Revisão Direito do trabalho

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Revisão Direito do trabalho Parte 
Principio da Primazia 
No direito do trabalho os fatos são mais importantes que os documentos. Por ex. se um funcionário é rotulado como autônomo, tendo inclusive contrato de representação comercial, mas as condições fáticas demonstram a existência de um contrato de trabalho, o que se toma por verdadeiro é a condição de empregado.
Principio da Proteção da Proteção
Deve- se proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando-se a este superioridade jurídica, isso ocorre quando se garante ao trabalhador a proteção instituída em lei.
Na dúvida aplica-se a regra mais favorável ao trabalhador.Ex: ponto - Portaria MT 1510È uma forma de proteger a parte mais fraca economicamente.
Princípio da continuidade da relação de emprego
Presume-se que os contratos terão validade por tempo indeterminado, com exceção dos contratos por prazo determinado. A ideia é preservar o contrato de trabalho, proibindo uma sucessão de contratos por prazo determinados.
Art. 443 §1º e § 2º - contratos por prazo determinado
Art. 452 prazo 6 meses
A súmula 212 do TST dispõe que em virtude do princípio da continuidade o ônus de provar o término do contrato de trabalho é do empregador, constituindo presunção favorável do empregado.
Relação de trabalho x Relação de Emprego
A relação de trabalho tem caráter genérico, ou seja, ela engloba todas as relações jurídicas consubstanciadas em labor humano. Refere a toda modalidade de contrato de trabalho humano. 
Dessa forma, relação de trabalho engloba a relação de emprego, trabalhador autônomo, relação de trabalho eventual, trabalhador avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor.
A relação de emprego é a principal espécie da relação de trabalho.
Os elementos que vão caracterizar o contrato de trabalho, que na verdade deveria se chamar contrato de emprego, esta no art. 3º da CLT.
Os elementos fáticos – jurídicos componentes da relação de emprego, as características do contrato de trabalho, são cinco:
Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Prestação de trabalho por pessoa física
A prestação de serviço que o direito do trabalho leva em consideração é a aquela pactuada por uma pessoa física. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural.
Somente o empregador pode ser pessoa física ou jurídica, jamais o empregado.
Prestação efetuada com pessoalidade
É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação de trabalho pela pessoa física tenha caráter de infungibilidade, deve ser intuito personae, que não poderá fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador.
Salvo exceção, por exemplo: férias, licença-gestante, afastamento para cumprimento de mandato sindical, nesse caso o contrato de trabalho, apenas suspende ou interrompe, de acordo com o caso.
Sendo personalíssima a obrigação de prestar serviço, ela não se transmite aos herdeiros, morrendo o empregado o contrato de trabalho se extingue.
A pessoalidade é elemento que se incide somente sobre o empregado.
Efetuada com não eventualidade
Esse requisito tem haver com o princípio da continuidade da relação de emprego.
Para que haja a relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência.
Aquele que presta serviço com eventualidade não é empregado, o contrato de trabalho é um contrato sucessivo, de duração.
Efetuada com subordinação
A subordinação é que ganha a maior proeminência dentre todos os elementos fático-jurídicos.
O empregado é dirigido pelo empregador, ou seja, ele compromete-se a acolher o poder de direção exercido pelo empregador.
A subordinação é a diferença entre o trabalhador autônomo, pois este exerce suas atividades com autonomia.
Prestação de Trabalho com onerosidade
A relação empregatícia é uma relação de fundo econômico, o contrato de trabalho é sinalagmático, bilateral e oneroso, por envolver um conjunto de prestações e contraprestações economicamente mensuráveis.
Menor aprendiz/Finalidade e objetivo do Contrato
A aprendizagem compreende formação técnico-profissional metódica, caracterizada por atividades teóricas e práticas, organizadas em tarefas de complexidade progressiva. Vale lembrar que o aspecto educativo deve prevalecer sobre o prático.
Direitos do jovem em seu contrato de aprendizagem
O contrato de aprendizagem forma vínculo de emprego. Assim, o aprendiz tem todos os direitos trabalhistas, inclusive o de receber o salário mínimo hora e o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço).
Duração do contrato de aprendizagem
De acordo com o artigo 428 da CLT, o contrato de aprendizagem é um documento de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado com o maior de 14 e menor de 24 anos, salvo no caso de aprendiz com deficiência, inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica. 
 
Por sua vez, o parágrafo 1º do artigo 428 da CLT dispõe que a validade do contrato de aprendizagem pressupõe, dentre outros requisitos, que o aprendiz esteja inscrito em programa de aprendizagem. Já o parágrafo 3º do mesmo artigo prescreve que o contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de dois anos. E no parágrafo 4º do artigo 428 da CLT há o comando de que a formação técnico-profissional caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho”.
 
Artigo 7,XXXIII CF88
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
TRABALHO ILÍCITO X TRABALHO PROIBIDO
Trata-se de distinção afeta ao elemento de validade do contrato de emprego (licitude do objeto. Pressupõe a existência dos elementos fático-jurídicos, portanto (pessoa física, pessoalidade, não eventualidade e subordinação).
No ilícito, a atividade do empregado constitui um tipo penal (crime, contravenções). E por conta desta afronta ao ordenamento jurídico, a seara trabalhista nega qualquer efeito a este vínculo, ou seja, não haverá condenação em pagamento de verbas trabalhistas.
O exemplo clássico deste tipo de trabalho é o do apontador de jogo do bicho, na medida em que esta atividade, conquanto tolerada socialmente, constitui uma contravenção penal.
OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010
É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
Já o trabalho proibido é aquele que desrespeita as normas de proteção ao trabalho. Percebe-se que a atividade do empregado é permitida pelo ordenamento, mas a forma que ela é exercida desrespeita as normas de proteção ao trabalhador.
Exemplo disso é o trabalho do menor de 16 anos, não aprendiz. Falta-lhe a capacidade para o trabalho. Todavia, aplica-se a teoria das nulidades trabalhistas para reconhecer todos os direitos de um empregado comum, pelo tempo de prestação de serviços (sem prescrição, por ser menor - art. 440 da CLT), rescindindo-se o contrato a partir de então.
Estagiário – Lei 11.788/08	
O estágio é considerado um ato educativo escolar, sendo uma forma de integração entre o que aprende na escola e aplica na prática na empresa.
O estudante de nível médio ou superior que realiza atividades em empresa pública ou privada visando à aquisição de experiência profissional, recebendo uma bolsa de estudos como contrapartida pelo esforço despendido.
Alguns requisitos:
Principais – compatibilidade entre a teoria ea pratica, ou seja, estudante de medicina/hospital e o contrato escrito.
O aluno precisa estar regularmente matriculado e frequentando.
Deve haver o acompanhamento efetivo de um professor orientador da instituição;
O estágio não poderá ultrapassar 02 anos, exceto para o estagiário portador de deficiência.
O estágiario deverá receber uma bolsa ou outra forma de contraprestação (estagio não obrigatório) – Art. 12
Tem salário minimo?
 Diferentemente da CLT, o pagamento da Bolsa estágio pressupõe o cumprimento das atividades práticas previstas no Contrato de Estágio. Faltas e atrasos no cumprimento destas obrigações, independentemente da causa, ensejam o desconto correspondente ao período não estagiado.
Atestado médico abona falta de estagiário?
Não haverá incidência de contribuição previdenciária ou de FGTS sobre a bolsa.
Deve haver concessão do vale transporte (para o estágio não obrigatório), a alimentação e saúde não são obrigatórias.
A duração do trabalho não pode ultrapassar: – art. 10
 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental; 
- 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior e do ensino médio regular. 
- O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.
Pode ser de 8 horas? Sim se houver teoria e pratica.
E epóca de prova: jornada reduzida pela metade
Horas extras? E compensação?
Em razão da limitação da carga horária, diária e semanal, fica impossibilitada, para estagiários, a perspectiva de hora extra e compensações de horas previstas para funcionários no regime da CLT.
Férias - Se o estágio tiver duração igual ou superiro a 1 ano deverá ter um recesso de 30 dias recebe as férias (bolsa), mas sem acréscimo de 1/3.
O art. 3º da Lei 11.788/08 determina que o descumprimento de qualquer obrigação contida na Lei caracteriza o vínculo de emprego.
Quem pode ser parte concedente para estágio:
Empresa privada;
Órgãos da administração direta e indireta, autarquica e fundacional;
Profissional liberal: com curso superior que esteja devidamente registrado em seu conselho de fiscalização.
Atribuições da parte concedente – art. 9º
Indicar um supervisor do estágio para no máximo 10 estagiários;
Tem que contratar seguro contra acidentes pessoais
Tem que fornecer relatório semestral das atividades do estagiario.
Qual idade minima para início do estágio? Lei é omissa, tem se adotado no mínimo aos 16 anos – posicionamento do Godinho.
Diferença: Finalidade educativa
DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE ESTÁGIO. DEFERIMENTO DE INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37 , II E § 2º , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que a não-observância dos parâmetros legais que informam o contrato de estágio não tem o condão de, por via oblíqua, autorizar a concessão de vantagens ou benefícios a que o reclamante somente faria jus se implementado o requisito contemplado em norma de ordem pública, qual seja a prévia aprovação em concurso público. Dessa forma, impõe-se o efetivo cumprimento do artigo 37 , II e § 2º, da Constituição Federal . Hipótese em que, conquanto não reconhecido o vínculo empregatício do estagiário com o ente público, foram deferidas parcelas que guardam relação com o contrato de trabalho. Precedentes da SbDI-1 do TST.Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
Fontes do direito do trabalho
Fontes formais: são as formas de exteriorização do direito, por ex. leis, portarias, decretos.
Fontes materiais: são os fatores que ocasionam o surgimento de normas, compreendendo fatos e valores, são os fatos sociais, psicológicos, econômicos históricos, ou seja, fatores que irão influenciar na criação das normas.
Fontes: fontes materiais e fontes formais
Fontes Formais: Podem ser heterônoma ou Autônoma
Fontes heterônomas – provenientes da vontade estatal, por qualquer de seus três poderes.
a) Constituição Federal: Direitos básicos e fundamentais do trabalhador.
A competência de se legislar sobre direito do trabalho é privativa da União, impedindo Estados membros e municípios de fazerem.
b) CLT
Temos várias leis que tratam de direito do trabalho, sendo a principal a CLT, não se trata de um código, mas sim de uma reunião dessas legislações esparsas.
c) As normas emanadas do poder executivo. 
d) Portarias
Editadas pelo Ministério do Trabalho ou por autoridades subordinadas ao ente.
e) Sentença normativa 
As decisões dos tribunais ou TST em dissídio coletivo, impondo cláusulas que criam novos direitos além dos previstos em lei, mas limitado à categoria representada pelo sindicato suscitante. 
f) Tratados internacionais
As Convenções da OIT, quando ratificadas pelo País, passam a ser fonte formal de direito, após um ano da data de ratificação.
g) Jurisprudência
Decisões dos tribunais (especialmente do TST ou STF) são as súmulas e orientações e jurisprudenciais (OJ)
f) Doutrina
São os escritos dos juristas especializados na matéria.
Fonte Formal Autônoma: Provenientes da vontade dos próprios agentes sociais estabelecem contratualmente ou unilateralmente as normas que disciplinarão seu relacionamento e os direitos laborais além dos já previstos legalmente.
Acordo Coletivo de Trabalho: (entre uma ou mais empresas com o Sindicato)
Estabelecem normas condição de trabalho aplicáveis no âmbito de uma ou mais empresas.
Convenções Coletivas: (entre sindicato laboral e patronal)
Estabelecem normas aplicáveis às categorias por eles representadas.
Regulamento Empresarial
As normas internas das empresas, que regem as condições da prestação de serviços e estabelecem o plano de cargos e salários, previsão de promoção, desde que não alteradas para pior.
Costumes
Práticas vivenciadas nos vários setores e ramos produtivos, que geram direitos e obrigações.
Fontes Materiais: São os fatores econômicos, sociais, políticos, filosóficos e psicológicos que influenciam e levam à edição da norma jurídica: os avanços tecnológicos, a conscientização da necessidade de ofertar maior segurança e estabilidade às relações de trabalho, a pressão do trabalhador por melhores salários são alguns fatores que induzem à modificação do ordenamento jurídico laboral. 
Poder diretivo
O Poder diretivo do empregador é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida.
O poder diretivo se dá por 03 maneiras:
a) o poder diretivo de organização do empregado, organização que não deve ser apenas econômica, mas técnica, ou seja, cabe ao empregador determinar as normas de caráter técnico às quais o empregado está subordinado;
b) o poder diretivo disciplinar, que é o direito do empregador de impor sanções disciplinares ao empregado, uma vez que o direito de propriedade assegura o poder hierárquico e disciplinar;
c-) o poder diretivo de controle sobre o trabalho, que dá, ao empregador, o direito de fiscalizar o trabalho do empregado, sendo estendida não só ao modo de trabalhar, mas também ao comportamento do empregado.
 Artigos da CLT
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.  
Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso,expressamente determinado em contrário, não se aplicam : 
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;
b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais;
c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições
 d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos. 
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 48 - As multas previstas nesta Seção serão aplicadas pela autoridade de primeira instância no Distrito Federal, e pelas autoridades regionais do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, nos Estados e no Território do Acre.
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
 Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela
  Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.  
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: 
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; 
b) de atividades empresariais de caráter transitório
c) de contrato de experiência
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Súmulas TST
363 - CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Histórico: Súmula alterada - Res. 111/2002, DJ 11, 12 e 15.04.2002
Nº 363 Contrato nulo. Efeitos.
A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-mínimo/hora.
Redação original - Res. 97/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Republicada DJ 13, 16 e 17.10.2000 - Republicada DJ 10, 13 e 14.11.2000
N º 363 Contrato nulo. Efeitos.
A contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada
386 - POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)
OJ 199
OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010
É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.