a exigida para a condenação; quando a prova 
não se mostrar inverossímil, prevalecerá o princípio do in dubio pro reo; 
 b) não plena ou indiciária: trata-se de prova que traz consigo um juízo de mera 
probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, 
como na sentença de pronúncia, em que vigora o princípio do in dubio pro societate. 
Exemplo: prova para o decreto de prisão preventiva. Na legislação, aparece como 
“indícios veementes”, “fundadas razões” etc. (CAPEZ, 2016 p. 432,433) 
 
Quanto ao objeto: 
 
 O objeto da prova nada mais é do que o fato cuja existência carece ser 
demonstrada. Assim, a prova pode ser: 
 a) direta: quando, por si, demonstra um fato, ou seja, refere-se diretamente ao 
fato probando; 
 b) indireta: quando alcança o fato principal por meio de um raciocínio lógico -
dedutivo, levando se em consideração outros fatos de natureza secundária, porém 
relacionados com o primeiro, como, por exemplo, no caso de um álibi. (CAPEZ, 2016 
p. 433) 
 
 
Quanto ao Sujeito: 
 
 Relativamente ao sujeito ou causa, pode ser: 
 a) real: são as provas consistentes em uma coisa externa e distinta da pessoa, e 
que atestam dada afirmação (ex.: o lugar, o cadáver, a arma etc.); 
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 b) pessoal: são aquelas que encontram a sua origem na pessoa humana, 
consistem te em afirmações pessoais e conscientes, como as realizadas por declaração 
ou narração do que se sabe (o interrogatório, os depoimentos, as conclusões periciais). 
(CAPEZ, 2016 p. 433) 
 
 
Quanto à forma: 
 
 A prova é: 
 a) testemunhal: resultante do depoimento prestado por sujeito estranho ao 
processo sobre fatos de seu conhecimento pertinentes ao litígio; 
 b) documental: produzida por meio de documentos; 
 c) material: obtida por meio químico, físico ou biológico (ex.: exames, vistorias, 
corpo de delito etc.). (CAPEZ, 2016 p. 433) 
 
 
1.3 PROVAS LÍCITAS 
 O Direito Penal é contumaz pela busca da verdade real, apesar de ser um caminho 
penoso, desse modo, mesmo tendo o ordenamento jurídico tendo previsão legal sobre as provas 
que podem ser produzidas e como resultado aceitas no caso concreto. 
 A previsão legal das provas (CPP, arts. 158 a 250) não é exaustiva, mas exemplificativa, 
uma vez que se admitem em nosso direito as chamadas provas inominadas, ou seja, aquelas não 
previstas expressamente na legislação. 
 
1.4 PROVAS ILEGAIS 
 Ainda que o processo penal Brasileiro segue o princípio do livre convencimento motivado 
do juiz, isso alude que o juiz não mais fica preso ao formalismo da lei, antigo sistema da verdade 
legal, sendo que vai embasar suas decisões com base nas provas existentes nos autos, levando 
em conta sua livre convicção pessoal motivada. 
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 Lembrando a atuação probatória é limitada nos termos do artigo 5º, inciso LVI, da 
Constituição Federal, e do artigo 157 do CPP, de onde se extrai que são inadmissíveis as provas 
ilícitas. 
 As definições provas ilícitas e provas ilegítimas não são sinônimos, estas espécies fazem 
parte do gênero provas ilegais. 
 De acordo com Lopes Júnior (LOPES JUNIOR, 2020, p. 629), o legislador não realizou, 
no artigo 157 do CPP, a distinção entre provas ilícitas e ilegítimas, estando as duas em categoria 
idêntica. 
 
1.4.1 PROVAS ILÍCITAS 
 É compreendido doutrinariamente que prova ilícita são as provas que violam regras de 
direito constitucional ou material no momento da sua obtenção, a prova ilícita é extra-processual, 
a prova ilícita é inadmissível, não podendo ser juntada aos autos, se juntada deve ser 
desentranhada e não pode ser renovada. 
 Nucci (NUCCI, 2020, p. 423) e Avena (AVENA, 2020, P. 199) diferem em suas opiniões 
acerca de provas ilícitas, enquanto Nucci aumenta o leque do que são consideradas provas ilícitas, 
considerando não somente aquelas conseguidas mediante violações à norma material penal, 
como também à processual penal, devendo ambas serem desentranhadas do processo, em 
contrapartida esse pensamento não é seguido por Avena que defende que as "normas legais" 
aludidas no artigo 157 do CPP não dizem respeito a qualquer lei infraconstitucional, mas tão 
somente à de conteúdo material, restringindo-se àquelas que violaram direta ou indiretamente a 
Constituição Federal, no tocante às garantias constitucionais. 
Neste sentido posicionou-se o processualista Ada Pellegrini Grinover que: 
 A prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados 
pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e 
 15 
 
especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à 
intimidade. (GRINOVER, 1996, p. 131) 
 
 Ainda, a este respeito Carnaúba leciona: 
 A vigente Constituição brasileira insere a questão da prova ilícita no 
capítulo referente às garantias constitucionais. A inserção é de todo modo adequado, 
porque a forma de colheita das provas processuais penais interfere diretamente na esfera 
das liberdades individuais. Igualmente, demonstra a realidade das relações entre o 
Estado e os cidadãos. (CARNAÚBA, 200, p. 109) 
 
 Nessa temática, vale frisar que para o doutrinador Nucci (NUCCI, 2016, p. 1053) sobre 
as consequências resultantes dos meios ilícitos, o código de processo penal vigente descreve que 
não é admitida e devem ser desentranhadas do processo, como reitera o artigo 157 do código de 
processo penal, por sua vez, diz que “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, 
as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.” 
 
 Nesse contexto, cabeanalisar que as provas ilícitas devem obrigatoriamente ser 
desentranhadas do processo, uma vez que sua imprestabilidade, assim como a sua inidoneidade. 
Desse modo, as provas ilícitas apresentam-se destituídas de qualquer grau de eficácia jurídica. 
 
São exemplos de prova ilícita: 
 
1) Interceptação telefônica realizada sem ordem judicial, por violar o art. 5°, XII da 
Constituição Federal. 
2) Busca e apreensão domiciliar sem ordem judicial, por violação ao art. 5°, XI da 
Constituição. 
3) Prova obtida mediante violação de correspondência, pois viola o art. 5°, XII da 
Constituição Federal 
 
 
 
 16 
 
1.4.2 PROVAS ILEGÍTIMAS 
 A prova ilegítima é aquela cuja colheita fere normas de direito processual, sendo que a 
nulidade irá fazer referência ao momento introdutório da prova no processo, prova ilegítima 
acontece no momento da produção da prova dentro do processo, ou seja, é uma prova é intra-
processual, deve ser declarada nula pelo juiz e deve ser refeita. 
 Quando houver violação de norma com caráter processual, a prova será considerada 
ilegítima, como, por exemplo, oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do 
advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão, outro 
exemplo: interrogatório sem a presença de advogado, nesses casos, as provas produzidas serão 
nulas por contrariarem norma processual e, por isso, ilegítimas, não podendo ser levadas em 
conta pelo magistrado, segundo o disposto no artigo 564, III, b, do CPP. 
 
1.4.3 PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO E A TEORIA DOS “FRUTOS DA ÁRVORE 
ENVENENADA” 
 A teoria dos frutos da arvore envenenada é o estabelecimento do nexo causal entre a 
prova ilícita, ilegal ou ilegítima, é a prova que derivada das mesmas, mas isso não é irrefutável 
como veremos. 
 
Reforçando o pensamento diz Capez: 
 
 Atualmente, a lei é expressa no sentido da inadmissibilidade. O CPP, em seu art. 
157, § 1º, considera inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas e determina o seu 
desentranhamento do processo (cf. comentários no Tópico 17.3.3). 
 A questão que se coloca é a de saber até que ponto as garantias constitucionais 
inerentes ao devido processo legal e à preservação da intimidade do acusado podem ser 
flexibilizadas, diante da ponderação dos valores contrastantes entre indivíduo e 
sociedade. Em outras palavras: como proceder diante de um eventual conflito entre as 
garantias constitucionais protetivas do cidadão, derivadas do devido processo legal, e o 
interesse da sociedade no combate à criminalidade? 
 Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda 
e qualquer prova 
ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que 
a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios 
 17 
 
fundamentais da Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para 
verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada 
pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar 
um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos 
marginais. (CAPEZ, 2016 p. 403.404) 
. 
 1.5 MEIOS DE PROVA 
 Conforme explana Tourinho (TOURINHO, 2014, p. 625) define os meios de prova 
como “tudo quanto possa servir, direta e indiretamente, à comprovação da verdade que se 
procura no processo: testemunha, documento, perícia, informação da vítima, reconhecimento, 
tudo são meios de prova” 
 Quanto aos meios, as provas podem ser nominadas ou inominadas. As provas 
nominadas se referem aos meios de produção previstos em lei, mais especificamente, nos 
artigos 158 a 250 do CPP. Já as provas inominadas tratam dos meios de produção não 
disciplinados em lei..(6) 
 Assim, todos os meios de provas são admitidos, mas deverão observar, obviamente, o 
critério da legalidade, pois não deve afrontar o ordenamento jurídico, além do aspecto moral, 
cuja conceituação, apesar de ser tarefa difícil, deve ser estabelecida, de alguma maneira, através 
de algum parâmetro. Em países da Europa, por exemplo, a ilicitude dos meios de prova pode ser 
relevado, frente à busca do esclarecimento da verdade dos fatos. 
 Como é sabido, vigora no direito processual penal o princípio da verdade real, de tal sorte 
que não há de se cogitar qualquer espécie de limitação à prova, sob pena de se frustrar o interesse 
estatal na justa aplicação da lei. Tanto é verdade essa afirmação que a doutrina e a jurisprudência 
são unânimes em assentir que os meios de prova elencados no Código de Processo Penal são 
meramente exemplificativos, sendo perfeitamente possível a produção de outras provas, distintas 
daquelas ali enumeradas. 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666685/artigo-158-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10658566/artigo-250-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41
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 Ocorre, no entanto, que o princípio da liberdade probatória não é absoluto, sofre 
restrições. No Código de Processo Penal, vislumbram-se, dentre outras, as seguintes limitações 
ao princípio da liberdade dos meios de prova: o art. 155, parágrafo único, que manda observar as 
mesmas exigências e formalidades da lei civil para a prova quanto ao estado das pessoas 
(casamento, morte e parentesco são situações que somente se provam mediante as respectivas 
certidões); art. 158, que exige o exame de corpo de delito para as infrações que deixarem vestígios 
(não transeuntes), não admitindo seja suprido nem pela confissão do acusado; art. 479, caput, 
que veda, durante os debates em plenário, a leitura de documento ou a exibição de objeto que 
não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência 
à outra parte; e a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI). 
 De acordo com o art. 155, caput, “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da 
prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente 
nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não 
repetíveis e antecipadas”. 
1.6 SISTEMA DE AVALIAÇÃO DA PROVA 
 O sistema de avaliação da prova é basicamente composto por três sistemas segundo 
NUCCI, sendo eles a livre convicção, a prova legal e persuasão racional: 
 a) livre convicção: é o método concernente à valoração livre ou à íntima 
convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas 
decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não 
motivam o voto; 
 b) prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, 
significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida 
no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, 
bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava 
nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, 
testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada 
forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, CPP, demandando o exame de 
corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, 
vedando a sua produção através da confissão; 
 c) persuasão racional: é o método misto, também chamada de convencimento 
racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova 
fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal 
brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), 
significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre 
 19 
 
convencimento, devendo, no entanto, cuidarde fundamentá-lo, nos autos, buscando 
persuadir as partes e a comunidade em abstrato. Na jurisprudência: STJ: “Diante do 
princípio do livre convencimento motivado, o Juiz criminal não está vinculado, de 
forma absoluta, à conclusão do laudo pericial, podendo rejeitá-lo ou aceitá-lo, no todo 
ou em parte. No caso, o Juiz sentenciante optou por desconsiderar as conclusões do 
laudo pericial que apontava pela inexistência de álcool no sangue do agravante, haja 
vista a existência de outras provas com conclusões antagônicas, bem como pela 
aplicação intravenosa de soro glicosado pelo agente, situação que influiu no resultado 
negativo do mencionado exame. Ademais, a culpabilidade do agente pela prática de 
conduta imprudente não decorreu exclusivamente da direção de veículo automotor sob 
efeito de álcool, mas, igualmente, pelo excesso de velocidade empreendido que 
ocasionou a perda da direção do veículo” (AgRg no AREsp 173.804 – MG, 5.ª T., rel. 
Marco Aurélio Bellizze, 19.09.2013, v.u.); “A pena privativa de liberdade deve ser 
fixada com fundamentação concreta e vinculada tal como exige o princípio do livre 
convencimento fundamentado (arts. 157 [atual art. 155], 381 e 387, CPP c/c art. 93, IX, 
segunda parte, Carta Magna)” (HC 9.526 – PB, 5.ª T., rel. Felix Fischer, 19.10.1999, 
v.u., DJ 08.11.1999, p. 83). TJSC: “No processo criminal, máxime para condenar, tudo 
deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão 
algébrica. Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos 
indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta 
probabilidade desta ou daquele. E não pode, portando, ser a certeza subjetiva, formada 
na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre 
convencimento em arbítrio (RT 619/267)” (Ap. 2013.015950-9, 1.ª C., rel. Marli 
Mosimann Vargas, 02.06.2014, v.u.). (NUCCI, 2016, p. 302) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 20 
 
CAPITULO 2 
 
 
 A POSSÍVEL ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO 
PENAL 
 
 As provas ilícitas a um bom tempo vem sendo objeto de diversidades de opiniões sobre 
sua possibilidade de admissão e suas reais contribuições, entre outros fatores. Assim, neste 
capitulo, serão estudados alguns elementos essenciais que contribuem com esta pesquisa. 
 
2.1. PRINCIPIO DA PROPORCIONAIDADE 
 Neste tópico, será demonstrado um pouco sobre o princípio da proporcionalidade, 
apresentando seu conceito, evolução histórica, elementos e sua aplicação no direito brasileiro. 
 
2.1.1 CONCEITO 
 O princípio da proporcionalidade forma uma expressa certificação da proibição das 
provas ilícitas, pois especificamente e em critério de alta complexidade, havendo confronto entre 
direitos fundamentais, têm-se permitido a prova ilícita, com o fundamento da melhor aplicação 
da justiça. 
 
De acordo com Graziele Martha Rabelo: 
 21 
 
 O princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que deve obedecer 
tanto aos que exercem, quanto os que padecem o poder. Tal princípio tem como seu 
principal campo de atuação o âmbito dos direitos fundamentais, enquanto critério 
valorativo constitucional determinante das restrições que podem ser impostas na esfera 
individual dos cidadãos pelo Estado, e para consecução dos seus fins. Em outras 
palavras, impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais desnecessárias ou 
excessivas, que causem danos ao cidadão maiores que o indispensável para a proteção 
dos interesses públicos (RABELO, 2009, p.33). 
 
Já em conformidade com Grinover, Fernandes e Magalhães: 
 A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, 
colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, 
atenuada por outra tendência, que visa a corrigir possíveis distorções a que a rigidez da 
exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado 
Verhaltnismassigkeitsprinzio, ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual 
os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos 
extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no princípio do 
equilíbrio entre valores fundamentais contratantes (GRINOVER, FERNANDES; 
MAGALHÃES, 2001, p.136). 
 O princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito. Tem critério 
cerimonioso, pois é um princípio formal organizado. Ele determina a explicação solene das 
intervenções em direitos fundamentais (PACHECO, 2009). 
 Em virtude dos direitos e garantias fundamentais não serem absolutos, devem haver uma 
eventualização dos direitos e é certamente aí que se encontra o princípio da proporcionalidade, 
de maneira que havendo confronto entre bens jurídicos igualmente tutelados pelo legislador, no 
caso concreto deve haver um juízo de equilíbrio dos direitos confrontantes (FARAH, 2008). 
 A proporcionalidade é algo além de um aspecto ou uma regra; forma um princípio 
pertinente ao Estado de Direito, e a sua correta aplicação se representam com uma das garantias 
principais que devem ser analisadas em todo caso em que seja possível serem lesionados direitos 
e liberdades individuais (RABELO, 2009). 
 
 Nesse contexto destaca-se a opinião de Alexandre de Moraes: 
 22 
 
 Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o 
intérprete devem utilizar-se do princípio da concordância prática ou harmonização de 
forma a coordenar ou combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total 
de uns bens em relação aos outros, realizando uma redução proporcional ao âmbito de 
alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro 
significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua 
(MORAES, 2000, p.46- 47). 
 
 No alicerce de Barroso o princípio da proporcionalidade é visto da seguinte forma: 
 O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade (sinônimos), tem seu 
fundamento na idéia de devido processo legal substantivo e na de justiça. Trata-se de 
um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público 
por atuar como indicador de como uma norma deve ser interpretada no caso concreto 
para melhor alcançar os objetivos da Constituição (BARROSO, 2004, p. 58). 
 
 
 Na mesma linha, porém, em outras palavras, Juarez Freitas citado por BRAGA descreve 
sobre o princípio de proporcionalidade assim: 
 A proporcionalidade significa “uma coordenação proporcional de bens, que faz 
às vezes de um critério orientador contido no próprio sistema, similarmente ao que 
ocorre com a concepção de justiça”. E este é o critério que melhor cumpre a tarefa de 
otimização, pois, indica o rumo para uma solução justa, bem como dá sustentação para 
a harmonia entre normas constitucionais (FREITAS apud BRAGA, 2009, p.122). 
 Desta forma, de modo amplo, o fundamento do princípio da proporcionalidade é 
a procura pelo equilíbrio entre a atuação do poder e a proteção dos direitos do cidadão. 
 
2.1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA 
 O Princípio da Proporcionalidade tem seu nascimento discutido há longos tempos atrás, 
desde a antiguidade clássica da filosofia. Por isso passou a tomar diversas proporções no decorrer 
dos anos e dos locais que tentavam lhe denominar. 
 23 
 
 Iniciando as opiniões sobre a evolução do princípio da proporcionalidade começaremos 
com a citação Aristóteles feita por BRAGA, que acreditava na junção de uma justiça equitativa 
baseada na isonomia e prudência, determinando que a “justiça realiza um certo tipo de 
proporção”. Finaliza que o proporcional é o justo, e que injusto seria não aceitar essa proporção. 
Baseando-se no contexto acima, observa-se que Aristóteles já falava em proporcionalidade, não 
como princípio, mas como um modo de alcançar a justiça (ARITOTELES apud BRAGA, 2009). 
 Em meio ao ano de 1850, mais especificamente França, de acordocom Braga, o entender 
de proporcionalidade apareceu nas atuações contra o excesso de poder, e ampliou-se em virtude 
da precisão de proibir a infâmia dos agentes estatais. Dessa forma o autor destaca: 
 ... a ideia inicial de proporcionalidade (não expressa) foi vinculada à de limitação 
administrativa, e se desenvolveu através da jurisprudência do Conselho de Estado 
nos recourspoursexcès de pouvoir, onde a doutrina do dètournement de pouvoirou 
teoria do desvio de poder tomou fôlego, disseminando a ideia de que os atos 
administrativos poderiam ser controlados, nos casos de desvio de finalidade (BRAGA, 
2009, p 23). 
 Nos Estados Unidos lidam com o princípio da proporcionalidade como princípio da 
razoabilidade, que destaca tudo que seja de acordo com a razão terá sentido altamente 
qualificado. Assim, segundo Suzana de Toledo Barros: “Razoabilidade enseja desde logo uma 
ideia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, equidade, traduz aquilo que não é 
absurdo, tão somente o que é admissível” (BARROS, 2000, p.70). 
 Nesse contexto, Bonavides afirma com segurança que: 
 A Alemanha é o país onde o princípio da proporcionalidade deitou raízes mais 
profundas, tanto na doutrina como na jurisprudência. Foi lá que começaram a dar 
importância à sua natureza de princípio constitucional, embora a introdução deste 
princípio no Direito Constitucional tenha ocorrido primeiro na Suíça (BONAVIDES, 
2006, p. 111). 
 Desse modo foi que ocorreu a efetivação da adoção e utilização do Princípio da 
Proporcionalidade na Europa. A Alemanha foi o primeiro país a desempenhar este fator como 
um princípio geral do Direito e injetado, logo depois, na esfera constitucional como uma maneira 
de proteção e defesa dos direitos fundamentais (FELICIO; GOMES, 2010). 
 24 
 
 Ocorreu também um conflito teórico sobre a proporcionalidade ligada com o 
Poder Administrativo, mesmo assim, foi posterior a Segunda Guerra Mundial que este princípio 
alcançou seu critério constitucional sendo amplamente aplicado no Tribunal Constitucional 
(CÂMARA, 2009). 
 Montesquieu, em sua tese, utilizou a proporcionalidade dentro do Direito Penal, fazendo 
conferencia entre os crimes e suas respectivas penas. Isso ganhou amplitude na obra “Dos Delitos 
e das Penas” de Cesare Beccaria, no qual, dispõe a harmonia e decorrente ponderação que 
necessitaria resistir entre um delito e a pena que a este fosse prevista, assim como, a sua execução 
razoável e correta de acordo com a complexidade do injusto (CÂMARA, 2009). 
 Nesse seguimento Graziele Martha Rabelo destaca o surgimento do princípio da 
proporcionalidade no Brasil: 
 No Brasil, o termo “princípio da proporcionalidade” foi empregado, pela 
primeira vez, no ano de 1993, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de 
constitucionalidade, ao deferir medida liminar de suspensão dos efeitos da Lei 
paranaense nº 10.248/93, que determinava a obrigatoriedade da presença do consumidor 
no momento da pesagem de botijões de gás (RABELO, 2009, p.35). 
 Em uma era mais próxima, a Constituição Federal proclamada em 1988 consagrou 
corretamente o Princípio da Proporcionalidade, porém, a sua pontuação encontra-se implícita. 
 Não bastasse isso, a sua utilização dentro de um conteúdo geral não é muito banal, cuja 
atenção que se requer é muito intensa (FELICIO e GOMES, 2010). 
 Na atualidade, a tese da proporcionalidade ou da razoabilidade, baseia-se numa formação 
doutrinária e jurisprudencial injeta na organização da inadmissibilidade da prova adquirida 
ilicitamente, mas em um caso concreto, havendo conflito entre os valores constitucionalmente 
protegidos, possibilita-se uma escolha com valor mais elevado (FARAH, 2008). 
 Concluindo cita-se o entendimento de Graziele Martha Rabelo: 
 25 
 
 Sem dúvidas, a proporcionalidade apresenta uma importância estruturante em 
todo o sistema jurídico, atuando, especificamente, para que seus imperativos de 
necessidade, idoneidade e proporcionalidade em sentido estrito sejam atendidos e 
limitem a atuação do poder estatal. Nesse sentido, a proporcionalidade representa uma 
especial característica de garantia aos cidadãos, vez que impõe que as restrições à 
liberdade individual sejam contrabalançadas com a necessitada tutela a determinados 
bens jurídicos, e somente confere legitimidade às intervenções que se mostrarem em 
conformidade com o ela determina (RABELO, 2009, p.38). 
 
2.1.3. ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS COM ALICERCE NO PRINCÍPIO DA 
PROPORCIONALIDADE 
 Sendo a problemática das provas ilícitas de difícil solução pelas teorias anteriormente 
citadas, surge uma teoria intermediaria sendo aplicado o princípio da proporcionalidade 
(CÂMARA, 2009). 
 Nery Junior assim se posiciona: 
 Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-
se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação 
sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou 
televisiva. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se 
coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade), 
Devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais (NERY JUNIOR, 2006, p. 528). 
 Assim, o princípio da proporcionalidade se destaca como moderador de direitos 
fundamentais. Há de se lembrar que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, 
podendo haver o conflito de dois direitos diante de um caso concreto podendo, assim, um direito 
ser relativizado diante de outro (CÂMARA, 2009). 
 A Constituição prevê a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, entretanto, este 
princípio também não é absoluto, assim como as demais normas constitucionais. Assim, o 
referido princípio pode ser desconsiderado, sendo aplicado o princípio da proporcionalidade, 
quando houver um conflito com outro princípio que proteja um bem, direito ou garantia 
fundamental mais importante (CÂMARA, 2009). 
 26 
 
 No mesmo sentido Camargo Aranha leciona: 
 Para tal teoria intermediária, propomos uma nova denominação: a do interesse 
preponderante. Em determinadas situações a sociedade representada pelo Estado, é 
posta diante de dois interesses relevantes, antagônicos e que a ela cabe tutelar: a defesa 
de um princípio constitucional e a necessidade de perseguir e punir o criminoso. A 
solução deve consultar o interesse que preponderar e que, como tal, deve ser preservado 
(ARANHA, 2006, p. 56). 
 Portanto, no confronto de princípios fundamentais num caso concreto, deve haver 
a aplicação do princípio da proporcionalidade para a análise do peso de cada um e o 
estabelecimento de qual é o mais importante, ou seja, qual princípio vale mais no caso concreto 
e determinar que este seja considerado e não o outro. Para que seja realizada essa ponderação é 
necessária a análise da adequação, necessidade e proporcionalidade da medida (SALLA, 2007). 
 De todo o exposto, não há dúvida que a doutrina está com o posicionamento a 
favor da admissibilidade das provas ilícitas no processo penal baseado na aplicação do princípio 
da proporcionalidade (CÂMARA, 2009). 
 Assim, pode-se observar que a teoria da admissibilidade das provas ilícitas no processo 
penal diante da teoria da proporcionalidade é acolhida por diversos doutrinadores e utilizada em 
vários julgados. Entretanto, essa teoria contém outra discussão, se o princípio da 
proporcionalidade somente pode ser utilizado a favor do réu ou se a acusação também poderia 
utilizar este princípio (CÂMARA, 2009). 
 
2.2 ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS EM FAVOR DO RÉU 
 
 A proibição que há no ordenamento brasileiro em não utilizar provas adquiridas de forma 
ilícita constitui relevante garantia do indivíduo contra o Estado, ou seja, garantia que o Estado, 
exercendo o jus puniend, deva utilizar-se de meios lícitos para punir o indivíduo (FARAH, 2008). 
 27 
 
 Diversos doutrinadores são favoráveis à utilização dasprovas ilícitas no processo penal, 
mas não de forma ilimitada, devendo apenas serem aceitas as provas ilícitas que beneficiem o 
réu (Câmara, 2009). 
 Sobre este argumento, assim é o posicionamento de Mendonça: 
 De qualquer sorte, é importante ressaltar que a doutrina majoritária entende 
admissível a prova ilícita pro reo, ou seja, para comprovar a inocência do acusado. Se 
a vedação foi estabelecida como garantia do indivíduo, não poderia ser utilizada em seu 
desfavor, quando necessária para comprovar a inocência. Ademais, outro fundamento 
comumente invocado para a admissão da prova ilícita pro reo é que haveria, nesta 
situação, exclusão da ilicitude, em razão da caracterização do estado de necessidade 
(MENDONÇA, 2009, p. 166). 
 Um dos argumentos mais usado é que se a prova ilícita for a única maneira do réu provar 
ser inocente, esta deve ser considerada, em razão do princípio da proporcionalidade, em que o 
direito à liberdade do réu é mais importante que o da proibição das provas ilícitas (OLIVEIRA; 
COSTA, 2010). 
 Salienta Fernando Capez: 
 A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta maiores 
dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios ilícitos não pode ser 
usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas. Entre aceitar uma 
prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, 
e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado 
injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com 
o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade humana (CAPEZ, 2007, p. 
35-36). 
 O princípio da proporcionalidade pro réu nada mais é que a permissão de uso de uma 
prova ilícita em favor do acusado, ainda que aceita com contradição a direitos fundamentais 
próprios ou de terceiros. A atuação da prova ilícita em favor da defesa é defendida pela doutrina 
informada pelo princípio do direito da ampla defesa e do princípio do favor rei (FARAH, 2008). 
 Prado, que adere este argumento, explica: 
 Como se percebe, o princípio da proporcionalidade tem lugar em situações nas 
quais, usando-se validamente uma prova ilícita, possa ser absolvido um réu. Outro 
caminho não é possível. [...]Então, poder-se-á admitir uma prova ilícita no processo, 
 28 
 
excepcionalmente, quando tal providência seja favorável ao réu. Essa posição é 
praticamente unânime na doutrina nacional (PRADO, 2009, p. 32). 
 A prova ilícita quando usada pro reo acentua-se em uma excepcionalidade ao princípio 
da inadmissibilidade das provas adquiridas por formas ilícitas. As mesas de Processo Penal, 
atividade unidas ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade 
de São Paulo, tomaram posição sobre a matéria: “Súmula 50 – Podem ser utilizadas no processo 
penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa” (FARAH, 2008). 
 Outra defesa é que, além do direito à liberdade ser mais relevante, o uso das provas ilícitas 
pelo réu é, também, maneira de garantir que a Justiça seja feita, não condenando algum indivíduo 
que seja inocente (CÂMARA, 2009). 
 Ainda, há alguns doutrinadores que se mencionam o uso das provas ilícitas pelo réu como 
estado de necessidade e legítima defesa. Sendo que o réu não estaria atuando em contradição 
com a lei, pois, a mesma permite estes elementos (CÂMARA, 2009). 
 De acordo com este fundamento Rangel leciona: 
 Dessa forma, é admissível a prova colhida com (aparente) infringência às normas 
legais, desde que em favor do réu para prova sua inocência, pois absurda seria a 
condenação de um acusado que, tendo provas de sua inocência, não poderia usá-las só 
porque (aparentemente) colhidas ao arrepio da lei. Afirmamos se aparente a infringência 
da lei por entendermos que o estado de necessidade exclui a ilicitude, pois a necessidade 
de salvar o interesse maior (liberdade de locomoção), sacrificando o menor (sigilo das 
comunicações telefônicas) em uma situação não provocada de conflito externo, justifica 
a conduta do réu. Estará ele (réu) agindo de acordo com o direito e não de forma 
contrária (RANGEL, 2008, p. 439). 
 Também, é possível verificar na doutrina o objetivo de que o princípio da ampla defesa 
(art. 5º, LV) assegurado na Constituição, o princípio da presunção da inocência e o princípio 
do favor rei resguardam ao réu se valer de todos os modos permitidos (existem limites) para 
provar sua inocência (SALLA, 2007). 
 Por fim, na divergência entre a prova ilicitamente conseguida e o direito à liberdade do 
indivíduo, que busca, ligadamente com o direito à vida, em um dos bens mais valiosos presente 
 29 
 
no ordenamento, nada mais certo que aceitar a prova ilícita, com intuito de impedir uma 
condenação injusta, sancionando um inocente e deixando impune o real culpado (FARAH, 2008). 
 
 
2.3 ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS EM FAVOR DA SOCIEDADE 
 
 Mesmo que maioria da doutrina não aceita o uso das provas ilícitas a favor da sociedade, 
sobrevive, ainda, algumas divergências sobre o tema (CÂMARA, 2009). 
 Nesta linha, Fernandes aduz: Outros entendem que o princípio também pode servir à 
acusação, justificando-se com a aplicação do princípio da isonomia, principalmente em face da 
crescente criminalidade organizada (FERNANDES, 2010, p.89). 
 No entanto, a sociedade da atualidade vem penando com o aumento no número da 
violência, e ainda, luta contra inúmeros problemas em torno da corrupção, falta de estrutura e 
policiamento, que se soma à problemática de uma legislação penal ultrapassada, obscura e que 
protege a impunidade (CÂMARA, 2009). 
 A Constituição resguarda os cidadãos as liberdades públicas, mas há grande tempo o 
indivíduo está preso em suas casas cheias de grades e câmeras de segurança com medo da 
violência, e os bandidos à solta (CÂMARA, 2009). 
 Ainda Priscila da Costa Câmara: 
 Diante desses problemas, a polícia no momento da investigação criminal, o 
Ministério Público na persecução da ação penal e o juiz na formação de sua convicção 
para tomada de decisões, têm muita dificuldade de captar provas dos fatos criminosos, 
principalmente, diante de organizações criminosas e crimes de colarinho branco que 
possuem toda uma estrutura e planejamento para por em prática seus delitos, o que 
exigem investidas mais apuradas do Estado. Essas dificuldades acabam por macular a 
eficácia do sistema punitivo criminal (CÂMARA, 2009, p.55). 
 30 
 
 Entretanto, é neste entendimento que aparecem as divergências sobre a permissão ou não 
de utilizar o princípio da proporcionalidade para evitar a vedação das provas ilícitas (FARAH, 
2008). 
 O princípio da proporcionalidade pro societate busca resguardar valores essenciais para 
a sociedade, ao inverso do princípio da proporcionalidade pro réu, não é acolhido pela doutrina, 
de maneira que o Estado não pode se valer da prova ilícita contra o indivíduo a favor da sociedade 
(FARAH, 2008). 
 Mendonça refere-se a questão da utilização da proporcionalidade para beneficiar a 
sociedade: 
 ... a questão da proporcionalidade em desfavor do cidadão. Segundo os 
defensores desta tese, “a efetiva realização da justiça penal constitui um importante 
interesse do Estado de Direito, que, em determinadas circunstâncias, pode, justificar o 
sacrifício dos direitos individuais; à vista disso, entende-se legítima a derrogação de 
certas regras de exclusão de prova, ditadas pelo interesse de proteção ao indivíduo, em 
nome da prevenção e repressão das formas mais graves de criminalidade” 
(MENDONÇA, 2009, p. 166). 
 A despeito de, uma mínima porção da doutrina sustenta o princípio da 
proporcionalidade pro societate, essencialmente nos casos em que rodeia crimes de alto lesivo 
para a sociedade (SALLA, 2007). 
 De acordo com a opinião descrita por Priscila Costa Câmara: 
 O princípio da proporcionalidade entra em cena para tentar resolver esses 
conflitos,pesando esses interesses no caso concreto, para identificar qual direito deve 
ser resguardado. Pois, negar a aplicação deste princípio de forma incontestável é 
impossibilitar que todos os indivíduos recebam uma resposta do Estado em situações 
graves, deixando toda a sociedade desprotegida diante dos atos ilícitos dos criminosos, 
em casos em que a prova da autoria só poderia ser verificada mediante prova ilícita. 
Prejudicando as pessoas de bem e beneficiando os delinquentes (CÂMARA, 2009, p. 
58). 
 Neste contexto, Capezopina a favor, trazendo argumentos que servem de respaldo para 
esta teoria: 
 Mais delicada, portanto, é a questão da adoção do princípio da 
proporcionalidade pro societate. Aqui, não se cuida de um conflito entre o direito ao 
 31 
 
sigilo e o direito da acusação à prova. Trata-se de algo mais profundo. A acusação, 
principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa resguardar valores 
fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Quando o conflito se 
estabelecer entre a garantia do sigilo e a necessidade de se tutelar a vida, o patrimônio 
e a segurança, bens também protegidos por nossa Constituição, o juiz, utilizando seu 
alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes 
envolvidos. Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe 
de uma poderosa rede de narcotráfico internacional, com extensas ramificações com o 
crime organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua 
correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma 
poderosa rede de distribuição de drogas, que ceifa milhões de vidas de crianças e 
jovens? Certamente não. Não seria possível invocar a justificativa do estado de 
necessidade? 
 Nesse sentido, interessante acórdão do STF: "A administração penitenciária, 
com fundamento em razões de segurança pública, pode, excepcionalmente, proceder à 
interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da 
inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de 
práticas ilícitas" (STF, HC 70.814-5, reI. Min. Celso de Mello, DJU, 24 jun. 1994, 
p.16649). A prova, se imprescindível, deve ser aceita e admitida, a despeito de ilícita, 
por adoção do princípio da proporcionalidade, que deve ser empregada Pro reo ou pro 
societate. Ressalvamos apenas a prática de tortura, que, por afrontar normas de direito 
natural, anteriores e superiores às próprias Constituições, jamais pode ser admitida, seja 
para que fim for. A tendência, entretanto, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, é 
a de aceitar somente pro reo a proporcionalidade (STF, 1ª T., HC 74.678/DF, reI. Min. 
MoreiraAlves. Apud UadiLammêgoBulos, Constituição Federal anotada, cit., p. 245) 
(CAPEZ, 2007, p. 35-36). 
 Por fim, entende-se que a maioria da doutrina não acerta a atuação do princípio da 
proporcionalidade para evitar a proibição das provas ilícitas para auxiliar a sociedade, porém, 
alguns defendem essa possibilidade, principalmente, em virtude de casos de alta complexidade 
na defesa da segurança coletiva, visando a efetivação da Justiça (CÂMARA, 2009). 
 
2.4 ENCONTRO FORTUITO E PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE 
 
 Este tema rende bastante discussão, quando investigamos um suposto crime, nos 
deparamos com outro crime, que inicialmente não tínhamos ideia dos acontecimentos, isso nos 
leva a um encontro fortuito como explana Lopes Júnior: 
 No Brasil, o STJ tem adotado o chamado “Princípio da Serendipidade”, para 
aceitar a colheita acidental de provas mesmo quando não há conexão entre os crimes. 
A palavra “serendipidade” vem da lenda oriental sobre os três príncipes de Serendip, 
que eram viajantes e, ao longo do caminho, fizeram descobertas sem ligação com o 
objetivo original. Assim, tal “princípio” vai de encontro ao que sustentamos e também 
à doutrina da vinculação causal, anteriormente exposta. Inclusive a colheita de provas, 
mesmo quando não há conexão entre os crimes, como decidido pelo STJ na Ap 690. No 
HC 187.189, o STJ aceitou a prova colhida em interceptação telefônica para apurar 
conduta diversa daquela que originou a quebra, em nome da descoberta fortuita. Ainda, 
 32 
 
sobre o tema, recomenda-se a consulta às decisões proferidas no RHC 28.794; HC 
144.137; HC 69.552; HC 189.735; HC 282.096; RHC 45.267 e RHC 41.316. Em suma, 
no STJ predomina o entendimento da admissibilidade da prova obtida através do 
encontro fortuito. 
 O STF também já aceitou e validou o encontro fortuito de provas em 
interceptações telefônicas (HC 5. Em revisão INQ 4130 QO / PR 81.260/ES, Pleno, Rel. 
Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/4/2002; HC 83.515/RS, Pleno, Rel. Min. Nelson 
Jobim, DJ 4/3/2005; HC 84.224/DF, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Min. 
Joaquim Barbosa, DJe 16/5/2008; AI 626.214/MG-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. 
Joaquim Barbosa, DJe 8/10/2010; HC 105.527/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen 
Gracie, DJe 13/5/2011; HC 106.225/SP, Primeira Turma, Relator para o acórdão o Min. 
Luiz Fux, DJe 22/3/2012; RHC 120.111/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe 
31/3/2014). (LOPES JUNIOR, 2020, p. 618,619) 
 
2.5 TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE 
 
 Essa teoria é embasada pelo Art. 157, § 1º, § 2º e §3º do Código de Processo Penal, onde 
clareia nosso entendimento sobre o tema. 
Vejamos a redação do art. 157: 
 
Art. 157. (...) 
 § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando 
não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas 
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
 § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites 
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de 
conduzir ao fato objeto da prova. 
 § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, 
esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 
(Brasil, Código de Processo penal Brasileiro) 
 
 No mesmo entendimento do Art. 157, § 1º, § 2º e §3º do Código de Processo Penal 
Norberto Avena explana: 
 
 
 
 Analisando-se a disposição, constata-se que, na mesma linha do que já 
compreendia a jurisprudência, preconizou o novo regramento que a contaminação 
determinada pela aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada exige relação 
de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem. Em outras 
palavras, faz-se necessário que a prova tida como contaminada tenha sido decorrência 
de outra, manifestamente viciada, ou de uma situação de ilegalidade. Se, ao contrário, 
provier de fonte independente, como tal considerada aquela que por si só, seguindo os 
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz 
de conduzir ao fato objeto da prova (art. 157, § 2.º, do CPP), não ocorrerá a 
contaminação. Perceba-se que a validação da prova em razão da fonte independente 
exige que não haja qualquer nexo de causalidade entre a prova que se quer utilizar e a 
situação de ilicitude ou ilegalidade antes ocorrida. 
 Exemplo: 
 Considere-se que a testemunha “João”, ouvida na fase do inquérito e arrolada 
pelo Ministério Público na denúncia, seja impugnada pela defesa sob o fundamento de 
 33 
 
que foi descoberta no curso do inquérito em razão de uma interceptação telefônica 
desautorizada. 
 Aceita a impugnação pelo Juiz, dita testemunha vem a ser excluída. Considere-
se, porém, que, durante a instrução processual, o nome de João venha a ser referido por 
outra testemunha, esta licitamente arrolada. Nada impede, neste caso, que o juiz proceda 
à oitiva de João, cujo nome, agora, surgiu de uma fonte completamente independente, 
sem nenhuma relação de causa e efeito com a interceptação telefônica clandestina antes 
realizada. (AVENA. 2018, P. 566) 
 
 
2.6 O FENÔMENODA LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA 
 
 Esse fenômeno acontece quando á prova foi concebida ilicitamente, e mesmo concebida 
ilicitamente é aceita como prova licita, pois, o próprio agente afasta a contaminação da ilicitude 
da obtenção da prova, assim a prova que anteriormente ilícita se torna licita, lembrando que a 
prova é a mesma, contudo o mesmo nexo causal. 
Com esse mesmo pensamento desenvolve Norberto Avena: 
 
 O fenômeno da limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation), 
também conhecido como limitação da conexão atenuada (attenuated connection 
limitation). Trata-se da hipótese em que, apesar de já estar contaminado um 
determinado meio de prova em face da ilicitude da prova ou da ilegalidade da situação 
que o gerou, um acontecimento posterior expurga (afasta, elide) esta contaminação, 
permitindo-se o aproveitamento da prova. É importante observar que, na contaminação 
expurgada, existe nexo de causalidade entre a situação de ilegalidade e a prova que se 
quer utilizar. Contudo, este nexo é abrandado ou atenuado pela interferência de um 
acontecimento posterior. 
 Exemplo: 
 A autoridade policial prende Pedro de forma ilegal, vale dizer, sem que esteja 
ele em situação de flagrância e sem que haja ordem escrita da autoridade judiciária 
competente. No curso dessa prisão ilegal, sentindo-se coagido, Pedro vem a confessar 
o crime de que está sendo investigado. Ora, esta confissão é uma prova ilícita por 
derivação, pois obtida durante o período em que se encontrava Pedro ilegalmente preso. 
Considere-se, porém, que, mais tarde, ouvido em juízo, na presença de seu advogado e 
livre de qualquer coação, Pedro venha a confessar ao magistrado seu envolvimento, 
confirmando tudo o que referiu na fase policial. Essa nova confissão é válida, pois 
expurga a contaminação determinada pela confissão anteriormente operada no âmbito 
da delegacia de polícia. (AVENA, 2018, p. 566,567) 
 
 
 
 
 
 34 
 
2.7 O FENÔMENO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL 
 
 Alguns autores amparados no Art. 157 do CPP, pregam que esse artigo é uma mistura 
de ambos os fenômenos, o da fonte independente e o da descoberta inevitável, onde pode ser 
adotado no ordenamento jurídico ambos os fenômenos, mas expressamente somente a da fonte 
independente. 
Para ajudar a consolidar o assunto Norberto Avena explana: 
 
 O fenômeno da descoberta inevitável (inevitable discovery), isto é, hipótese na 
qual a prova será considerada admissível se evidenciado que ela seria, inevitavelmente, 
descoberta por meios legais. 
 Exemplos: 
 A autoridade policial, mediante tortura, obtém de Joaquim a confissão de que, 
efetivamente, matou determinado indivíduo, depositando o corpo em um terreno baldio 
existente nas proximidades de sua casa. Dirigindo-se ao local, o corpo é localizado. 
Nesse caso, o contexto probatório formado pela descoberta do corpo no local indicado 
por Joaquim não poderá ser utilizado contra ele, pois obtido ilicitamente, vale dizer, a 
partir de tortura. 
 Imagine-se, contudo, que, independentemente da forma criminosa como obtida 
a confissão de Joaquim, quando se deslocou ao lugar por ele indicado, tivesse o 
delegado se deparado com um grupo de parentes da vítima fazendo buscas, já se 
encontrando bastante próximos do lugar onde estava o corpo, ficando claro, com isto, 
que o cadáver seria inevitavelmente descoberto. Ora, em tal hipótese, ainda que haja 
nexo de causalidade entre a situação ilegal e a prova obtida, a localização do cadáver 
poderá ser validada sob o fundamento de que o local em que se achava o corpo seria 
inevitavelmente descoberto. 
 Outro exemplo ilustrado pela doutrina é o da busca ilegal realizada pela 
autoridade policial na residência do suspeito, resultando da diligência a apreensão de 
documentos que o incriminam. Ora, tais documentos, na medida em que surgiram a 
partir de uma ilegalidade, constituem prova ilícita por derivação. Considere-se, porém, 
que se venha a constatar que já existia mandado de busca para o local, mandado este 
que se encontrava em poder de outro delegado de polícia, o qual, no momento da 
diligência ilegal, estava se deslocando para a casa do investigado. Neste caso, 
considerando a evidência de que os mesmos documentos obtidos ilegalmente seriam 
inevitavelmente descobertos e apreendidos por meios legais, afasta-se a ilicitude 
derivada, podendo ser aproveitada a prova resultante daquela primeira apreensão. 
(AVENA, 2018, p. 567) 
 
 
 
 
 
 
 35 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
 Podemos ver nessa Monografia que o Estado Brasileiro ainda se escusa da 
admissibilidade da prova ilícita no nosso ordenamento jurídico, o maior receio é de que com a 
aceitação começaríamos a usar de maneiras esdrúxulas, afim de colher provas para contestar ou 
afirmar alguma atitude que previamente causou algum dano ao patrimônio alheio. 
 Mas nem sempre as provas ilícitas foram rejeitadas no nosso ordenamento, entes da 
Constituição Federal de 1988 as provas eram aceitas, pois, era usado o sistema inquisitivo, que 
hoje com a Constituição Federal de 1988 foi consagrado o sistema processual acusatório. 
 Quando estamos falando em não aceitar uma prova ilícita, o que vem na cabeça de 
imediato é a palavra impunidade, e que em alguns casos podemos estar livrando um criminoso 
contumaz da punição do seu delito, e o colocando na sociedade, essa sociedade que também está 
tendo seu direito fundamental constrangido por essa atitude do Magistrado que legalmente 
instruído a esse resultado. 
 Levando em conta que não existe princípio fundamental absoluto, os Magistrados devem 
usar o Princípio da Proporcionalidade e fazer uma ponderação muito eficaz, com intuito de não 
praticar a impunidade nem a condenação de um inocente 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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