Admissibilidade de prova ilícita no processo penal

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FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE 
JESUS 
CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO 
PROCESSUAL PENAL 
 
 
LEONARDO DE CASTRO E SILVA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ADMISSIBILIDADE DE PROVA ILÍCITA PRO SOCIETATE 
DIANTE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Uberlândia 
2016 
 
LEONARDO DE CASTRO E SILVA 
 
 
 
 
 
 
 
ADMISSIBILIDADE DE PROVA ILÍCITA PRO SOCIETATE 
DIANTE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada à Faculdade de 
Direito Damásio de Jesus, como requisito 
parcial para a conclusão do Curso de Pós 
Graduação Lato Sensu em Direito Processual 
Penal, com o objetivo da obtenção do título de 
especialista. 
 
 
 
 
ORIENTADOR ESPECIALISTA WAGNER SEIAN HANASHIRO 
 
 
 
 
 
 
 
Uberlândia 
2016 
LEONARDO DE CASTRO E SILVA 
 
 
 
 
 
 
 
ADMISSIBILIDADE DE PROVA ILÍCITA PRO SOCIETATE 
DIANTE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada à Faculdade de 
Direito Damásio de Jesus, como requisito 
parcial para a conclusão do Curso de Pós 
Graduação Lato Sensu em Direito Processual 
Penal, com o objetivo da obtenção do título de 
especialista. 
 
 
Aprovado em: ___________ 
 
Banca examinadora: 
 
 
 
_____________________________________ 
Orientador Especialista Wagner Seian Hanashiro 
Faculdade Damásio de Jesus 
 
 
 
 
 
 
 
 
Uberlândia 
2016 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A todos aqueles que lutam por um país 
melhor, sendo a melhor arma, a mudança em si 
mesmo. Àqueles que mesmo vivendo em um 
País onde a corrupção é sistêmica, vivem com 
as suas mãos limpas, pois sabem que o caráter 
é mais precioso e raro do que as riquezas 
materiais. 
Declaro para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte 
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Faculdade de Direito Professor 
Damásio de Jesus, a Coordenação do curso de pós-graduação lato sensu em Processo Penal, a 
Banca Examinadora, o Orientador e o co-orientador, de toda e qualquer responsabilidade 
acerca do mesmo. 
 
 
 
 
 
Uberlândia, 27 de abril de 2016. 
 
Leonardo de Castro e Silva 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
Os direitos e garantias fundamentais, criados com a finalidade de proteger toda a sociedade, 
não podem servir de escudo à criminosos de alta periculosidade, que se utilizam deles para se 
manterem impunes pelos seus crimes cometidos. Nenhuma norma em nosso ordenamento 
jurídico possui caráter absoluto, ainda que de status constitucional, e nessa afirmação inclui-se 
o princípio que veda a utilização de provas ilícitas no processo. Quando o que se está em jogo 
são bens caros a toda sociedade, como o direito à vida, à segurança, e à saúde, estes não 
podem ser restringidos indiscriminadamente, em todas as situações concretas, por normas 
cujo maior interesse pertence à esfera individual, como o direito à intimidade. O princípio da 
proporcionalidade é o instrumento hábil a se aferir qual direito deva prevalecer em 
determinadas situações e, em casos excepcionalíssimos, poderá ser relativizada a norma que 
proíbe a utilização de provas ilícitas no processo, ainda que elas sejam utilizadas contra o réu 
e a favor de toda a coletividade. 
 
Palavras-chave: Provas ilícitas pro societate. Admissibilidade. Princípio da 
proporcionalidade. Ponderação de interesses. 
 
ABSTRACT 
The rights and guarantees, created with the purpose of protecting the whole of society, can not 
serve as a shield to highly dangerous criminals, who use them to remain unpunished for their 
crimes. No provision in our legal system has absolute character, though of constitutional 
status, and this statement includes the principle that prohibits the use of illegal evidence in the 
process. When what is at stake are expensive goods to every society, such as the right to life, 
security, and health, they can not be restricted indiscriminately in all concrete situations by 
rules whose main interest belongs to the individual sphere, as the right to privacy. The 
principle of proportionality is the proper instrument to measure which law should prevail in 
certain situations, and exceptional cases, may be qualified to rule prohibiting the use of illegal 
evidence in the process, even if they are used against the defendant and in favor the entire 
community. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 7 
2 PROCESSO PENAL - CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O PROCESSO 
PENAL.................................................................................................................................... 10 
2.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL................................................................................. 13 
2.2 VEDAÇÃO À UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS................................................. 15 
3 PROVA ............................................................................................................................... 17 
3.1 DIREITO À PROVA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ........................... 19 
3.2 PROVAS ILEGAIS .......................................................................................................... 22 
3.3 PROVA ILÍCITA ............................................................................................................. 24 
3.4 PROVAS ILÍCITAS – INEXISTÊNCIA OU NULIDADE? .......................................... 26 
3.5 PROVAS ILEGÍTIMAS .................................................................................................. 28 
3.6 PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO ....................................................................... 29 
3.7 A RATIO ESSENDI DA REGRA DE VEDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS ............ 31 
3.8 EFEITOS DA RETIRADA DAS PROVAS ILEGAIS DO PROCESSO ...................... 33 
4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS À DISCIPLINA DA PROVA .. 35 
4.1 DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA .............................................................................. 35 
4.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL ...................................................................................... 36 
4.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO .............................................................................. 37 
4.4 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA ................................................................................. 38 
4.5 PRINCÍPIO DA ISONOMIA PROCESSUAL ................................................................ 39 
4.6 MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS ................................................................. 40 
4.7 PRINCÍPIO DO FAVOR REI E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ......................... 41 
5 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................................... 44 
6 A PONDERAÇÃO DE INTERESSES COMO TÉCNICA DE SOLUÇÃO DE 
CONFLITOS CONSTITUCIONAIS .................................................................................. 47 
7 ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA PRO REO ............................................... 49 
8 ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA PRO SOCIETATE ................................ 53 
CONCLUSÃO ....................................................................................................................... 61 
REFERÊNCIAS .....................................................................................................................63 
 
 
7 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
 
Os primórdios da repressão Estatal foram marcados por intensa repressão aos 
indivíduos na sua atuação de produção probatória. Havia um total desprezo aos direitos que 
lhes eram inerentes, ainda que não positivados, como o direito de não ser torturado, sendo odesrespeito desse direito uma prática muito comum na tentativa de obter confissões dos 
investigados, que sofriam essa algoz atuação repressiva, mesmo não sendo comprovada sua 
culpa no suposto crime cometido. 
Com a evolução do Direito e da Democracia, cada vez mais se foi exigindo uma 
atuação do Estado, durante a persecução penal, de acordo com a legalidade e a ética, 
respeitando os direitos e garantias individuais pertencentes a todos os indivíduos pertencentes 
à sociedade. Com o crescimento da ideia de democracia, os países democráticos, 
inevitavelmente aderiram ao sistema institucional chamado Estado de Direito, em que o 
Estado também se submete a normas por ele mesmo criadas, limitando assim a sua atuação 
irrestrita. 
No entanto, nos dias atuais, ocorre que devido a ininterrupta busca por conceder 
mais direitos e garantias ao indivíduo, frente a atuação do Estado (e assim deve ser), podemos 
estar vivendo em um sistema jurídico extremamente garantista, que serve mais para a 
impunidade de criminosos de alta periculosidade, que a toda sociedade faz sangrar, do que 
para proteger a coletividade, cujo interesse maior é que o Estado faça justiça, essa aqui 
entendida como a correta aplicação do fato praticado com o que prevê a lei, pois ele tomou o 
direito exclusivo de a exercer. Neste sentido, Mariano da Silva (2010, pág. 1) escreve: 
 
Preocupa-nos a interpretação extremamente garantista que vem sendo dada pelos 
Tribunais e doutrina a respeito das provas obtidas por meios ilícitos. Enquanto a 
criminalidade organizada age livremente no Brasil, nossos legisladores abrandam 
penas e descriminalizam condutas, a pretexto de modernizarem o ordenamento 
jurídico pátrio, esquecendo-se de que a sociedade exige punições mais rigorosas 
para crimes violentos ou que atentem contra o patrimônio público. 
No âmbito do Processo Penal, tudo o que favorece o réu é adotado por alguns 
juristas, que, igualmente, esquecem-se de que a sociedade também tem de ser 
protegida e que valores constitucionais, que não são absolutos, devem ser sopesados 
a fim de saber qual prevalecerá em determinado caso concreto.
1
 
 
 
1
 SILVA, César Dario Mariano da. Provas Ilícitas. 6ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2010, p. 1. 
8 
 
O princípio constitucional que veda a utilização de provas ilícitas no processo é 
inerente a um Estado Democrático de Direito, ele limita a atuação Estatal e ao mesmo tampo 
protege os direitos e garantias individuais. No entanto, nenhuma norma, ainda que 
constitucional, possui caráter absoluto. E assim o é pois seria impossível ao legislador prever 
todas as situações possíveis de se acontecer, cujo conteúdo faz com que seja necessária uma 
exceção à regra no intuito de se alcançar a justiça. 
A relativização do princípio constitucional que veda a utilização de provas ilícitas 
no processo, não é exceção ao caráter não absolutório de todas as normas em nosso 
ordenamento jurídico. Praticamente é pacífico na doutrina e jurisprudência que a relativização 
desse princípio deve ocorrer quando a prova ilícita servir para beneficiar o réu, e 
acertadamente é assim pois o direito de liberdade daquele que está sendo acusado de um 
crime que não cometeu, e o interesse do Estado de não punir um inocente são superiores a 
norma que proíbe a utilização de provas ilícitas no processo. 
No entanto, quando se fala em relativização do referido princípio no intuito de 
proteger direitos inerentes a toda sociedade, maioria da doutrina e jurisprudência nega essa 
possibilidade em detrimento do indivíduo acusado. Ainda que o desrespeito da lei na obtenção 
da prova, pelo Estado ou por particular, seja ínfimo em relação aos crimes cometidos pelo réu, 
nega-se a relativização do princípio ainda que custe a impunidade do criminoso, e o 
descrédito da sociedade na ação do Estado, podendo gerar um sentimento de injustiça por uma 
coletividade. 
Considerando que os danos causados pelo Estado quando ele inadmite uma prova 
ilícita para condenar o réu, podem ser bem maiores do que aquele cometido na obtenção da 
prova com infração da lei. Defende-se neste trabalho a relativização do princípio da vedação 
de utilização de provas ilícitas no processo, em casos excepcionalíssimos, mesmo quando a 
prova ilícita for pro societate. Casos excepcionais consideram-se aqueles em que se está 
diante do cometimento de crimes hediondos ou comparados, crimes de colarinho branco, 
como também àqueles cometidos por organizações criminosas. 
Para tanto, utiliza-se o princípio da proporcionalidade a fim de sopesar os direitos 
em conflito. Através desse princípio será possível verificar se no caso específico deverá 
prevalecer o direito violado do indivíduo, ou se prevalecerá o direito da sociedade. Se este 
último pesar mais do que aquele, utilizando-se a técnica de ponderação de interesses, deve ele 
prevalecer sobre aquele, admitindo-se então uma prova ilícita no processo, servindo para 
influenciar o convencimento do juiz. 
9 
 
Não se está a defender neste trabalho um direito penal do inimigo, exalta-se a 
atuação do Estado limitado pela legalidade como essencial para um Estado Democrático de 
Direito, apenas critica-se uma atuação mecânica vinculada pela estrita legalidade. Para que se 
aplique a justiça em determinados casos específicos, devido as suas peculiaridades, é 
necessário que se dê vida aos princípios, fazendo com que solucionem questões onde as regras 
encontrem limites. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10 
 
2 PROCESSO PENAL - CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE 
O PROCESSO PENAL 
 
O processo penal, juntamente com o Direito Penal, fazem parte de um único 
sistema, o jurídico-penal. A disciplina processo penal não é uma matéria isolada do sistema 
jurídico, ela faz parte de um todo, devendo coexistir com outros ramos do Direito, como o 
Direito Constitucional, Administrativo, dentre outros. Sendo assim, quando na aplicação do 
processo penal, também estão assegurados todos os direitos garantidos ao cidadão, não apenas 
aqueles previstos do código, mas em todo o ordenamento jurídico brasileiro. 
O processo penal deve seguir a política criminal em vigor. Essa política criminal 
forma-se pela previsão de delitos em lei, com a finalidade de proteger os bens mais caros a 
toda sociedade (Direito Penal Material), e a forma com que o Estado reprimirá essas condutas 
por meio de métodos judiciais ou extrajudiciais, com respeito aos direitos e garantias 
individuais dos cidadãos (Direito Processual Penal). 
A política criminal, que é alcançada através do sistema jurídico-penal, formado 
pelo Direito Penal Material e o Direito Processual Penal, trata diferentemente delitos 
diferentes de acordo com a sua gravidade. Por exemplo, a lei 9.099/95 trata dos chamados 
crimes de menor potencial ofensivo e das contravenções penais, dando tratamento diferente a 
esses delitos. Também a Lei 8.072/90, que trata dos crimes considerados hediondos, traz 
tratamento diferenciado para quem comete esses delitos. 
O processo penal, instrumento para a realização da política criminal, basicamente, 
pode ser de duas formas. Ele pode ser um processo penal mais garantista, se preocupando 
mais com os direitos e garantias individuais dos cidadãos, podendo ser em excesso, colocando 
os direitos de um único indivíduo acima dos direitos de toda a sociedade. Pode também ser 
um modelo eficientista, focando na eficiência da persecução penal, buscando a verdade real 
dos fatos no intuito de aplicar a lei aos infratores. 
Na temática que é tratada neste trabalho, o modelo que mais se enquadra seria o 
eficientista, sempre aplicando o princípio da proporcionalidade e a técnica constitucional da 
ponderação de interesse. Para os defensores do modelo garantista, nunca seria admissível uma 
prova ilícita pro societate no processo, admitindo-se apenas comoexceção, aquelas que 
podem favorecer o réu. Parece-me que a adoção de qualquer modelo, em seu extremo, poderá 
trazer prejuízo à sociedade como um todo, e individualizando cada indivíduo. Um processo 
11 
 
penal que respeite as garantias individuais de cada cidadão e que, ao mesmo tempo seja 
eficiente, se coaduna mais com os anseios da sociedade. 
O processo penal, instrumento utilizado para se conhecer a verdade dos fatos, 
necessita juntar provas para se conhecer o mais próximo da realidade possível dos 
acontecimentos, e quanto mais provas conseguir juntar, mais se chegará a alcançar a Justiça, 
aqui entendida como aquela correta aplicação da lei penal, conforme a conduta do indivíduo, 
sendo tanto para o absolver, quanto para o condenar, ou para se alcançar a pena que deve ser 
aplica à sua conduta, conforme prevista em lei. 
A prática de uma conduta delitiva, prevista em lei, faz nascer para o Estado, o 
poder-dever de punir o infrator, em nome do interesse coletivo, que se vê lesado, quando 
alguém desrespeita norma legal a todos imposta, a fim de possibilitar o convívio social, com 
harmonia e segurança. Ocorre que, para que o Estado exerça o seu dever-poder de punir, ele 
deve respeitar direitos e garantias pertencentes a todos os indivíduos, em especial, àquele que 
é acusado de algum crime, e que possa vir a ter sua liberdade cerceada. 
É neste cenário que nasce o processo penal, como um meio de o Estado exercer 
seu direito de punir certos infratores das leis, emanadas por ele mesmo, em nome da 
coletividade, e ao mesmo tempo, respeitando os direitos e garantias fundamentais inerentes a 
todos os indivíduos dentro da sociedade. Avena (2012, pág. 36) assim escreve sobre a 
necessidade de adoção do processo penal pelo Estado, a fim de legitimar sua ação: 
 
A realização de uma conduta típica faz nascer, para o Estado, o poder-dever de 
aplicar a sanção penal correspondente. Essa aplicação, contudo, não poderá ocorrer à 
revelia dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, sendo necessária a 
existência de um instrumento que, voltado à busca da verdade real, possibilite ao 
imputado contrapor-se à pretensão estatal. 
2
 
 
Dentro do processo penal há dois interesses em conflito, de um lado vê-se o 
interesse social de ver punidos aqueles que infringem bens caros a toda a sociedade, e do 
outro lado, há o interesse da parte ré de não ter o seu direito à liberdade, cerceado por um 
determinado período. O processo penal deve tramitar em respeito ao interesse de toda a 
sociedade, como também da mesma forma, respeitando no que couber, o direito do indivíduo, 
que não terá sua liberdade ceifada sem o devido processo legal. Sobre isto, frisa Tucci (1993, 
pág. 20-21): 
[...] E isso, com dois escopos, embora distintos, tendentes, convergentemente, à 
realização do Direito Penal material, e assim determináveis: 
 
2
 AVENA, Norberto. Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 36. 
12 
 
a) o de consecução do desiderato de jurisdicionalização da sanção penal e, por via de 
consequência, da efetivação do ius puniendi mediante, exclusivamente, o exercício 
do ius persequendi; e, 
b) o de afirmação do ius libertatis, isto é, da liberdade jurídica de pessoa física, 
especificada à de locomoção, como autêntico e inarredável fundamento do processo 
penal, restritivo da coação estatal sempre que exocogitados fato penalmente 
relevante e/ou autoria de crime ou de contravenção. 
3
 
 
Neste sentido, percebe-se a dupla finalidade do processo penal, quais sejam, a de 
garantir que o indivíduo, quando processado, e se vier a ter sua liberdade restrita, sejam 
respeitados todos os seus direitos individuais, e a outra finalidade é trazer para si o direito de 
punir, de aplicar uma sanção penal ao indivíduo que infringir norma legal a todos imposta, 
não permitindo que os indivíduos da sociedade façam o que se conhece pela expressão: justiça 
com as próprias mãos. 
A obrigação de o Estado agir, dentro do processo penal, respeitando os direitos e 
garantias fundamentais dos indivíduos, faz com que ele adote certos princípios amplamente 
conhecidos na doutrina brasileira e também no direito comparado. A título de exemplo de 
princípios que devem ser respeitados pelo Estado na persecução penal, tem-se: o Princípio da 
verdade real; Princípio ne procedat judex ex officio ou da iniciativa das partes, Princípio do 
devido processo legal; Vedação à utilização de provas ilícitas; Princípio da presunção de 
inocência ou de não culpabilidade ou estado de inocência; Princípio da obrigatoriedade de 
motivação das decisões judiciais; Princípio da publicidade; Princípio da imparcialidade do 
juiz; Princípio da isonomia processual; Princípio do contraditório; Princípio da ampla defesa; 
Princípio do duplo grau de jurisdição; Princípio do Juiz natural; Princípio do promotor 
natural; Princípio da identidade física do juiz; Princípio do in dubio pro reo ou favor rei. 
Devido a pretensão deste trabalho, de se tratar da admissibilidade de provas 
ilícitas pro societate no processo penal, deve-se abordar obrigatoriamente o Princípio da 
verdade real, como também o Princípio da vedação à utilização de provas ilícitas, pois na 
busca da verdade dos fatos, o primeiro princípio encontra limitação no segundo. No entanto, 
como o Princípio da verdade real encontra restrição diante do Princípio da vedação a 
utilização da prova ilícita, este último também pode encontrar certa limitação em casos 
concretos, diante de um outro princípio, o Princípio da proporcionalidade, pois parece-se de 
boa técnica, que nenhum deles deve prevalecer absolutamente sobre o outro, em todas as 
situações concretas. Nas palavras de Bastos (1997, pág. 228), “nenhum direito reconhecido na 
Constituição pode revestir-se de caráter absoluto”. 
 
3
 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 
1993, p. 20-21. 
13 
 
2.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL 
 
Nos tempos remotos, esse princípio era o basilar do processo penal. Buscava-se a 
verdade real dos acontecimentos a qualquer preço, não se respeitando os direitos e garantias 
individuais dos indivíduos, e concedendo um poder ilimitado ao Juiz na busca de provas que 
interessassem o processo. Passada essa fase, com a limitação do Juiz imposta pela lei, mesmo 
assim, o Magistrado deve atuar ativamente em aspectos relevantes no processo, capazes de 
possibilitar o alcance da verdade real mais próxima possível. 
Essa atuação ativa do Juiz no processo, orientado pelo princípio da verdade real, 
sofre algumas limitações, quais sejam: a observância do contraditório; a obrigatoriedade de 
motivação das decisões judiciais; e os limites impostos pela licitude das provas. Destaque-se 
essa última limitação pois é o tema central deste trabalho, sendo, como regra, apenas 
admitidas as provas lícitas, a inclusão da prova ilícita no processo é a exceção. 
Independentemente do que é trazido pelas partes, no processo penal o Juiz deve 
buscar a verdade real dos fatos, ainda que os litigantes neguem tal fato. Diferentemente é o 
que ocorre no processo civil, em que o Juiz se contenta com a verdade formal, ou seja, aquela 
que é trazida pelas partes. Assim deve ser pois, no processo penal, o que se está em jogo é um 
bem de grande valia, a liberdade do indivíduo. Os autores da famosa Teoria Geral do 
Processo, Cintra, Grinover e Dinamarco (2000, pág. 65), assim afirmam: 
 
No campo do processo civil, embora o juiz hoje não mais se limite a assistir inerte à 
produção das provas, pois em princípio pode e deve assumir a iniciativa destas 
(CPC, arts. 130, 342 etc.), na maioria dos casos (direitos disponíveis) pode 
satisfazer-se com a verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao 
processo e eventualmente rejeitandoa demanda ou a defesa por falta de elementos 
probatórios. 
No processo penal, porém, o fenômeno é inverso: só excepcionalmente o juiz penal 
se satisfaz com a verdade formal, quando não disponha de meios para assegurar a 
verdade real (CPP, art. 386, inc. VI). Assim, p. ex.: absolvido o réu, não poderá ser 
instaurado novo processo criminal pelo mesmo fato, após a coisa julgada, ainda que 
venham a ser descobertas provas concludentes contra ele. É uma concessão à 
verdade formal, ditada por motivos políticos. 
4
 
 
Pelo princípio da verdade real, é imposto ao Juiz, o dever de buscar a verdade dos 
fatos como eles realmente aconteceram. Diferencia-se do método utilizado no processo civil, 
que aceita a verdade formal, ou seja, aquela trazida e alegada pelas partes, como no processo 
penal, o que se está em jogo muitas das vezes, são direitos de extrema importância, como o da 
 
4
 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria 
geral do processo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 65. 
14 
 
liberdade, e direitos fundamentais da sociedade, o Juiz não deve se contentar somente com a 
verdade formal, antes deve buscar o que de fato aconteceu. Avena (2012, pag. 43) assim 
escreve sobre esse princípio: 
 
O princípio da verdade real, também conhecido como princípio da verdade material 
ou da verdade substancial (terminologia empregada no art. 566 do CPP), significa 
que, no processo penal, o juiz possui o dever de apurar os fatos com o intuito de 
descobrir como estes efetivamente ocorreram, de forma a permitir que o jus 
puniendi seja exercido em relação àquele que praticou ou concorreu para a infração 
penal e somente contra essa pessoa. 
5
 
 
Com um posicionamento distinto, mas bastante plausível, Grinover (1999, pág. 7) 
discorda que exista uma verdade para o processo penal, e outra para o processo não penal, 
pois em ambas, o Juiz deve buscar uma verdade próxima da realidade, com os meios que 
estão a sua disposição, nesse sentido, a doutrinadora assim escreve: 
 
Vê-se daí que não há qualquer razão para continuar sublinhando a distinção entre 
“verdade real” e “verdade formal”, entendendo a primeira própria do processo penal 
e a segunda típica do processo civil. O conceito de verdade, como já dito, não é 
ontológico ou absoluto. No processo, penal ou civil que seja, o juiz só pode buscar 
uma verdade processual, que nada mais é do que o estágio mais próximo possível da 
certeza. E para que se chegue a esse estágio, deverá ser dotado de iniciativa 
instrutória. 
[...] 
O princípio da verdade real, que foi o mito de um processo penal voltado para a 
liberdade absoluta do juiz e para a utilização de poderes ilimitados na busca da 
prova, significa hoje simplesmente a tendência a uma certeza próxima da verdade 
judicial: uma verdade subtraída à exclusiva influência das partes pelos poderes 
instrutórios do juiz e uma verdade ética, processual e constitucionalmente válida. 
Isso para os dois tipos de processo, penal e não penal. 
6
 
 
Apesar do dever de o Juiz buscar a verdade real dos fatos, essa busca não pode ser 
irrestrita, sem limites. A produção probatória do Estado se limita a outras regras impostas por 
ele mesmo, que garantem o respeito a direitos e garantias individuais dos cidadãos. Um 
princípio limitador da busca da verdade real, é o princípio que veda a utilização de provas 
ilícitas no processo, obrigando o Estado a produzir provas nos limites impostos pela lei. No 
entanto, em situações concretas, interessa mais ao Estado, conhecer a verdade real dos fatos, a 
fim de, por exemplo, não cometer uma injustiça, condenando um inocente, do que aplicar o 
princípio da vedação da utilização de provas ilícitas. Para tanto, utiliza-se o princípio da 
proporcionalidade, no intuito de verificar qual deva prevalecer, em nome da justiça. 
 
5
 AVENA, Norberto. Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 43. 
6
 GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. Revista Forense, 
Rio de Janeiro, v. 347, nº 95, jul./set. 1999, p. 7. 
15 
 
O devido processo legal é um limitador do princípio da verdade real, pois ele 
limita a atuação do Juiz que, se vê obrigado a conduzir a investigação do processo, 
respeitando todos os direitos e garantias individuais pertencentes ao réu, previstas em todo o 
ordenamento jurídico. Assim fazendo, consegue obter o que a doutrina chama de verdade 
processual, em que o indivíduo foi processado tendo todos os seus direitos garantidos. 
 
2.2 VEDAÇÃO À UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS 
 
O princípio que veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos no processo 
tem status constitucional e legal. Em regra, essas provas não poderão servir para influenciar o 
livre convencimento do Juiz, devendo ser retiradas do processo. Na Constituição Federal (art. 
5º, LVI) assim dispõe a norma: “LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por 
meios ilícitos;”. Também, no Código de Processo Penal, o princípio está consagrado em seu 
artigo 157, que assim expõe: “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do 
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais 
ou legais.” 
Como ser percebe, pelo texto constitucional, e a norma legal, que, via de regra, 
prova ilícita, retira-se do processo, não podendo servir para influenciar no livre 
convencimento do Juiz. No entanto, como não existe regra de caráter absoluto em nosso 
ordenamento jurídico, a doutrina e jurisprudência majoritárias, desde há muito, vem 
admitindo a utilização da prova ilícita quando esta é útil para absolver o réu, ou que possa 
comprovar um fato importante à sua defesa. Aplica-se o princípio da proporcionalidade, 
momento em que se sopesa direitos protegidos pelo Estado que entram em conflito. 
Imagine-se um caso hipotético, em que a única prova que o réu obteve para provar 
sua inocência, foi através de uma violação de correspondência em desconformidade com a 
legislação. De um lado, há a proteção à intimidade do indivíduo, protegida pelo Estado, e de 
outro, há o direito de liberdade do réu, e o interesse do Estado de não culpar um inocente, 
sopesando os direitos em conflito, analisando sob a ótica do bom senso, fica evidente que o 
direito à liberdade e o interesse do Estado de não culpar um inocente, devem prevalecer sob a 
norma que torna inviolável as comunicações por meio de correspondência, ainda que de status 
constitucional. 
Se por um lado, a admissibilidade de provas ilícitas no processo em favor do réu, 
é aceita quase que harmoniosamente pela jurisprudência e doutrina, questão delicada, é 
16 
 
quando se indaga da possibilidade da utilização desse tipo de prova em prol da sociedade, ou 
seja, em desfavor do réu. Majoritariamente, doutrina e jurisprudência, não admitem a 
utilização da prova ilícita pro societate. No entanto, há quem defenda esse posicionamento 
minoritário, tendo até mesmo decisões de Tribunais Superiores admitindo essa posição 
minoritária, como se vê do julgado do STJ, no HC 116.148/BA, 5º Turma, Rel. Min. Jorge 
Mussi, DJ 01.08.2011: 
 
... não há olvidar que os direitos e garantias fundamentais, por possuírem 
característica essencial, não podem servir de esteio para impunidade de condutas 
ilícitas, razão pela qual compete aos operadores do direito, no exercício das 
atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual 
os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, 
ainda que pra condenar o réu. 
7
 
 
Esse posicionamento minoritário, como tema deste trabalho, será abordado com 
mais minuciosidade no decorrer deste. Adianta-se, que advoga-se na aplicação desse 
posicionamento, em casos excepcionais,quando se está em jogo crimes hediondos, como 
também os chamados crimes de colarinho branco, delitos estes que sangram fortemente toda a 
sociedade, seja diretamente, ou indiretamente atingindo o estado de espírito de todos. A 
gravidade desses crimes gera um interesse de punir do Estado, aos que os praticam, muitas 
das vezes, superiores ao interesse do Estado em se comportar nos conformes da legalidade 
estrita, que em muitos casos, podem levar a não aplicação da justiça em um caso concreto. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
7
 STJ, HC 116.148/BA, 5º Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.08.2011 
17 
 
3 PROVA PENAL 
 
Prova penal é qualquer meio hábil capaz de atestar a veracidade do que se afirma. 
Há diversos tipos de prova, pode ser um testemunho, documento, perícia, todos capazes de 
comprovar algo que se diz ser verdade. No processo penal, a existência da prova é essencial 
ao processo, pois sem ela, não se pode condenar aquele que se acusa de um determinado 
delito. Avena (2012, pág. 286) conceitua prova com os seguintes dizeres: 
 
Prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz 
visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias. O termo 
prova deriva do latim probatio, que significa verificação, exame, argumento, 
aprovação ou confirmação. 
8
 
 
Com um conceito mais abrangente, mas de igual modo simples, Gomes Filho 
(1997, pág. 41-42) conceitua prova como sendo: 
 
Na terminologia processual, o termo prova é empregado com variadas significações: 
indica, de forma mais ampla, o conjunto de atividades realizadas pelo Juiz e pelas 
partes na reconstrução dos fatos que constituem o suporte das pretensões deduzidas 
e da própria decisão; também pode aludir aos instrumentos pelos quais as 
informações sobre os fatos são introduzidas no processo (meios de prova); e, ainda, 
dá o nome ao resultado dessas atividades. 
9
 
 
A prova é o elemento que vai formar o convencimento do Juiz, diferentemente do 
que ocorre no processo civil, em que se contenta com a verdade formal, aquela formada com 
o que é trazido pelas partes, no processo penal, sendo regido pelo princípio da verdade real, 
pode ocorrer que, o que é trazido pelas partes ao Juiz, não seja suficiente para formar a sua 
convicção, por isso, a lei lhe confere poderes para produzir provas ex officio, tanto produção 
antecipada de provas, como estabelece o art. 156, I, do CPP que é facultado ao juiz, “ordenar, 
mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes 
e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”, como 
também a produção incidental, como estabelece o art. 156, II, CPP, que assim diz: 
“determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências 
para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. 
A produção de provas ex officio pelo Juiz, deve ocorrer em caráter excepcional, 
pois de regra, deve prevalecer sua inércia, e seu caráter supra partes, cabendo somente as 
 
8
 AVENA, Norberto. Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 286. 
9
 Gomes Filho, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
1997, p. 41-42. 
18 
 
partes produzirem provas no processo. Ocorre que, em determinados casos concretos, e 
observando a devida proporcionalidade da medida, o Juiz, em nome da verdade real, deve sair 
da inércia, e determinar a produção de provas que achar necessárias para esclarecer fatos 
essenciais que influenciem ou determinem no julgamento. 
Embora o objeto da prova sejam os fatos, tendo como destinatário a figura do 
Juiz, em casos excepcionais, o direito também deve ser demonstrado, quando se tratar de 
direito estadual, municipal, consuetudinário ou estrangeiro. Há fatos que independem de 
prova, são os conhecidos como fatos notórios, previsto no art. 374 do Código de Processo 
Civil. 
No processo, a obtenção da prova deve ser eficaz, pois sem esta, não há 
condenação. A prova traz a certeza do delito e da autoria, busca encontrar a verdade dos fatos. 
Essa verdade não requer que seja absoluta, mas apenas aquela capaz de provar os fatos e a 
autoria, o que torna possível haver uma condenação, sendo eficiente o Estado na aplicação da 
lei penal no caso concreto. A respeito disso, escreve Malatesta (1995, pág. 88): 
 
 É importante ainda observar que o fim supremo do processo judiciário penal é a 
verificação do delito, em sua individualidade subjetiva e objetiva. Todo o processo 
penal, no que respeita o conjunto de provas, só tem importância do ponto de vista da 
certeza do delito, alcançada ou não. Qualquer juízo não se pode resolver senão uma 
condenação ou absolvição e é precisamente a certeza conquistada do delito que 
legitima a condenação, como é a dúvida, ou de outra forma, a não conquistada 
certeza do delito, que obriga à absolvição. 
10
 
 
A parte que alega o fato deve provar o que se afirma, por isso cabe sempre à 
acusação provar o fato que imputa ao réu, cabendo a este apenas negá-lo ou permanecer em 
silêncio. Ocorre que, quando o Estado prova a tipicidade da conduta, e o polo passivo alega 
que o fato não foi crime, pois se agiu em legítima defesa, cabe agora à parte ré provar que 
agiu em legítima defesa, pois a tipicidade da conduta presume a sua ilicitude. Nucci (1997, 
pág. 67-68) escreve a respeito: 
 
Em síntese, pois, deve-se considerar que à acusação cabe provar os fatos 
elementares do tipo e a autoria (extraordinários sempre), que concretizará a 
condenação almejada, e à defesa basta, em princípio, negá-los (ordinário sempre). 
Porém, quando a defesa admitir a autoria, alegando fatos que impeçam, modifiquem 
ou extingam a pretensão acusatória, estes sim passam a ser extraordinários e 
precisam ser provados, mas submetida tal regra ao princípio geral de que a dúvida 
favorece sempre o réu. 
11
 
 
 
10
 MALATESTA, Nicola Framarino Del. A lógica das provas em matéria criminal. Conan, tradução da 3º 
edição, 1995. V. I. p. 88. 
11
 NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 1997. p. 67-68. 
19 
 
Apesar de que para a condenação do réu, as provas devam ser suficientes para 
provar a culpa dele, nem sempre, provas que possuem o poder de demonstrar apenas indícios, 
não serviram no processo. É o que ocorre com as provas capazes de fundamentar uma prisão 
preventiva que, embora não possam ser suficientes para embasar uma futura condenação do 
réu, possam vir a servir para fundamentar um pedido de prisão preventiva. Sobre o assunto, 
escreve Grinover (1997, pág. 118): 
 
Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança 
e, para outros, que a prova seja convincente prima facie: para a condenação penal, 
por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da 
autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas (art. 
386, VI, do CPP). Já para a decretação da prisão preventiva, deverá haver prova 
(plena) da existência do fato e indícios suficientes (rectius, prova semiplena) de 
autoria (art. 312, do CPP). Indicam a necessidade de prova plena expressões legais 
como ‘fundadas razões’, ‘manifestamente infundada’, etc. 
12
 
 
Não há, em nosso ordenamento jurídico, taxatividade das provas que podem ser 
utilizadas em juízo. As partes tem liberdade para produzir as provas que podem provar o que 
alegam, sendo previstas na legislação ou não. O Juiz também tem total liberdade quando na 
sua análise das provas trazidas até ele, não estabelecendo a legislação hierarquia entre as 
provas, sendo possível, portanto, ao Juiz dar mais valor a um testemunho,do que a uma prova 
pericial. A única limitação existente é quanto às provas obtidas por meios ilícitos, não sendo 
admitidas no processo. 
Como se percebe, a prova é fundamental no processo, por meio dela ou por sua 
ausência, se condena ou absolve. A sua obtenção deve ser por meios legais, tanto para a 
acusação, quanto para a defesa, quando se viola norma legal, na busca de sua obtenção, está-
se diante da chamada prova ilegal que, via de regra, é inadmissível no processo. 
 
3.1 DIREITO À PROVA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 
 
O direito à prova tem seu fundamento no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição 
Federal que assegura a todas as pessoas, o acesso à jurisdição, sempre que houver lesão ou 
ameaça de lesão a direito. Essa previsão na Constitucional dá caráter constitucional ao 
chamado direito de ação, que possibilita as partes sustentar suas razões no processo, 
contraditar, produzir provas para influir no convencimento do juiz, viabilizando a 
concretização do devido processo legal. 
 
12
 GRINOVER, Ada Pelegrini. O regime brasileiro das interceptações telefônicas. RBDCRIM, 17/115. p. 
118. 
20 
 
Dessa forma, indiretamente o legislador garantiu o direito das partes de 
produzirem provas no processo pois, de nada adiantaria poderem ingressar com um processo, 
por meio de seu direito de ação, se não pudessem por meio de provas produzidas, provarem o 
que alegam. Por meio da previsão constitucional, em seu artigo 5º, inciso LV, também foi 
assegurado aos cidadãos jurisdicionados o direito ao contraditório e a ampla defesa, tendo 
assim o direito à produção de provas para exercer esses direitos constitucionais. 
O direito ao contraditório é fundamental para que, efetivamente, os cidadãos 
jurisdicionados tenham acesso à jurisdição. Ele possibilidade certa igualdade de 
oportunidades entre as partes em que, quando alguém é acusado de um determinado fato, 
tenha a possibilidade de se defender, podendo produzir provas para que se confirme o que se 
alega. Diniz (1988, pág. 831) traz a definição do princípio do contraditório processual: 
 
Princípio da audiência bilateral, que rege o processo, pois o órgão judicante não 
pode decidir uma questão ou pretensão sem que seja ouvida a parte contra a qual foi 
proposta, resguardando dessa forma a paridade dos litigantes nos atos processuais, 
visto que, mesmo nos casos excepcionais em que a lei possibilita a pronunciação 
judicial inaudita altera parte, haverá oportunidade de defesa daquele contra quem a 
pretensão se dirige. 
13
 
 
Constata-se então que, o direito de produzir provas é decorrente de outros direitos, 
como o direito de ação, do contraditório e da ampla defesa e se, ceifado aquele direito, ficam 
prejudicados todos esses outros, pois o direito de produzir provas viabiliza a concretização 
desses direitos no processo. Nesse sentido, a prova é o instrumento que possibilita as partes 
exercerem seus direitos constitucionalmente previstos, provando, por meio delas, o que se 
alega, influenciando na decisão do Magistrado. 
O direito a produção de provas no processo, cabe tanto a acusação como a defesa. 
O ato de investigar para conseguir provas, com a finalidade de atestar o que se alega, pode 
ocorrer antes ou depois do processo, por isso, também é um ato extraprocessual. Essa fase de 
investigação de provas, para ambas as partes, sofre limitações legais, sendo que, a não 
observância de tais limites, faz com que surjam provas ilegalmente obtidas, sendo 
inadmissível, como regra, no processo conforme o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição 
Federal. 
Com a produção de provas no processo, por uma das partes, surge o direito do 
contraditório à outra parte, podendo também produzir provas para contradizer o que fora 
alegado. Com a produção de provas pelas duas partes, essas passão a ter o direito de ter 
apreciado o que produziram, pelo Magistrado, podendo este ser influenciado pelas provas 
 
13
 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1988, v. 1. p. 831. 
21 
 
produzidas pelas partes, ou também ordenar que se façam diligências a fim de também 
angariar provas buscando a verdade real dos fatos. 
Nesta senda, importante citar o sistema predominante no ordenamento processual 
brasileiro no tocando à produção de provas, o sistema do livre convencimento motivado do 
juiz, também conhecido como sistema da persuasão oracional do magistrado. Nesse sistema 
não existe uma hierarquia de provas que devem ser valorizadas pelo Juiz, ele é livre para 
apreciar qual prova produzida tem mais valor, podendo dar mais valia a um testemunho, do 
que a uma prova pericial. Marques (2000, pág. 358) explana sobre esse sistema: 
 
O princípio do livre convencimento (ou da livre convicção) situa-se entre o sistema 
da certeza legal e o sistema do julgamento secundum conscientiam. Nesse último, 
pode o juiz decidir com a prova dos autos, sem a prova dos autos e contra a prova 
dos autos: é a chamada convicção íntima em que “a verdade jurídica reside por 
inteiro na consciência do juiz”, que julga os fatos segundo sua impressão pessoal, 
sem necessidade de motivar sua convicção. Pelo princípio da certeza legal, ao 
contrário, os elementos probatórios têm valor inalterado e prefixado, que o juiz 
aplica quase que mecanicamente. Já o livre convencimento leva o juiz a pesar o 
valor das provas segundo o que lhe pareça mais acertado, dentro, porém, de 
motivação lógica que ele deve expor na decisão. 
A regra da livre convicção não desvincula o juiz das provas dos autos: quod non est 
in actis non est in mundo. No entanto, a apreciação dessas provas não fica 
dependendo de critérios legais discriminados a priori. O juiz só decide com a prova 
dos autos, mas avaliando-as segundo o critério da crítica sã e racional. 
14
 
 
O sistema do livre convencimento motivado dos fatos, adotado pelo nosso 
ordenamento jurídico, não concede absoluta liberdade ao Juiz acerca da sentença. A decisão 
do Magistrado deverá ser fundamentada nas provas colhidas no processo, é a garantia de que 
o Juiz analisou as provas, não pode haver uma sentença fundamentada somente em elementos 
não trazidos ao processo, desvinculado totalmente de toda tramitação que deveria influir na 
decisão do Magistrado. 
Apesar de ser claro o direito à prova no processo, e ele ser decorrente de direitos 
de índole constitucional, assim como nenhum direito previsto possui caráter absoluto, o 
direito à prova não é exceção. Ele encontra limitações expressas na legislação, como por 
exemplo, à prova estabelecida na lei civil, quando se tratar do estado das pessoas (art. 155 do 
CPP); o consentimento à recusa de depor dos parentes, cônjuge e afins do acusado (art. 206 
do CPP); os impedimentos para depor de pessoas que, em razão de função, ministério, ofício 
ou profissão, devam guardar segredo (art. 207 do CPP), dentre outras limitações. 
As limitações não são apenas as expressas na legislação, também quando o ato 
infringir direitos fundamentais, há também um limite à produção de provas, como quando se 
 
14
 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, 2ª ed. Campinas: Millenium, 2000. v. 2. 
p. 358. 
22 
 
viola o direito à intimidade, no choque entre esses direitos, em regra, o que foi produzido com 
violação da intimidade não poderá ser utilizado no processo, devendo ser desentranhado se já 
inserido. 
 
3.2 PROVAS ILEGAIS 
 
Provas ilegais, também conhecidas como provas vedadas, são aquelas que, 
quando na sua produção, há uma violação de norma específica, ou de um princípio positivado. 
Há ilegalidade absoluta na prova, quando ocorre uma violação no momento de sua obtenção 
como, por exemplo, o conteúdo de uma correspondência violada por meios criminosos, 
também podeocorrer que a ilegalidade seja relativa quando, por exemplo, a sua legitimidade 
no ordenamento jurídica é condicionada a um procedimento específico, como a ordem de se 
ouvir as testemunhas no processo, sendo prescrito que as testemunhas de acusação devem ser 
ouvidas primeiro. 
A vedação de provas é fruto de uma evolução do Direito que não mais pode 
retroceder. Se em outros tempos, em que não havia proibição de utilização de provas ilícitas, 
tornando ilimitada a atuação do Estado na produção probatória, com o desenvolvimento do 
Direito, e o reconhecimento de direitos aos cidadãos, a vedação de provas ilícitas é 
indissociável do modelo de um Estado Democrático de Direito, nas palavras de Hassemer 
(1992, pág. 117-118): 
 
[...] valores jurídicos que, embora historicamente mutáveis, são hoje para nós 
irrenunciáveis. E que, não podendo deduzir-se more geométrico, caracterizam o 
horizonte normativo do nosso sistema jurídico de tal modo que o seu sacrifício ou 
funcionalização subverteria a nossa experiência histórica e a nossa tradição no 
sentido do desenvolvimento de um direito justo. 
15
 
 
Provas ilegais são aquelas obtidas em desconformidade com a lei. Em um Estado 
de Direito, e foi esse o modelo adotado pelo Brasil, o País se sujeita a leis por ele mesmo 
criadas. O reconhecimento de direitos e garantias individuais de cada cidadão faz com que 
surja para o Estado de Direito o dever de respeitá-los, sendo eles um limite à atuação estatal. 
A exigência do Estado de que os cidadãos ajam em respeito às leis, impõe a ele primeiro 
respeitá-las, para depois ser capaz de cobrar da sociedade, devendo o Estado agir de maneira 
superior aos indivíduos, no sentido da legalidade e da ética. 
 
15
 HASSEMER, Winfried, apud COSTA ANDRADE, Manuel da. Sobre as proibições de prova em processo 
penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 117-118. 
23 
 
Quando algum individuo pratica algum delito de interesse público, 
consequentemente nasce o dever e o direito de o Estado aplicar sanção prevista em lei a esse 
indivíduo, servindo como finalidade, dentre outras, a desestimular novas condutas, do 
indivíduo e de demais. No entanto, para que o Estado atinja esse objetivo, necessário é que se 
consigam provas suficientes para que se prove a autoria do delito e se consiga uma 
condenação justa. A ação do Estado na procura de juntar provas deve-se pautar pela 
legalidade, e quando não o faz, desrespeitando o ordenamento jurídico, está-se diante de 
provas ilícitas. 
A princípio, todas as provas são lícitas, pois a juntada de provas pelas partes lhes 
é direito garantido pelo ordenamento jurídico, fazem parte do direito de ação, de ampla defesa 
e do contraditório. As provas consideradas ilegais são a exceção que devem estar previstas em 
lei, o que não ocorre com as provas lícitas, pois não há um rol taxativo, são todas não 
proibidas pela lei e Constituição. Espíndola Filho (1955, pág. 453), analisa o tema e se 
pronuncia: 
 
Como resultado da inadmissibilidade de limitações dos meios de prova, utilizáveis 
nos processos criminais, é se levado à conclusão de que, para recorrer a qualquer 
expediente, reputado capaz de dar conhecimento da verdade, não é preciso seja um 
meio de prova previsto, ou autorizado pela lei, basta não seja expressamente 
proibido, se não mostrar incompatível com o sistema geral do direito positivo, não 
repugne à moralidade pública e aos sentimentos da humanidade, piedade e decoro, 
nem acarrete a perspectiva de um dano, ou abalo sério, a saúde física ou mental das 
pessoas, que sejam chamadas a intervir na diligência. 
16
 
 
Interessante a definição dada por Bulos (2001, pág. 244), que faz diferenciação 
sobre o tipo de ilicitude da prova, podendo a ilicitude ter natureza formal, dependendo da 
maneira ilícita com que ela é introduzida no processo, ou a prova poderá ter natureza ilícita 
material, quando no momento da sua produção, desrespeita-se direitos do indivíduo: 
 
(...) provas obtidas por meios ilícitos são as contrárias aos requisitos de validade 
exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses requisitos possuem a natureza formal e a 
material. A ilicitude formal o ocorrerá quando a prova, no seu momento 
introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita 
a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da emissão de um ato 
antagônico ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório, como nas 
hipóteses de invasão domiciliar, violação do sigilo epistolar, constrangimento físico, 
psíquico ou moral a fim de obter confissão ou depoimento de testemunha (...) 
17
 
 
 
16
 ESPÍNDOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1995. 
V. II e III. p. 453. 
17
 Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 244. 
24 
 
Para a maioria da doutrina, provas ilegais é o gênero do qual são espécies as 
provas ilícitas e as provas ilegítimas. Sendo as provas ilícitas aquelas em que houve violação 
a direito material quando na sua obtenção, violando diretamente a Constituição ou 
indiretamente através de norma legal que garanta a proteção a princípio constitucional. E as 
provas ilegítimas são aquelas em que houver uma violação de índole processual, gerando 
nulidade da prova, devendo ser do mesmo modo desentranhada do processo. 
 
3.3 PROVAS ILÍCITAS 
 
A doutrina faz diferenciação entre provas ilícitas de provas ilegítimas, sendo as 
provas ilegais o gênero, no qual comportam duas espécies: provas ilícitas e provas ilegítimas. 
Para esta corrente, o art. 157, caput, do CPP, “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas 
do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas 
constitucionais ou legais.” não deve ser interpretado no sentido literal, em que o termo 
utilizado, “legais”, se refira a todas as normas infraconstitucionais. 
Uma interpretação diferente poderia se chegar a verdadeiros absurdos no 
processo, prejudicando a aplicação da justiça. Imagine-se a situação de uma testemunha chave 
em um caso, inquirida para prestar depoimento, mas o magistrado se esqueça de 
compromissá-la. Uma simples inobservância a uma regra processual poderia descartar a única 
prova de um caso relevante. Assim é o entendimento de Avena (2012, pág. 298): 
 
Por tudo isso, não tem a menor dúvida de que persiste a definição clássica de prova 
ilícita como aquela obtida em violação direta ou indireta a garantias ou preceitos de 
índole constitucional. Quanto à referência inserta ao art. 157 no sentido de que 
ilícitas são as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, não 
está incorreta, apenas se devendo entender este último caso (“ou legais”) como 
hipótese de violação indireta à Magna Carta, vale dizer, ofensa a dispositivo de lei 
cujo conteúdo reflita em garantia constitucional. 
18
 
 
Nas provas ilícitas há uma violação de direito material, sobretudo um direito 
constitucional. Há um nível mais grave do que quando se viola um direito processual, pois 
neste se descumpre um procedimento do processo, mas na produção de provas ilícitas, quando 
produzidas pelo Estado, está a se cometer um crime, por aquele que é responsável em 
fiscalizar o cumprimento da lei, violando direitos e garantias individuais dos cidadãos. Avólio 
(2003, pág. 43) explica claramente qual o conteúdo das provas ilícitas: 
 
 
18
 AVENA, Norberto. Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 298. 
25 
 
Diversamente, por prova ilícita, ou ilicitamente obtida, é de se entender a prova 
colhida com infração a normas ou princípios de direito material – sobretudo de 
direito constitucional, porque, como vimos, a problemática da prova ilícita seprende 
sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e 
garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; mas, também, de 
direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na ordem 
infraconstitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às 
exigências de segurança social, investigação criminal e acertamento da verdade, tais 
os de propriedade, inviolabilidade do domicílio, sigilo da correspondência, e outros. 
Para a violação dessas normas, é o direito material que estabelece sanções próprias. 
[...] 
19
 
 
As teorias que admitiam as provas ilícitas foram mais presentes no passado. Havia 
uma divisão de provas, como já dito, as provas ilícitas e as provas ilegítimas, podendo aquelas 
serem aceitas no processo, resguardadas as devidas sanções aos que cometeram crimes 
quando na sua obtenção, e quanto as provas ilegítimas, estas deviam ser expurgadas do 
processo por violarem normas processuais. Assim, se uma prova ilicitamente obtida, com 
violação à direito material, fosse introduzida no processo, em respeito as normas do processo, 
seria válida, nas palavras de Grinover (1982, pág. 108): 
 
Apesar das diferenças, as teorias expostas colocam-se substancialmente na mesma 
posição: a prova ilícita é admissível e utilizável no processo, independentemente das 
sanções penais, civis ou regulamentares em que possa incorrer o infrator. Somente a 
prova ilegítima, assim considerada pela lei processual, a qual determine sua 
inadmissibilidade e, na hipótese de introdução no processo, sua inutilizabilidade, 
poderá ser afastada do material probatório. 
20
 
 
Alguns exemplos de atuação do Estado em desrespeito à normas constitucionais 
podem ser, a violação direta da garantia constitucional inserida no art. 5º, XII, da Constituição 
Federal, quando se realiza interceptação telefônica sem ordem judicial; a ação em violação 
direta da garantia constitucional inserta no art. 5º, XII, da Constituição Federal, quando se 
obtém prova mediante violação de correspondência lacrada; o desrespeito ao art. 5º, X, da 
Carta Magna, quando se realiza busca e apreensão domiciliar sem ordem judicial, abstraídas 
as hipóteses de flagrante, desastre, socorro ou consentimento do morador. 
Nesta senda, há normas infraconstitucionais, e que, quando na sua violação, 
atingem indiretamente a constituição, sendo exemplos de tais violações, quando se realiza 
interrogatório judicial do réu, sem a presença de advogado, infringindo diretamente o art. 185 
do Código de Processo Penal, e indiretamente o art. 5º, LV, da Constituição Federal que trata 
da ampla defesa; quando se realiza o interrogatório judicial do réu, sob coação, violando 
 
19
 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 3ª 
ed. São Paulo: RT, 2003. p. 43. 
20
 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2ª ed. 
São Paulo: RT, 1982. p. 108. 
26 
 
diretamente o direito ao silencio garantido pelo art. 186 do Código de Processo Penal, e o 
privilégio constitucional de não autoincriminação, previsto no art. 5º, LXIII, da Carta Magna. 
A prova ilícita é inadmissível no processo, ou seja, o Juiz ao analisar o pedido de 
a incluir nos autos, constatando a ilicitude da prova, deve declarar a sua inadmissibilidade de 
imediato, impedindo que ela sirva para influenciar na decisão do magistrado. Diferentemente 
do que ocorre na análise das provas ilegítimas, em que já inclusas no processo, o Juiz ao 
constatar a sua ilegitimidade, deve declará-las nulas, as retirando do processo por violação a 
norma processual. A análise das provas ilegítimas é posterior, e das ilícitas é anterior. 
O STF, em julgado, tendo como Relator o Ministro Ilmar Galvão, já se manifestou 
sobre a inadmissibilidade da utilização da prova ilícita no processo, disserta que, embora com 
a utilização dela se possa chegar a verdade real dos fatos, é um preço que se paga por 
vivermos em um Estado de Direito, em que as regras devem ser seguidas pelo Estado: 
 
É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade 
jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual 
deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade. É um pequeno 
preço que se paga por viver-se em um Estado Democrático de Direito. 
21
 
 
Com a devida vênia a argumentação do ilustre Ministro, o fato de vivermos em 
um Estado Democrático de Direito, não implica na existência de regras constituídas de caráter 
absoluto. Embora a atuação do Estado deva ser guiada pela inadmissibilidade das provas 
ilícitas no processo, essa regra não pode ser obstáculo para que em um determinado caso 
específico, se faça justiça. Essa norma, ainda que de caráter constitucional, não pode servir 
para acobertar ações criminosas de alta gravidade, servindo dessa regra criada para proteger a 
sociedade, a fim de prejudicar ela mesma, e o Estado se veja impossibilitado de agir por uma 
obrigação de seguir uma legalidade estrita. 
 
3.4 PROVAS ILÍCITAS – INEXISTÊNCIA OU NULIDADE? 
 
Chaga-se a discutir se as provas ilícitas chegariam a ser atos processuais, tendo 
quem defenda que não se tratam de atos, e sim de um não-ato. Aos que advogam para a tese 
de que seriam atos processuais, no entanto teriam que ser anulados, alegam que se trata de 
atos existentes, mas que contenham vícios, dignos de anulação, dependendo da gravidade, 
anulação absoluta. Para os que defendem que não se tratam de atos, e sim de não-ato, alegam 
 
21
 STF, Plenário, APn 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13-10-1995, RTJ. 
27 
 
que a desconformidade com a lei pode ser de tal tamanho, que não se poderia considerar um 
ato, e sim de um não-ato, como por exemplo, uma sentença proferida por alguém que não seja 
juiz, a desconformidade com a lei é de tal tamanho, que não se caberia falar em nulidade do 
ato, e sim de inexistência do mesmo. Avólio (2003, pág. 87), se posiciona a respeito desse 
último entendimento: 
 
Retomando-se a teoria da tipicidade – inicialmente concebida em relação ao Direito 
Penal, de onde é possível extrair que a conduta que não se insere no tipo é 
juridicamente inexistente – as provas ilícitas, porque consideradas inadmissíveis 
pela Constituição, não são por esta tomadas como provas. Trata-se de não-ato, não-
prova, de um nada jurídico, que as remete à categoria da inexistência jurídica. 
A consequência da inexistência jurídica consiste em que o ato, carecendo dos 
elementos que o caracterizariam como ato processual, é ineficaz desde a sua origem. 
As provas ilícitas, portanto, devem ser consideradas como inexistentes e totalmente 
ineficazes, retroagindo a sua ineficácia ao momento do seu nascedouro. 
22
 
 
 Diferentemente do direito material, o direito processual taxa exatamente como 
deve ser os atos no processo, devendo ele seguir como o prescrito em lei, a fim de dar 
validade aos atos e ao processo. Neste sentido, ato de introduzir uma prova ilícita no processo, 
é um ato inexistente, ou com nulidade absoluta, visto que violou a norma processual que 
proíbe a introdução de provas ilícitas no processo. Essa nulidade, em regra, não pode ser 
relativa, sim nula, nas palavras de Binder (2003, pág. 66): 
 
Especificamente com relação às provas ilícitas, a questão é bastante delicada, pois 
diz respeito a uma atividade estatal essencial – a persecução criminal -, sem perder 
de vista o epicentro de todo o ordenamento jurídico positivo, que é a dignidade da 
pessoa humana (art. 1º, III, CF). 
O grande processualista argentino Alverto Binder já alertava para a sutiliza da 
temática das provas ilícitas: 
Aqui se constrói e destrói o equilíbrio entre as necessidadesde perseguição penal e 
as normas de garantia de um modo permanente. Aqui se encontra uma das grandes 
tensões do processo penal, que se manifesta na jurisprudência sobre ilicitude da 
prova, ou seja, aqueles casos em que a atividade processual deve ser anulada por 
violação das formas legais e isso significa algo muito concreto: perder informação 
que pode ser de vital importância para a construção desse relato final. 
23
 
 
Os efeitos de se considerar a inexistência do ato são vários, por exemplo, o 
tribunal ao analisar recurso de sentença proferida considerando uma prova ilícita, deverá 
desentranhar a prova e fazer novo julgamento. Até mesmo o veredicto do júri, quando se 
considera uma prova ilícita, poderá ser anulado por meio de revisão criminal ou habeas 
corpus. Em posição contrária a que considera inexistente o ato, há doutrinadores que 
 
22
 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 3ª 
ed. São Paulo: RT, 2003. p. 87. 
23
 BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crítica da teoria 
unitária das nulidades no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 66. 
28 
 
defendem que o ato é existente, pois comporta todos os seus elementos, no entanto, por vício 
na sua obtenção, ele é nulo, podendo essa nulidade ser absoluta. Dentre os doutrinadores que 
defendem a nulidade do ato, posiciona-se Queiroz Campos (2015, pág. 137), que defende o 
seu posicionamento argumentando: 
 
Não nos soa correto, todavia, defender que as provas ilícitas são inexistentes. Do 
ponto de vista puramente teórico-doutrinário, as provas ilícitas são, na realidade, 
provas absolutamente nulas. O entendimento doutrinário de Ada Pellegrini 
Grinover, entre outros, é bastante louvável se considerarmos a gravidade da temática 
das provas ilícitas pois, muitas vezes, a ilicitude é decorrência da péssima atuação de 
agente policiais (em alguns casos, corroborada pelas manifestações do Ministério 
Público em juízo), que assombram às escâncaras direitos e garantias fundamentais 
previstos na Lei Maior. Nessa esteira de raciocínio, qual é a sanção mais grave para 
atipicidade dos atos processuais? Em termos diversos: por que não aplicar às provas 
ilícitas – considerando sua alta gravidade – a sanção da inexistência, e tornar como 
não-atos essas provas, a fim de que sequer se imaginem efeitos delas decorrentes? 
Em resposta a tais perguntas, podemos sugerir outra: por que aplicar às provas 
ilícitas a sanção de inexistência, e não a de nulidade absoluta, quando parece ser esta 
a mais apropriada? A rigor, na prova colhida por meio ilícitos (p. ex., numa 
confissão obtida mediante tortura), não se encontra ausente qualquer dos elementos 
constitutivos do ato e, assim, não se deve falar em inexistência. Ao contrário, nas 
provas ilícitas todos seus elementos constitutivos estão presentes; a prova ilícita é 
prova, é ato processual verdadeiro. Apenas é defeituosa, é viciada, pois contrária ao 
texto constitucional. 
24
 
 
Alguns fatores contribuem para o último posicionamento, qual seja, o da 
existência das provas ilícitas. Se em alguns casos é admissível as provas derivadas das ilícitas 
(puderem ser obtidas seguindo a praxe da investigação), como então utilizar o termo: “provas 
derivadas das ilícitas”? Se forem inexistentes, nada poderia fluir delas, nem mesmo outras 
provas, no entanto a legislação prevê que delas podem fruir outras provas, inclusive podendo 
ser aceitas no processo. E quanto aos agentes que praticaram tal ato com inobservância das 
leis? Se os atos forem considerados nulos, como poderiam ser punidos por um não-ato? 
Melhor seria considerar a existência desses atos, contudo eivados de vícios. 
 
3.5 PROVAS ILEGÍTIMAS 
 
Há também as provas consideradas ilegítimas, que não são violadoras de normas 
constitucionais ou legais, mas que indiretamente protegem matéria constitucional, apesar 
disso, provas ilegítimas são espécies do gênero provas ilegais, devendo, portanto, serem 
desentranhadas do processo, não podendo ser levadas em conta pelo juiz. 
 
24
 CAMPOS, Gabriel Silveira de Queirós. Provas Ilícitas e Ponderação de Interesses no Processo Penal. ed. 
Jus Podivm. Bahia, 2015. p. 137. 
29 
 
São exemplos de provas ilegítimas: a perícia realizada por apenas um perito não 
oficial, pois há uma violação ao art. 159, § 1º, do CPP, que determina que, “na falta de perito 
oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso 
superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica 
relacionada com a natureza do exame”; como também o reconhecimento judicial do réu 
realizado sem observar o que descreve o art. 266 do Código de Processo Penal, sendo que 
nestes casos, afronta-se somente normas de cunha processual, sem nenhuma violação a norma 
de cunha constitucional. 
 
3.6 PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO 
 
Provas ilícitas por derivação são aquelas que, a princípio seriam meios de provas 
legais, pois colhidas de acordo com a legislação, contudo, o meio que se chegou a elas foi 
ilegal, e essa ilegalidade contamina o que provier. É a conhecida Teoria dos Frutos da Árvore 
Envenenada (fruits of the poisonous tree), de origem norte americana. Segundo essa teoria, 
quando o tronco está contaminado, todos os frutos da árvore também o são, não podendo ser 
admitidos no processo. 
Antes mesmo de sua inadmissibilidade ser prevista na legislação brasileira, mais 
especificamente no Código de Processo Penal, em seu art. 157, §1, parte da doutrina já 
repudiava a aceitação das provas derivadas das ilícitas no processo, advogando o seu 
desentranhamento assim como realizado da prova ilícita. Os posicionamentos de 
doutrinadores, sendo pautados pelo Direito e a Justiça, provavelmente, foram causa de 
inclusão em nosso ordenamento jurídico de proibição explícita da admissibilidade no 
processo, de provas derivadas de provas ilícitas. Avolio (1999, pág. 71) trata do assunto: 
 
Não resta dúvida, como afirmou Ada Grinover, que a Constituição deixou em aberto 
a questão da admissibilidade das provas ilícitas por derivação. Mas se nos afigura 
primordial, como pareceu a Trocker, perquirir a ratio das normas violadas pelo 
comportamento contrário à Constituição. Desta forma, efetuando o mesmo 
raciocínio utilizado pelo autor peninsular, se a prova ilícita tomada por referência 
comprometer a proteção de valores fundamentais, como a vida, a integridade física, 
a privacidade ou a liberdade, essa ilicitude há de contaminar a prova dela referida, 
tornando-a ilícita por derivação, e, portanto, igualmente inadmissível no processo. 
25
 
 
No entanto, essa questão nunca foi pacífica antes da legislação explícita. Uma 
corrente não admitia a tese da teoria dos frutos da árvore envenenada, admitindo as provas 
 
25
 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas, interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 71. 
30 
 
derivadas das ilícitas, e antes de se restringir a questão somente a doutrina, a jurisprudência 
também era dividida, chegando a questão a ser discutida no Supremo Tribunal Federal que, 
por questão de 1 voto, não foi admitida as provas derivadas das ilícitas. Mariano da Silva 
(2012, pág. 23) comenta o episódio: 
 
Interessante o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. 
Primeiramente, por escassa maioria, o Pretório Excelso repeliu a teoria dos frutos da 
árvore envenenada, admitindo as provas derivadas das ilícitas (HC 69.912-0-RS). 
Nesse julgamento, os Ministros Sepúlveda Pertence, Francisco Resek, ilmar Galvão, 
Marco Aurélio e Celso de Mello firmaram entendimento de quea teoria dos frutos 
da árvore envenenada é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da 
inadmissibilidade da prova ilícita, porque de nada adiantaria vedar a própria 
interceptação ilícita e admitir que as informações nela colhidas pudessem ser 
aproveitadas. Em sentido contrário, com a tese vencedora, posicionaram-se os 
Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sydnei Sanches, Néri da Silveira, Moreira 
Alves e Octávio Galloti. Em resumo, tais Ministros entenderam que não se poderiam 
desprezar todas as demais provas legítimas e lícitas somente porque derivadas de 
uma prova ilícita, sendo que seria preferível admitir essas provas a deixar impunes 
organizações criminosas. Ficou claro que esses ministros adotaram o princípio da 
proporcionalidade. O resultado do julgamento foi de 6 x 5, admitindo ser válidas as 
provas derivadas das ilícitas. 
Contudo, houve a necessidade da realização de um novo julgamento, pois o filho do 
Ministro Néri da Silveira, Membro do Ministério Público, atuara naquele feito, 
Assim, acolhendo argumentação da defesa, procedeu-se à nova votação, que 
modificou o escore para 5 x 5, já que o Ministro Néri da Silveira não pôde participar 
da votação por estar impedido. Restando empatado o julgamento, a ordem de 
Habeas Corpus fora concedida (DJU, 25/3/95). 
26
 
 
A fim de pacificar as controvérsias, e definir um posicionamento concreto a 
respeito do tema, foi publicada a Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, que inserir no Código 
de Processo Penal, em seu artigo 157, o §1, dispondo em sua nova redação, que são 
inadmissíveis no processo, as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o 
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por um 
processo independente. 
Quando as provas não tiverem nexo de causalidade com as ilícitas, neste caso, não 
derivam delas, podendo ser tranquilamente admitidas no processo. Já quando se fala na outra 
exceção, quando as provas derivadas das ilícitas puderem ser conseguidas por um processo 
independente, é o que se preceitua no §2, do artigo 157, do Código de Processo Penal, que 
afirma que serão admitidas as provas quando, seguindo o procedimento de praxe da 
investigação policial, de qualquer forma, inevitavelmente se chegaria àquela prova. 
Um exemplo de prova ilícita por derivação seria aquele que, em uma ação do 
Estado, interceptando uma ligação sem ordem judicial, portanto ilegal, descobre uma 
testemunha que será útil ao caso. A testemunha é citada e ouvida em juízo conforme o que 
 
26
 SILVA, César Dario Mariano da. Provas Ilícitas. 6ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2010. p. 23. 
31 
 
preceitua a legislação, pautado na legalidade. A princípio, esse testemunho é uma prova lícita, 
podendo ser utilizada no processo, no entanto, pela Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, 
essa prova deve ser desentranhada no processo, pois a forma como que se chegou o 
conhecimento da testemunha foi ilegal sendo, portanto contaminados todos os atos que daí se 
fruem. 
Avena (2012, pág. 301) disserta sobre provas ilícitas por derivação, e em seus 
termos a conceitua como: “Provas ilícitas por derivação são aquelas que, embora ilícitas na 
própria essência, decorrem exclusivamente de prova considerada ilícita ou de situação de 
ilegalidade manifesta ocorridas anteriormente à sua produção, restando, portanto, 
contaminadas.” 
Conforme já dito sobre a exceção à inutilização da prova ilícita por derivação, que 
ocorre quando, embora obtida através de derivação de prova ilícita, seguindo os meios de 
praxe de atuação do Estado, a sua obtenção era inevitável, independentemente de a já ter 
obtida antecipadamente, É o que se preceitua o art. 157, §1, do Código de Processo Penal, que 
traz o seguinte texto: “§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo 
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas 
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.” 
Exemplo de como pode ocorrer no caso concreto é se, em continuação do caso 
hipotético já citado nesse tópico, da inadmissibilidade do testemunho de testemunha 
encontrada através de interceptação sem ordem judicial, ocorre que, apesar do grampo 
telefônico, a testemunha antes de ser contatada pelo Estado, voluntariamente se dirige a uma 
delegacia e denuncia o crime investigado, servindo como testemunha. Nesse novo caso, o 
testemunho poderá servir como prova em processo judicial, pois foi independente e não houve 
nexo nenhum com o conhecimento prévio do Estado, através de ato ilegal, de que a pessoa 
poderia ser utilizada como testemunha no caso. 
 
3.7 A RATIO ESSENDI DA REGRA DE VEDAÇÃO DAS PROVAS 
ILÍCITAS 
 
Indispensável para melhor compreensão sobre o tema é entender as razões 
fundamentais da regra que proíbe a utilização das provas ilícitas, adotada pelo nosso 
ordenamento jurídico e por diversos outros países democráticos. A criação dessa regra, que 
também virou princípio, sempre visou à proteção dos cidadãos contra o abuso estatal, mas 
também tem por finalidade assegurar uma conduta ética e legal por parte do Estado. Queirós 
32 
 
Campos (2015, pág. 123-124), expõe sob sua perspectiva, os fundamentos da criação dessa 
norma constitucional: 
 
a) razões de utilitarismo estatal, que poderiam ser resumidas, por um lado, à criação 
de um efeito dissuasório de lesões aos direitos fundamentais por parte dos agentes 
públicos responsáveis pela repressão de delitos, e, por outro lado, ao reforço do 
controle disciplinar dos órgãos encarregados da persecutio criminis, em especial as 
polícias; e 
b) razões de integridade processual, sendo a primeira delas relativa à dimensão 
equitativa do processo, e a segunda, relacionada à fundamentação ética em sentido 
estrito. 
27
 
 
Por razões de utilitarismo estatal, conforme indicado pelo autor, nota-se que, no 
caso brasileiro, o constituinte originário teve notória preocupação com a regra da proibição da 
utilização de provas ilícitas. Essa previsão na Constituição não poderia ser diferente, pois a 
nossa Carta Magna representou uma ruptura com o antigo regime militar, em que a 
persecução estatal era quase ilimitada, com isto não havia uma preocupação dos agentes 
estatais, quando na produção da prova, em atentar-se para o respeito de direitos e garantias 
individuais dos cidadãos, em especial contra grupos guerrilheiros que ameaçavam tomar o 
poder à força, praticando atos terroristas em nosso País, a fim implantar a chamada ditadura 
do proletariado, contra estes também foram usados métodos de tortura, a fim de desmantelar 
todo o grupo. 
Com essa mudança, também houve uma influencia de que os agentes policiais 
produzam provas em respeitos às outras regras. Nisso, percebe-se que a preocupação primária 
do legislador, ao impor a norma que proíbe a utilização de provas ilícitas no processo, foi a de 
zelar pelos direitos e garantias individuais dos cidadãos, contra o arbítrio estatal. A punição 
dos agentes do Estado que produzirem provas violando a legislação vigente, é um modo de se 
fazer valer esse princípio, pois desestimula futuros atos de policias violadores de normas 
legais. 
A segunda razão apontada pelo autor, razões de integridade processual, diz 
respeito, em sua primeira parte, a condição de superioridade do Estado frente ao indivíduo 
que está tendo sua liberdade ameaçada, devendo o processo ser, de certa forma, mais 
vantajoso para o acusado. Já a segunda parte diz respeito à ética do Estado, devendo este ter 
um status moral superior ao dos cidadãos, cumprindo as regras em exemplo para a sociedade, 
transparecendo justiça em sua atuação. No entanto, Queirós Campos (2015, pág. 126-127) faz 
a seguinte observação: 
 
27
 CAMPOS, Gabriel Silveira de Queirós.