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ANOTAÇÕES DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO (Ricardo Maurício Freire Soares) ric.mauricio@ig.com.br Instagram :: professor Ricardo Maurício www.professorricardomauricio.com Elaborado por Helson DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 2 ÍNDICE 1 ● Teoria das fontes de direito Conceito Etimologia Monismo x Pluralismo Tipologias 2 ● Teoria do ordenamento jurídico Noções Gerais A Concepção de Sistemas O Problema da Completude: Lacunas e integração jurídica O Problema da Coerência: Antinomias e os critérios de solução dos conflitos normativos. 3 ● Teoria da relação jurídica Conceito Resumo Gráfico Características Elementos Constitutivos 4 ● Escolas do Pensamento Jurídico Jusnaturalismo Positivismo Legalista Historicismo Jurídico Referências Bibliográficas ● Livros, filmes e séries DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 3 1 ● Teoria das fontes de direito Conceito São os diversos modos de manifestação da normatividade jurídica que exprimem a influência de fatores presentes na realidade social e natural. o Só é possível pela aplicação da abordagem zetética. Etimologia O termo provém etimologicamente do vocábulo latino fons, que significa origem, nascedouro ou gênese de um dado fenômeno. Monismo x Pluralismo Dois grandes paradigmas se opõem no âmbito da teoria das fontes do direito: o Os monistas defendem a origem exclusivamente estatal do direito. o Os pluralistas defendem a ideia segundo a qual o direito seria criado tanto pelo Estado, quanto pelas forças sociais. Com a crise do positivismo, o pluralismo se tornou dominante na Ciência Jurídica após a segunda grande guerra mundial. Observações o No mundo ocidental, o direito não-estatal tem a sua validade subordinada aos parâmetros do direito estatal. o A relação entre direito estatal e direito não-estatal nem sempre é harmoniosa, podendo haver conflitos. Ex. Infanticídio indígena – existência de grupos indígenas que matam recém-nascidos que nasceram com deformidades físicas ou psíquicas. Situação que configura conflito entre a lei e os costumes. Tipologias Fontes Materiais Elementos econômicos, políticos, ideológicos, geográficos e climáticos que interferem no processo de criação do direito, oferecendo a matéria-prima para a confecção das normas jurídicas. o Todas as fontes extrajurídicas que oferecem elementos para a criação de novas normas. o O direito é apenas forma. O conteúdo é obtido de elementos extrajurídicos. o Ex. A crise econômica como fonte material da nova lei das terceirizações. Acredita-se que a lei tenha sido criada como alternativa de contensão do desemprego, embora haja evidências de inconstitucionalidades. Fontes Formais Conceito Normas jurídicas propriamente ditas, que resultam do processo de incorporação e positivação das fontes materiais do direito. o As normas seriam a fisionomia das normas. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 4 Classificação Estatais o Legislação o Jurisprudência Não-estatais o Costume o Negócio Jurídico o Doutrina o Poder normativo Estatais o Criadas diretamente pelo Estado (legislativo, executivo e judiciário). Legislação Jurisprudência o Legislação Entende-se por lei o conjunto de normas escritas, genéricas e abstratas, oriundas do parlamento, que regulam a vida social. Trata-se da principal fonte jurídica dos sistemas de civil law. Civil law – sistema de tradição romano-germânica. Adotados mais por países da Europa continental (Itália, Alemanha, França), países latino-americanos, países da África, etc... Common law – sistema que reúne os países de tradição anglo-americana, que colocam a jurisprudência e os costumes no centro do conhecimento jurídico. (Inglaterra, E.U.A, Nova Zelândia, Austrália). o Jurisprudência Trata-se da reiteração de decisões judiciais no mesmo sentido. A jurisprudência torna possível utilizar precedentes para convencer futuros julgadores sobre uma dada forma de interpretação. Atualmente verifica-se nos sistemas de civil law uma tendência de commonização, tendo em vista a valorização da jurisprudência. No Brasil isso também tem ocorrido, especialmente após o novo Código de Processo Civil. Isso ocorre porque a jurisprudência afigura-se como uma fonte muito mais dinâmica e atual, sendo capaz de adaptar o direito à nova realidade social. Ex. Decisões no Brasil sobre o Ubber e o Whatsapp. As grandes inovações do direito brasileiro se originaram da jurisprudência. Ex. Guarda compartilhada, proteção contra o bulling, união homoafetiva, poliamor. Súmulas – são enunciados interpretativos que sintetizam a jurisprudência consolidada dos tribunais. Persuasivas – de observação não obrigatória o Maioria absoluta no Brasil Vinculantes – de observação obrigatória o Instituídas após a EC nº 45 de 2004. Apenas 56 até abril de 2017. o Considera-se que o STF ganhou poderes similares aos dos legisladores, após as súmulas vinculantes. No Brasil todos os tribunais têm a prerrogativa de criar súmulas persuasivas. Entretanto, somente o STF pode criar súmulas vinculantes, a teor do que dispõe a EC nº 45 de 2004. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 5 o Ex. Súmula Vinculante nº 11 – proíbe o uso de algemas no processo criminal. Súmulas Vinculantes | Vantagens e Desvantagens Vantagens Reforçam o princípio da segurança jurídica (previsibilidade decisória). o Reclamação constitucional pode acarretar a responsabilização criminal, civil e administrativa do magistrado que não observou a súmula vinculante quando comprovado que deveria o fazer. Propiciam a isonomia decisória, que decorre da previsibilidade gerada pela aplicação das súmulas vinculantes. Realizam a celeridade do processo. É dizer, os processos são resolvidos com maior rapidez porque é finalizado já no primeiro grau de jurisdição, sem a procrastinação e tramitação do rito processual usual. o A celeridade é considerada um dos mais importantes princípios do devido processo legal. o O professor se arrisca a dizer que a celeridade é um dos componentes mais importantes do processo penal, já que ninguém suporta justiça lenta. o Isso não transformaria a prestação jurisdicional em uma linha de montagem de decisões (espécie de modelo do fordismo), o que seria prejudicial à sociedade? Realizam o princípio da economicidade, entendida como a diminuição dos custos necessários para a movimentação da máquina judiciária. o Infelizmente a justiça brasileira é a mais cara do mundo, e as Súmulas Vinculantes diminuem os custos. Realizam o principio da razoabilidade, pois não seria razoável que uma ação tramitasse durante anos já se sabendo de antemão o posicionamento do STF. Tendem a ser um comando normativo tecnicamente bem estruturado, afinal, os ministros do STF constituem a elite intelectual da comunidade jurídica. o Há controvérsias, uma vez que alguns Ministros assumiram cadeiras no STF sem atender aos requisitos de notório saber jurídico e reputação ilibada. Desvantagens Relativizam o princípio da separação dos poderes - o STF como legislador. o Apesar de não ser uma lei, as súmulas vinculantes funcionam como se fossem. Assim é como se o judiciário tivesse adquirido o poder legislativo. Obstaculizam o desenvolvimento progressista da jurisprudênciado primeiro grau, dificultando a atualização do direito. o A súmula vinculante imobiliza o direito, na medida em que, enquanto a sociedade continua em movimento, os juízes mantêm-se obrigados a aplicar as mesmas súmulas. Relativizam o princípio do livre convencimento judicial o A súmula vinculante pode se tornar um instrumento de robotização dos juízes. O STF costuma ser um tribunal de perfil mais conservador, do ponto de vista ideológico, tendo em vista a forte pressão exercida por grupos econômicos e políticos. o Em tese isso refletiria em eventual conteúdo conservador das súmulas vinculantes. o O STF só avança quando envolve processos relativos a particulares. Quando há relação entre Estado e Cidadão, as decisões são muito conservadoras. A jurisprudência de primeiro grau costuma ser mais aberta à realidade social e potencialmente mais justa. o Os magistrados de início de carreira estão mais próximos do caso concreto. As súmulas persuasivas já cumpriam e cumprem o papel de uniformizar a jurisprudência sem os inconvenientes e restrições das súmulas vinculantes. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 6 o Crítica às súmulas vinculantes - dar celeridade a justiça é necessariamente dar justiça? Não-estatais o Criadas diretamente pelas instituições e agentes sociais. o Costume Trata-se de normas não escritas que decorrem da reiteração de práticas sociais que estabelecem bilateralmente direitos e deveres jurídicos. Ex. O 13º salário originalmente era um costume, mas com o tempo estabeleceu direitos e deveres jurídicos. Ao lado da jurisprudência é a principal fonte jurídica dos sistemas de Common Law, embora elas sejam também encontradas nos sistemas de Civil Law. Alguns ramos se revelam mais permeáveis aos costumes jurídicos, a exemplo dos direitos internacional, comercial e trabalhista; No Brasil merece especial atenção o exemplo do cheque pré-datado do direito comercial. O cheque por definição legal é uma ordem de pagamento à vista. A rigor, quem emite um cheque deveria ter saldo em conta para não incorrer em crime de estelionato. Deixou de ser uma ordem de pagamento à vista para ser uma garantia de crédito. Discute-se muito se o costume poderia revogar as leis pelo desuso. Ex. O desuso do Código Penal sobre o adultério. Os positivistas negam essa possibilidade. Os críticos ao positivismo reconhecem essa possibilidade. o Negócios Jurídicos São as manifestações de vontade escritas e não escritas unilaterais ou bilaterais que disciplinam relações privadas, estipulando direitos e deveres jurídicos para os particulares. São emanações dos temas dos princípios da liberdade e da autonomia da vontade no plano das relações inter-privadas. Ex. Os testamentos e os contratos. Testamento é manifestação unilateral escrita de vontade, que promove efeitos a partir do óbito do testador. Contrato é um acordo de vontades que estabelece direitos e deveres jurídicos, de forma bilateral. Podem ser escritos e não escritos. o Doutrina Consiste no conjunto de normas jurídicas que decorrem de obras, pareceres, pesquisas, artigos científicos que exprimem a produção científica do direito. A doutrina oferece o argumento de autoridade intelectual necessário para, decisões judiciais e outras fontes jurídico-normativos. Ex. Obras do prof. Ricardo Maurício. A importância da doutrina em se tratando dos novos ramos jurídicos. Ex. Livros sobre direito eletrônico no Brasil. O direito deve ser entendido como um instrumento para o bem comum – Miguel Reale. o Poder Normativo É a prerrogativa conferida às instituições sociais para que as mesmas possam criar os seus micro-ordenamentos jurídicos. A fim de DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 7 normatizar a sua organização interna e a relação com agentes externos. Ex. regulamento de empresas e convenções condominiais. Deve ser exercido em conformidade com os parâmetros das convenções estatais. 2 ● Teoria do ordenamento jurídico Noções Gerais Trata-se da parte da teoria geral do direito que estuda a possibilidade de o direito ser interpretado e aplicado como um sistema. A Concepção de Sistemas Entende-se por sistema todo e qualquer conjunto ordenado de elementos que permite a descrição de uma dada parcela da realidade natural ou social. No mundo do direito a mais conhecida e útil concepção de sistema é aquela oferecida por Hans Kelsen: A visão piramidal da ordem jurídica. o Pressuposto de que vivemos imersos na entropia da física – teoria do caos. Realidade caótica, no plano da natureza ou da sociedade. o A sociedade busca a ordenação ou organização do caos, a partir da construção de sistemas. o Exemplo do sistema solar. Os fenômenos astronômicos, bem como diversos outros sistemas (elétrons-neutros, centro-periferia, etc.) não poderiam ser explicados apenas na construção heliocêntrica. Ajuda a descrever a realidade, extraindo resultados práticos. o Dividir o ano em 12 meses, o dia, em 24h; Dias se alternarem com as noites. As estações do ano. Mas é uma construção da razão, não existe. Fadado a ser substituído por outro. o Explicações que já caíram por terra, tendo por base física quântica, etc. Assemelham-se a atual situação do direito, a realidade jurídica o Retornando à pirâmide de Kelsen. Constituição Legislação Atos administrativos Contratos / Testamentos / Decisões judiciais Sistema solar Planetas Satélites DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 8 Mesmo com as imperfeições, a pirâmide normativa de Kelsen é considerada uma das mais importantes contribuições. Concepção mais didática, mais operacional, por isso, mais útil. Embora seja a concepção mais admitida, a pirâmide normativa merece críticas. As mais importantes são: Ausência dos costumes o Mas os costumes são fontes do direito. O papel tímido dedicado à jurisprudência, por estar na base da pirâmide. o Inadequação ao sistema de Common Law o Jurisprudência essa que é a mais importante desse sistema. o Mesmo no sistema de Civil Law a jurisprudência é muito forte, a exemplo das decisões do Supremo Tribunal Federal. A realidade jurídica é igualmente complexa O Problema da Completude: Lacunas e integração jurídica Para que o sistema seja considerado racional, ele necessita de oferecer respostas para todas as situações que pretenda solucionar. No mundo do direito discute-se sobre a completude. De um lado, verificam-se os defensores da completude (sistema fechado e sem lacunas) e de outro, os defensores da incompletude (sistema aberto e lacunoso). o Ex. O sistema americano de segurança era considerado completo, mas, após o 11 de setembro de 2011, a situação mudou: o sistema tornou-se incompleto na visão de todos. Argumentos favoráveis à completude O direito seria completo porque se poderia utilizar o raciocínio de que tudo o que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido. o Argumento utilizado, inclusive, por Hanz Kelsen. o O direito sempre será completo, porque do ponto de vista lógico sempre será possível fechá-lo. Estar aberto significa dizer que existem lacunas (não existe regulamentação). Por outro lado, se o que não está proibido está juridicamente permitido, implica dizer que não existem as lacunas, pois não se regulamentou porque é permitido por lei. (Redação de Helson) o Problema que leva a um resultadoprático perigoso, pois quando não há regulação penal regulando, por exemplo, jogos perigosos, eles seriam juridicamente permitidos. O direito se revela completo porque o juiz não pode deixar de julgar. No momento em que ele decide, a sua sentença se apresenta como a resposta normativa do sistema jurídico. o O juiz não pode deixar de julgar alegando obscuridade, pois em tese tudo está normatizado e disponível. o O juiz ao decidir ele supre a lacuna que por ventura esteja aberta. o Ex. Juiz do Trabalho julgando reclamações trabalhistas: O sujeito que dirige Ubber reclamando vínculo trabalhista com a empresa. Por hipótese o juiz não conhece o Ubber, não há nada na doutrina ou na lei. Então, o juiz engavetaria o processo a espera da criação de uma lei? Mas hoje processo que não é movimentado em período de 100 dias dispara cobrança pelo CNJ. Em resumo, o juiz terá que dar um jeito (direito comparado), terá que decidir. Assim, ela fechará o sistema. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 9 o Ex. Anos atrás, um promotor invocou o pedido de habeas corpus em prol de um chimpanzé, e o juiz era obrigado a decidir. Ao decidir esta situação o juiz esta fechando o sistema normativo. O direito seria completo porque a própria ordem jurídica estabeleceria os mecanismos de integração (analogia, costumes, princípios gerais do direito e equidade). o O direito já dispõe dos instrumentos para que se enfrentem as lacunas. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 10 Argumentos favoráveis à incompletude O direito se revela sempre incompleto porque a sociedade sempre se transforma em um ritmo mais célere, surgindo daí as lacunas. o A verdade é que as lacunas sempre existirão porque as transformações sociais são muito dinâmicas. Daí, não seria mesmo o papel do direito tentar acompanhar tais transformações tão rápidas. O direito seria incompleto porque a existência de mecanismos de integração constitui a prova cabal de que as lacunas existem. O direito só seria completamente completo se o legislador fosse capaz de disciplinar de forma pormenorizada todas as condutas humanas, inclusive prevendo o futuro. Lacunas Jurídicas Trata-se de toda e qualquer imperfeição que venha a comprometer à totalidade sistémica do direito. Lacunas Normativas o São aquelas lacunas que se manifestam toda vez que inexiste norma a regular expressamente uma dada situação social. Ex. Ausência de tipificação legal dos chamados crimes virtuais. O hacker que rouba dinheiro pelo Internet Banking não incorre em qualquer crime tipificado. O mais próximo seria roubo, mas pressupõe a subtração de objeto, o que não se configura no caso do dinheiro que é transferido pela internet. Lacuna fática o Consiste na ausência de adequação da norma aos valores sociais (falta de efetividade) Ex. Lei das contravenções penais – jogo do bicho. A norma existe, está vigente, mas perdeu alinhamento com a prática social. Lacuna valorativa o Ocorre toda vez que ocorre uma inadequação da norma dos valores sociais (perda de legitimidade). Ex. Legislação tributária e a Justiça Fiscal. Instrumentos de Integração do Direito Trata-se do conjunto de mecanismos utilizados pelos juristas para o preenchimento das lacunas jurídicas. o Podem ser usados de modo isolado ou em conjunto, não havendo uma hierarquia prévia entre eles. Havia uma corrente que considerava a analogia o instrumento preferencial, mas essa ideia é anacrônica. No direito brasileiro, tais instrumentos são conhecidos pela doutrina, pela jurisprudência e pela legislação (LINDB, CPC, CLT, CP, etc.) o Integrar o direito é torná-lo completo. Analogia o Consiste na aplicação de uma dada norma jurídica que trata de uma situação social a outra situação social semelhante que carece de uma normatização expressa. Aproveitamento de uma norma jurídica preexistente para atender a uma situação que carece de norma que a regulamente. Ex. Aplicação da Lei Maria da Penha aos casos das transexuais. o N1, que trata de um conjunto de S1, pode ser aplicada a uma S2 - mesmo não tratando diretamente dessa situação, mas por se assemelhar -, tendo em vista a falta de uma N2 que regule S2. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 11 o A analogia pressupõe interpretação, que requer investigação zetética para interpretar as diversas situações sociais, valorando os fatos e examinando a realidade substancial. Não há limites prévios ou objetivos. Costumes o Normas não escritas que resultam da reiteração de práticas sociais, as quais servem como elementos capazes de permitir o preenchimento das lacunas jurídicas. Ex. O uso de costumes no preenchimento de lacunas contratuais no direito civil e no direito do trabalho. Os costumes não são apenas fontes do direito, mas também podem figurar como importantes instrumentos de integração. O CC prevê que os contratos podem ser interpretados em conformidade com os costumes do lugar. Contrato de arrendamento rural celebrado verbalmente. Se surgirem dúvidas quanto a qualquer aspecto desse contrato verbal, o juiz para preencher a lacuna pode se valer dos costumes do local: O costume do lugar é que o arrendatário só necessita pagar depois da colheita. Princípios Gerais do Direito o São normas éticas, expressas ou implícitas, que aproximam o direito da moral, potencialização a realização da justiça. Ex. Aplicação do princípio da insignificância penal nos chamados furtos famélicos. Equidade o Consiste na aplicação do sentimento de justiça do julgador a partir de uma apreciação moral do aplicador do direito. Ex. O julgamento de equidade no campo da arbitragem. o Originalmente cunhado por Aristóteles no livro “Ética em coma” na forma de “Justiça pelo julgador”. Ex. Passagem do Rei Salomão. Duas mulheres disputavam a guarda de uma criança. Propôs cortar a criança ao meio. Uma das mulheres desistiu da causa. A justiça foi feita. Entregou a criança a esta mulher, pois o verdadeiro amor é incondicional. A lei de arbitragem prevê a utilização da arbitragem, mesmo o julgador não sendo um juiz. O Problema da Coerência: Antinomias e os critérios de solução dos conflitos normativos. Trata-se da exigência racional de que o sistema jurídico ofereça soluções para as contradições normativas, a fim de equacioná-las. o Só será racional se oferecer instrumentos capazes de solucionar as contradições, restaurando a coerência que tenha sido comprometida. Entende-se por antinomia jurídica a contradição existente entre uma norma que proíbe e outra que permite o mesmo comportamento, gerando uma situação de indecidibilidade no mundo do direito. o Ex. O problema da transfusão de sangue o paciente que é testemunha de Jeová, e os direitos à vida e à liberdade religiosa. o Ex. O infanticídio indígena. Critérios de solução das antinomias jurídicas Hierárquico DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 12 o Trata-se do mais importante critério de solução das antinomias jurídicas. Havendo conflito entre uma norma jurídica que permite e outra norma jurídica que proíbe a conduta, será examinada a relação de hierarquia: a norma superior prevalece sobre a norma inferior. Ex. A prevalência da Constituição em face de uma lei contrária aos comandos constitucionais. Cronológico o Havendo conflito entre uma norma jurídica anterior e uma norma jurídica posterior, sendoambas de mesma hierarquia, prevalecerá a norma posterior. Ex. A prevalência do Código de Defesa do Consumidor (1990) em face do antigo CC brasileiro (1916) em matéria de contratos bancários. Especialidade o Havendo conflito entre uma norma especial e outra norma geral, sendo ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma especial. Ex. O conflito entre o Código Penal e a Lei Maria da Penha nos casos de violência praticada contra a mulher no ambiente doméstico. A lei Maria da Penha é muito mais severa, então há um conflito com o Código Penal, prevendo até medidas cautelares. Casos não solucionáveis Entende-se por antinomia de segundo grau o conflito entre uma norma jurídica anterior especial e outra norma jurídica posterior geral que tenham a mesma hierarquia. Nessa hipótese, instaura-se uma contradição entre o critério da especialidade e o critério cronológico. Não havendo um meta-critério que possa ser utilizado para solucionar essa contradição. o Ex. O conflito entre o Código de Defesa do Consumidor (1990), que é lei anterior especial, e o Código Civil (2002), que é uma lei posterior geral. o A estatística comprova que houve prevalência da norma anterior especial, mas não com base na ciência. Especificidade dos conflitos entre os princípios jurídicos: Ponderação de bens e interesses. Toda vez que há conflito entre princípios constitucionais, surge a necessidade de superação dos critérios tradicionais acima examinados. Tais critérios não poderão ser utilizados, pois os princípios geralmente situados na Constituição apresentam a mesma hierarquia, a mesma cronologia e a mesma generalidade. A alternativa é a utilização da ponderação de bens e interesses: Uma técnica hermenêutica voltada para o estabelecimento de uma realidade concreta entre os princípios constitucionais diante de uma dada situação social. Através do exame de efetividade e de legitimidade, o jurista poderá aferir a preponderância de um princípio em face de outro. o Ex. O candidato adventista no concurso público e o direito à igualdade e o direito à liberdade religiosa. Os adventistas guardam dia de sábado, Caso considerado um dilema, pois são normas de mesma hierarquia, mesma cronologia e a mesma generalidade. A solução é a ponderação, à luz do caso concreto, utilizando a valoração e buscando responder qual a maior dimensão do peso. o Ex. Senador em Brasília utiliza verbas do gabinete para custear comodidades para sua amante. Depois de um desentendimento, essa amante resolve procurar a imprensa para revelar tudo. O senador diz que não tecerá considerações sobre sua vida privada, e a revista publica o episódio. O senador entra com uma ação, e defesa alega o direito de liberdade dos meios de publicação. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 13 o Ex2. Diferente da situação do casal de artistas em ressorte que são surpreendidos com fotos em revista, sem que tenham autorizado. Conclusão o Não há verdadeiro ou falso na ponderação dos princípios. Últimas observações Não existe hierarquia prévia entre princípios constitucionais. o Avaliação sempre será à luz do caso concreto. o Nem mesmo o direito à vida pode ser considerado absoluto, pois há quem defenda o direito à morte digna (Eutanásia). A boa ponderação é aquela que garante a preponderância do princípio, mas não afasta totalmente o princípio de menor dimensão de peso. o Você garante o adventista fazer a prova após as 18h do sábado, aplicando muito bem a ponderação dos princípios. 3 ● Teoria da relação jurídica Conceito Trata-se do vínculo intersubjetivo que se forma a partir da materialização da hipótese normativa do mundo dos fatos, polarizando de um lado um sujeito ativo titular de um direito subjetivo e um sujeito passivo, obrigado ao cumprimento de um dever jurídico no plano da licitude humana, bem como é o nexo intersubjetivo que justifica a aplicação de uma sanção jurídica ao infrator que pratica uma ilicitude. o Ex. A relação tributária entre o fisco e o contribuinte. Resumo Gráfico DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 14 Características Bilateralidade o A relação jurídica é bilateral porque regula as interações comportamentais entre sujeitos. Exterioridade o A relação jurídica é exterior porque pressupõe a concretização de ações sociais no mundo dos fatos. Elementos Constitutivos Fato jurídico o É todo e qualquer evento natural ou humano que materializa a hipótese abstrata da normatividade jurídica, produzindo consequências no mundo do direito. o Compreende tanto o chamado fato jurídico em sentido estrito – estricto senso - (acontecimento natural, a exemplo da passagem do tempo) como também o ato jurídico (acontecimento humano, a exemplo de um contrato celebrado entre particulares). Exemplo de fato jurídico estricto senso: A morte natural o Efeito jurídico imediato da abertura da sucessão hereditária (transferência automática do patrimônio para os herdeiros). O passar do tempo. o Completar 16 anos e adquirir o direito ao voto. o Completar 18 anos e adquirir o direito de ser votado (vereador). Exemplo de ato jurídico (manifestação humana de vontades): A locação de um imóvel celebrada entre locador e locatário. Sujeitos de direito o São todos aqueles entes personalizados ou despersonalizados que integram os polos ativo e passivo de sujeição jurídica. Não existe relação sem sujeitos. No passado, alguns autores defendiam até a relação entre coisas, mas não prosperou. o Entes personalizados São aqueles entes que a ordem jurídica qualifica como pessoa, por conta da possibilidade de conviver socialmente. No mundo do direito existem dois tipos de pessoa: As pessoas físicas ou naturais (existência corpórea) e as pessoas jurídicas (existência abstrata ou ficta). Estas últimas podem ser de direito privado, a exemplo da Associação Civil e a Sociedade Comercial ou de Direito Público, a exemplo de Organismos Internacionais e Entes Federativos. Para serem sujeitos de direito, devem interagir socialmente. Pessoa Física o Antigamente, uma pessoa que nascesse com deficiências físicas ou psíquicas não era considerada pessoas – eram logo descartadas. o Atualmente, no mundo ocidental, todo aquele que nasça com vida é considerado pessoa natural, por conseguinte, pessoa física. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 15 Pessoa Jurídica o Devida a sofisticação e complexidade da vida social, surgiu a necessidade de criação das pessoas jurídicas, existência abstrata, ficta. o De direito privado Associação é um agrupamento de indivíduos que não têm por objetivo a obtenção de lucro. Sociedade é um agrupamento de indivíduos que persegue objetivos lucrativos. o De direito público Aquelas que representam o interesse da coletividade Observações: Não se pode confundir pessoa física com pessoa jurídica, mas o direito ocidental admite a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, nos casos de fraudes trabalhistas, previdenciárias, comerciais, dentre outras. Entes despersonalizados são aqueles entes que titularizam direitos e cumprem deveres, embora não se reconheça a sua personalidade. o Ex. Nascituros – seres em gestação, mas que já são agentes do direito, pois podem ser até proprietários, fazerem parte de testamentos, etc. Atualmente há uma forte tendência para o reconhecimentode animais e seres dotados de inteligência artificial como entes despersonalizados. o Em Portugal essa semana houve uma alteração do CC para reconhecer o animal como ser dotado de sensibilidade. Direito Subjetivo o Trata-se de elemento que consiste no conjunto de faculdades ou poderes conferidos pela norma jurídica ao sujeito ativo da relação jurídica. Ex. O direito de propriedade e as faculdades de usar, gozar, dispor e reaver um bem. No momento em que eu adquiro o bem, a ordem jurídica vai conferir uma série de direitos como o de usar, dispor de resultados econômicos (alugar), como pode emprestar a seu bel-prazer e pode, ainda, reaver (caso seja roubado, por exemplo). o O objeto de todo e qualquer direito subjetivo é o dever jurídico correlato. Só se materializa quando o sujeito passivo do outro polo da relação cumpre com o seu dever jurídico. Ex. O direito à vida e o respeito à vida; Ex. O direito de crédito tributário e o pagamento dos tributos. o Tipologias de direito subjetivo Direitos subjetivos patrimoniais x direitos subjetivos extrapatrimonais Direitos subjetivos patrimoniais são direitos que se revelam passíveis de apreciação econômica. o Ex. Direito de propriedade privada. Direitos subjetivos extrapatrimonais são aqueles que não apresentam valor econômico, estando, portanto, fora do comércio jurídico. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 16 o Ex. O direito à integridade física. Direitos subjetivos absolutos x direitos subjetivos relativos Direitos subjetivos absolutos são aqueles direitos exercidos perante toda a comunidade jurídica (sujeito passivo indeterminado), que impõem um dever jurídico negativo. o Ex. O direito à vida. Direitos subjetivos relativos são aqueles direitos exercidos contra um sujeito passivo específico ou determinado, impondo um dever jurídico positivo. o Ex. O direito de crédito trabalhista. O trabalhador que exerceu sua atividade em determinada empresa obtém direito de créditos trabalhistas e previdenciários contra essa empresa. o Não é abstenção. Direito de fazer ou dar. Direitos subjetivos públicos e direitos subjetivo privados Direitos subjetivos públicos são aqueles direitos subjetivos exercidos no âmbito de relações em que figura o Estado em um dos polos da relação jurídica. o Ex. O direito à saúde x o dever do Estado de fornecer medicamentos. Direitos subjetivos privados são aqueles direitos exercidos no âmbito de relações entre os particulares. o Ex. O direito de crédito comercial de uma empresa em face do consumidor. o Teorias fundamentadoras do direito subjetivo Teoria da vontade: O direito subjetivo se fundamentaria na manifestação da vontade humana. Acreditava-se que a vontade humana seria suficiente para criar direitos. Teoria do interesse: O direito subjetivo residiria no interesse material manifestado por um sujeito em direção a um dado objeto. o Explica apenas os direitos patrimoniais, não conseguindo explicar os direitos extrapatrimonais, a exemplo do direito à vida. o Nem todo direito se funda em interesse material. Teoria Eclética Sustenta que o direito subjetivo repousaria no interesse e na vontade. o As críticas feitas anteriormente valem para a teoria eclética. Teoria existencialista Fundamenta-se na liberdade humana. Para a teoria existencialista o fundamento do direito seria a liberdade humana. Do ponto de vista ideológico está atrelada à corrente existencialista, que valoriza a identidade antropológica do ser humano. Crítica: Nem todo direito pressupõe espaço para liberdade, como as normas cogentes, a exemplo do direito ao voto. Teoria jusnaturalista Sustenta que os direitos subjetivos seriam direitos naturais, os quais seriam inerentes à condição humana e, portanto, invariáveis no tempo e no espaço. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 17 Crítica: Não existem direitos universais. Teoria processual da ação Consiste na busca da satisfação de um direito subjetivo, por meio da utilização de ação judicial como um instrumento processual de proteção perante o poder judiciário. o A possibilidade do sujeito ativo de ingressar com uma ação para protegê-lo independentemente do direito material. o O direito de ação é independente do direito material. Teoria normativista O fundamento do direito subjetivo é a norma jurídica, expressa ou implícita, escrita ou não escrita, estatal ou não estatal. Teoria defendida por Hans Kelsen. o Para essa teoria, o fundamento do direito subjetivo, seria a norma jurídica, o que diluiria a diferença entre direito subjetivo e direito objetivo. o Pra Kelsen, o fundamento do direito subjetivo é a norma: “Se existe uma norma, o direito subjetivo foi conferido”. Os críticos de Kelsen dirão que essa teoria não é coerente, porque existem direitos que não estão expressos na norma jurídica, mas podem se depreender de uma interpretação. Descobre-se o direito, através da interpretação dos princípios. o Esta teoria é a mais adequada, desde que atualizada à luz do pós-positivismo. Em resumo: O fundamento é a norma! Dever jurídico o Consiste no conjunto de obrigações assumidas pelo sujeito passivo de uma relação jurídica. o Existem três tipos de obrigações jurídicas: Obrigação de fazer Consiste na realização de uma conduta positiva o Ex. Prestação de serviço de limpeza. A prestadora do serviço tem a obrigação de fazer. Obrigação de não fazer Consiste na abstenção de um comportamento. o Ex. Preservação do sigilo profissional. O profissional tem a obrigação de não fazer (não divulgar nada). Obrigação de dar Consiste na obrigação de entrega de um bem. o Ex. Pagamento de um tributo. o Tipologias de dever jurídico Dever jurídico instantâneo Esgota-se em um único ato. o Ex. Pagamento à vista de uma dívida. Dever jurídico sucessivo Ocorre toda vez que são realizados ao longo do tempo diversos atos jurídicos. o Ex. Pagamento mensal de pensão alimentícia. Dever jurídico público Ocorre toda vez que o sujeito passivo cumpre uma obrigação em uma relação em que o Estado esteja presente. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 18 o Ex. Pagamento de um tributo pelo contribuinte a um representante do poder público. Dever jurídico privado Cumprido no âmbito de relações entre particulares. o Ex. Pagamento de uma dívida pelo consumidor a uma dada empresa. Dever jurídico patrimonial São aqueles que possuem expressão econômica o Ex. Pagamento de um tributo pelo contribuinte. Dever jurídico extrapatrimonais São aqueles que não admitem a apreciação econômica. o Ex. O respeito à vida. Ilicitude o Conduta positiva ou negativa que contraria a normatividade jurídica. Ex. Homicídio (decorrente de uma conduta positiva) Ex. Omissão de socorro (decorrente de uma conduta negativa) o A ilicitude viola o chamado mínimo ético, sendo, portanto, mais grave do que a descortesia e a imoralidade. o A ilicitude pode ser realizada por meio do abuso de direito – quando o sujeito ativo exerce de modo desproporcional um direito subjetivo. Exemplo da cobrança abusiva de uma dívida por uma empresa, Abordagem violenta da polícia em blitz. Marketing ativo fora do horário comercial ou em dias que não sejam úteis. o A ilicitude também podeser realizada quando um sujeito passivo descumpre um dever jurídico, configurando a hipótese de inadimplemento. Exemplo Sonegação fiscal. Sanção jurídica o Consequência atribuída ao ilícito. Pode ser tanto um constrangimento patrimonial, a exemplo de aplicação de multa de trânsito, ou extrapatrimonial, a exemplo da aplicação de uma pena de privação de liberdade, destinado a punir o infrator. o Na sociedade ocidental contemporânea a sanção jurídica apresenta natureza organizada. Predeterminada e sob o monopólio estatal. o Observações A maioria são sanções patrimoniais. A restrição de liberdade é exceção. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 19 4 ● Escolas do Pensamento Jurídico Jusnaturalismo Conceitos básicos o Trata-se da doutrina dos direitos naturais que resultariam de um Código Ético Universal de Justiça Fases do Jusnaturalismo 1ª Fase :: Jusnaturalismo Cosmológico (Idade Antiga) o O fundamento dos direitos naturais e da justiça seria a harmonia com o universo. Realizar a justiça seria estar em harmonia com o universo. 2ª Fase :: Jusnaturalismo Teológico (Idade Média) o O fundamento dos direitos naturais e da justiça seria a vontade de Deus. 3ª Fase :: Jusnaturalismo Racionalista (Idade Moderna) o O fundamento dos direitos naturais e da justiça seria a razão humana universal. o Visão dominante durante a Idade Moderna, especialmente por força do racionalismo dessa época. o Para essa concepção, identificaríamos a justiça não porque o universo me obrigado por leis cósmicas, nem porque Deus quer, mas sim porque é racional que o faço (base em Kant – Imperativo Categórico – Respeitar, pois entendo que devo ser respeitado). 4ª Fase – Jusnaturalismo Contemporâneo (após 2ª grande Guerra Mundial) o O fundamento dos direito naturais e da justiça seria o consenso internacional acerca da existência dos direitos humanos. o Retomada sobre a justiça, após as barbáries da Guerra Mundial. o Criação da ONU e Declarações dos Direitos Humanos. Críticas Positivas do Jusnaturalismo Mérito de demonstrar a relação entre o Direito e a Justiça (legitimidade). Teve o mérito de desenvolver pela primeira vez a noção de um sistema jurídico hierárquico: Direito Natural (superior) vs. Direito Positivo (inferior). o Não se trata da Pirâmide Normativa de Hans Kelsen. o Direito Positivo seria o direito criado pelo Estado. o Se considerássemos que o direito à vida era um direito natural, não faria sentido ter uma norma que tratasse positivamente disso. O Jusnaturalismo foi a matriz mais importante da afirmação dos direitos humanos, que constituem os eixos das democracias atuais. Críticas Negativas do Jusnaturalismo O Jusnaturalismo confunde os atributos da validade e da legitimidade. o Ex. Art. 14 da Constituição Obrigatoriedade do voto. A noção de justiça varia no tempo e no espaço e consequentemente não se apresenta como um padrão absoluto e universal. o Não existe um padrão absoluto e universal de Justiça, para sustentar a ideia de que os direitos naturais seriam imutáveis. A expressão direitos naturais não logra oferecer segurança jurídica, por sua vagueza semântica. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 20 Positivismo Legalista Conceitos básicos Trata-se de uma corrente surgida após as revoluções liberais burguesas dos séculos XVII e XVIII (Revolução Gloriosa, Independência dos E.U.A e Revolução Francesa). A principal corrente positivista foi a escola de Exegese na França, formada pelos comentadores do Código Napoleônico de 1804. o A França como principal palco da Revolução liberal-burguesa Testes fundamentais Redução do direito à lei (legalismo) Defesa do monismo jurídico o Origem exclusivamente estatal do direito. Crença na perfeição racional do legislador Afirmação do sistema legal como sistema completo e coerente (ausência de lacunas e antinomias jurídicas) Separação do direito em face da moral. o Teoria dos Círculos Éticos separados. Negação da existência dos direitos naturais. o Só existiria o direito positivado na lei. Esvaziamento do debate sobre a justiça o Toda lei seria justa, porque positivado. Neutralidade valorativa do poder judiciário. o Juiz como a boca da lei. Juiz como autômatos. Ênfase à interpretação gramatical do direito. o Dura lex, sed lex Críticas positivas Promoveu um grande avanço no âmbito da ciência jurídica, especialmente no que diz respeito ao Direito Civil. o O Direito Civil viveu dois grandes momentos: a) direito romano e b) Escola Exegese A lei, por ser uma fonte escrita do direito, oferece segurança jurídica para os processos decisórios. A defesa da legalidade foi indispensável para o capitalismo e para a democracia. Críticas negativas A lei não é a única fonte do direito. o Existência de fontes estatais e não estatais. A aplicação dogmática da lei pode resultar em profundas injustiças. O monismo jurídico afasta a sociedade do processo de criação do direito. o Configura-se um modelo autocrático. Historicismo Jurídico Conceitos básicos Trata-se de uma corrente contrária ao positivismo legalista, desenvolvida na Alemanha, durante o século XIX. O seu mentor foi o jurista germânico Savigny. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 21 Testes fundamentais Defesa do costume como fonte principal do direito. Defesa do pluralismo jurídico o Criação social do direito Reconhecimento do espírito do povo (VOLKSGEIST). o Parte da ideia de que cada sociedade teria características próprias de cada povo, para verificar se os costumes estariam presentes para estabelecer as normas. Desconstrução do mito da perfeição racional do legislador e da lei (legislação incompleta e incoerente). Reconhecimento da possibilidade do costume contra legem Defesa de uma interpretação histórica do direito (interpretação contextual e retrospectiva). Críticas positivas Mérito de situar adequadamente o direito na zona dos objetos culturais e, portanto, variável no tempo e no espaço (rejeição do idealismo). Promove uma importante restauração do Direito Romano, que havia sido esquecido ao longo da idade moderna. Demonstra a unilateralidade do positivismo legalista e sua insuficiência teórica (superação do legalismo estatocêntrico). Críticas negativas Reduz o direito à mera condição de ramo da história (perda da autonomia científica). o Como se o direito não se modernizasse. O apego ao passado por conta do costume jurídico acaba por tornar o direito mais impermeável às mudanças. o Há precedentes para compartilhamento do cão do casal em caso de separação. Mas isso não se encontra nos costumes históricos. A noção de VOLKSGEIST (espírito do povo) é um estereótipo perigoso, pois generaliza o grupo social, não atentando para a diversidade. A noção de espírito do povo compromete uma visão democrática de direito, porque favorece apropriações ideológicas por regimes ditatoriais (totalitário). o O ditador como personificação do espírito do povo. o Acaba favorecendo líderes autoritários. DIR101 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Anotações da 2ª avaliação [ Helson ] 22 Referências Bibliográficas ● Livros, filmes e séries Lições Preliminares de Direito – Miguel Reale Didático, construído a partir das aulas na USP. Deixou de ser atualizado desde 2002.Introdução ao Estudo do Direito – Tecio Sampaio Ferraz Jr. Leitura mais densa Compêndio de Introdução à Ciência do Direito – Antônio Machado Neto Muito difícil de achar Compêndio de Introdução à Ciência do Direito – Maria Helena Diniz Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen Teoria Geral do Direito – Norberto Bobbio Elementos de Teoria Geral de Direito – Ricardo Maurício Freire Soares Pela mão de Alice - Boaventura Santos trata sobre comunidades favorecidas (favelas). o Trabalho Extra Teoria Crítica dos Direitos Fundamentais Direito em Transição As Teorias dos Sistemas Sociais e o Direito – Ricardo Maurício Freire Soares Ensaio sobre a cegueira – José Saramago Melancolia O Evangelho segundo Jesus Cristo. A ilha A origem Interestelar Trilogia do Batman Site Omelete Site A nova Ordem Mundial O Grande ditador – Charlie Chaplin