Tema 29 Mandado de Seguranca 2017 1 noite

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ASPECTOS GERAIS DO MANDADO DE SEGURANÇA
Jéssica Ramos 
Raíssa Lima 
10ºFN
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DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
PREVISÃO CONSTITUCIONAL
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
 - Art. 5º, LXIX, CF/88.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Alterou as impossibilidades de cabimento art. 5º, I, II, III, Lei 12.016/2009)
 Proibiu concessão de liminar para certos casos (art. 2º e 7º , Lei 12.016/2009)
 Condicionou concessão de liminar à prestação de caução, fiança ou depósito (art. 7º, III, 2ª parte, Lei 12.016/2009)
 Possibilitou MS impetrado por meio eletrônico (art. 4º, Lei 12.016/2009)
 Pacificou a recorribilidade de decisão liminar por agravo de instrumento (art. 7º, §1º, Lei 12.016/2009)
 Regulamentou o Mandado de Segurança Coletivo.
PREVISÃO LEGAL – LEI 12.016/2009:
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Mandado de Segurança: conceito
“é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
- Hely Lopes Meirelles.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Mandado de Segurança: cabimento
O Mandado de Segurança tem cabimento residual, pois tem por objeto direito que não é amparado por habeas corpus e habeas data.
Assim, exclui atos que violem a liberdade de locomoção e a tutela de dados pessoais.
Art. 1o, Lei 12.016/2009: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Mandado de Segurança: prazo
Art. 23. (Lei 12.016)  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 
Prazo de 120 dias para ajuizamento.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Mandado de Segurança: natureza jurídica
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Mandado de segurança: objeto
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Mandado de Segurança:
repressivo e preventivo
Essa dicotomia encontra respaldo no Código de Processo Civil de 2015, que surgiu para aprimorar a disciplina da “tutela antecipada” e do “processo cautelar”, sob as vestes da “tutela provisória”, arts. 294 e 311.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Mandado de Segurança:
individual e coletivo
O Mandado de Segurança poderá ser coletivo, possuindo regulamentação na Lei 12.016/2009 e previsão constitucional no art. 5º, LXX:
“o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Mandado de Segurança: função
É exatamente a de proteger direito líquido e certo que se vê ameaçado ou lesado por abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica do Poder Público, desde que esse direito violado não receba amparo do habeas corpus ou habeas data.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
DIREITO LÍQUIDO E CERTO
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Direito líquido e certo: conceito
Primeiramente, vale lembrar que a tutela do direito à liberdade de locomoção e a proteção dos direitos de autodeterminação informativa não recebem proteção do MS, pois tutelados pelo habeas corpus e habeas data, respectivamente.
Com isso, tem-se que o conceito de direito líquido e certo é capaz de ensejar perplexidade.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Direito líquido e certo: conceito
Há precedente no sentido de que o direito líquido e certo ajusta-se ao conceito de situação que deriva de fato incontestável, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Direito líquido e certo: conceito
Diz que a noção de direito líquido e certo ajusta-se ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída.
STF sob a égide da LEI 12.016/2009
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Características
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por MS, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”
(HELY LOPES MEIRELLES)
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Direito líquido e certo: conceito
CRÍTICA: José Carlos Barbosa Moreira, processualista.
Aponta a dificuldade de encontrar uma situação ao abrigo de toda e qualquer controvérsia, o direito incontestável.
Afirma que, na prática, a utilidade do MS ficaria reduzida a quase nada.
Explica que a dúvida não deriva da norma, mas sim do fato, que detém a necessidade de certeza.
Conclui que a exigência é de que o fato seja suscetível de comprovação mediante documento pré-constituído.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Direito líquido e certo: conceito
CONCLUSÃO:
Só se pode proteger o direito subjetivo se seu fato constitutivo puder ter sua veracidade demonstrada em juízo através de prova exclusivamente documental e preconstituída. 
Havendo necessidade de produção probatória, não haverá direito líquido e certo e, por isso, não será cabível MS.
“Deve-se, então, entender o direito líquido e certo como o direito subjetivo cujo fato constitutivo é demonstrável em juízo através de prova documental preconstituída.”
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Comprovação do direito líquido e certo
As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, § 1º, LMS) ou superveniente às informações. 
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Direito líquido e certo: colocação
Há divergência doutrinária, e com reflexos jurisprudenciais evidentes, quanto à colocação do direito líquido e certo na cognição. Se seria questão de mérito ou algo anterior.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Lei 1.533/1951
Em um primeiro momento, impedia, ao juiz, verificar a plausabilidade da existência de direito líquido e certo, como requisito de admissibilidade.
Depois, em um segundo momento, há a cognição completa do mandado de segurança.
A inexistência da plausabilidade geraria extinção sem julgamento de mérito.
1º ENTENDIMENTO: o direito líquido e certo se manifestava em dois diferentes pontos, primeiro como condição da ação e depois como mérito da causa.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Lei 1.533/1951
2º ENTENDIMENTO: o direito líquido e certo se manifestava apenas como condição da ação, como um requisito de admissibilidade, como pressuposto processual.
3º ENTENDIMENTO: o direito líquido e certo se afirmava como o próprio mérito do mandado de segurança.
O próprio Supremo Tribunal Federal já proferiu acórdão nos dois sentidos acima.
Com o advento da Lei 12.016/2009, o panorama não se alterou. A divergência continua.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Conclusão: mérito
Por coerência com a teoria da asserção e com o conceito de direito líquido e certo.
“Se o direito líquido e certo se caracteriza por ser decorrente de fatos demonstráveis por prova documental preconstituída, a afirmação judicial de que existe ou não direito líquido e certo só pode ser feita após exame das provas, com cognição sobre o material probatório e com decisão sobre o mérito da causa.”
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
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Intervenção propositiva:
CABIMENTO DO MS
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
HIPÓTESES DE CABIMENTO DO MS
ATOS ADMINISTRATIVOS
ATOS ADMINISTRATIVOSDISCIPLINARES
ATOS LEGISLATIVOS DE EFEITOS CONCRETOS
Restrito à regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sem possibilidade de exame do mérito do ato administrativo
O mérito da punição também não pode ser apreciado em MS, mas é este cabível se o ato é praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.
Tratando-se de lei de efeitos concretos, desnecessária a dilação probatória, o que torna própria a do mandado de segurança.Por outro lado, "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese" (Súmula 266/STF).
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2017-1
Intervenção propositiva:
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
HIPÓTESES DE NÃO CABIMENTO DO MS
Art. 5º, Lei do MS:
	“Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: 
	I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, 	independentemente de caução; 
	II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; 
	III - de decisão judicial transitada em julgado.”
Art. 1º, § 2º, Lei do MS:
“Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.”
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2017-1
Intervenção propositiva:
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Intervenção propositiva:
NÃO CABIMENTO - Contra Atos Interna Corporis e Atos Políticos
Questões internas do poder e de seus órgãos. Ex: Substituição de presidente de Comissão Parlamentar de Inquérito.
Ato puramente político que não viola limite constitucional ou legal.
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Intervenção propositiva:
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Intervenção propositiva:
NÃO CABIMENTO – SUCEDÂNEO RECURSAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS
O STF firmou o entendimento segundo o qual não é admissível a utilização do mandado de segurança como sucedâneo recursal contra as decisões interlocutórias proferidas nos processos que tramitam segundo o regime estabelecido no microssistema dos Juizados Especiais. 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. DECISÃO LIMINAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N. 9.099/95. ART. 5º, LV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. (STF, RE 576847, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2009)
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2017-1
Intervenção propositiva:
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2017-1
Intervenção propositiva:
 OUTRAS HIPÓTESES DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA:
Súmula 101 do Supremo Tribunal Federal
O mandado de segurança não substitui a ação popular.
Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 
Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
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Intervenção propositiva:
PROCEDIMENTO DO MS
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2017-1
Intervenção propositiva:
Agravo de instrumento
Notificação da autoridade coatora
Informações autoridade coatora
Ministério Público
SENTENÇA
Apelação
PROCEDIMENTO DO MS
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2017-1
Intervenção propositiva:
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2017-1
Intervenção propositiva:
LEGITIMIDADE ATIVA
O alegado titular do direito líquido e certo – pessoa física e jurídica.
Espólio, massa falida, herança jacente, condomínio, sociedade de fato.
Órgãos que integram a Administração Pública direta – desde que para garantir ou resguardar uma prerrogativa institucional.
Pessoa jurídica de direito público.
Qualquer pessoa = qualquer sujeito de direito, mesmo que desprovido de personalidade jurídica.
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2017-1
Intervenção propositiva:
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2017-1
Intervenção propositiva:
LEGITIMIDADE PASSIVA
Primeira corrente (majoritária): pessoa jurídica de Direito Público – Leonardo José Carneiro da Cunha
Segunda corrente: autoridade coatora - Hely Lopes Meirelles
Terceira corrente: litisconsórcio passivo necessário
Obs: Art. 6, §3º, Lei do MS: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”
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2017-1
Intervenção propositiva:
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2017-1
Intervenção propositiva:
PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA - INICIAL
Petição inicial – mesmos pressupostos do art. 319 e 106, I CPC 
Polo passivo: pessoa jurídica responsável pela autoridade coatora. A autoridade coatora deve ser indicada em inicial mas não integra o polo passivo em litisconsórcio.
Deve requerer a cientificação da pessoa jurídica (= citação) e notificação da autoridade coatora (= intimação).
Deve ser instruída em três vias: a primeira via, com documentos, constara nos autos; a segunda, também com documentos, é enviada a autoridade coatora e a terceira (= contrafé) é enviada à demandada
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2017-1
Intervenção propositiva:
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2017-1
Intervenção propositiva:
DA LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA
Liminar = acontece in limine, no início. A liminar em mandado de segurança abarca:
Notificação da autoridade coatora;
Cientificação da pessoa jurídica;
Concessão de tutela de urgência.
- Tutela de urgência: decisão interlocutória proferida liminarmente (in limine litis) que, acaso preenchidos os requisitos do art. 7º, II da Lei 12.016/09, suspende o ato impugnado.
- A decisão interlocutória que defere a concessão de tutela de urgência é recorrível por agravo de instrumento (art. 7º, §1º).
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2017-1
Intervenção propositiva:
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2017-1
Intervenção propositiva:
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR
Tradicionalmente: perigo de dano (periculum in mora) e juízo de probabilidade do direito (fumus boni iuris).
Teresa Arruda Alvim afirma que a liminar prescinde de fumus boni iuris; basta a relevância dos motivos que lastreiam o pedido. A própria admissão do mandado de segurança pressupõe a probabilidade do direito por ser tratar de direito líquido e certo, provado de plano.
Alguns autores afirmam que a liminar no mandado de segurança integra a estrutura da ação. Não faria sentido
o mandado de segurança sem a liminar. Cassio Scarpinella Bueno afirma que o impetrante de “direito subjetivo público” à liminar. A concessão da liminar seria pressuposto da ideia de reparação célere e in natura.
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2017-1
Intervenção propositiva:
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2017-1
Intervenção propositiva:
EXCEÇÕES À CONCESSÃO DE LIMINAR
Previstas no art. 7º, § 2º da Lei 12.016/09 e art. 29-B da Lei 8.036/90:
Compensação de créditos tributários
Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior
Reclassificação ou equiparação de servidores públicos
Concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza
Saque ou movimentação do FGTS.
A doutrina opina por não haver óbice à concessão da liminar em qualquer uma dessas hipótese (Alexandre Câmara). A liminar integra a lógica do mandado de segurança e limitá-la seria, ao mesmo tempo, limitar o acesso à justiça.
Outros autores, como por exemplo, Cássio Scarpinella, atestam para a flagrante inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal que proponha obstáculo para a concessão da liminar em mandado de segurança.
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2017-1
Intervenção propositiva:
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
Da mesma forma, o fundamento para muitas dessas exceções seria o risco de irreversibilidade da concessão da tutela de urgência. Porém, diante do risco de irreversibilidade recíproca em não conceder a liminar, fica autorizada a concessão da liminar, a despeito da restrição em lei.
Isso somente não ocorreria com a liminar para concessão de compensação tributária, pois seria o mesmo que admitir tutela de urgência declarativa proferida em cognição sumária. Quando a essa hipótese somente se autoriza a suspensão da exigibilidade do crédito.
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2017-1
Intervenção propositiva:
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Intervenção propositiva:
NOTIFICAÇÃO E INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA
Proferido o pronunciamento liminar haverá:
Notificação (=intimação) da autoridade coatora para prestar informações.
Cientificação (=citação) da pessoa jurídica para apresentar defesa.
- Prazo de 10 dias para a autoridade coatora prestar informações (art. 7º, I). Não se trata de defesa, mas de mero meio de prova. Afinal, a autoridade coatora não integra o polo passivo do mandado de segurança.
Prazo de 10 dias (controvérsia), para a pessoa jurídica apresentar sua defesa (art. 9º). Não é admitida reconvenção por não se adequar à sumariedade do mandado de segurança.
Somente há possibilidade de revelia para a pessoa jurídica, já que a autoridade coatora não apresenta defesa. Todavia, no mandado de segurança a revelia não importa automática confissão.
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2017-1
Intervenção propositiva:
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Intervenção propositiva:
INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Segundo o art. 12 da Lei 12.016/09 o MP intervém obrigatoriamente no mandado de segurança como custos legis.
O parquet deve ser intimado para manifestar-se no prazo de 10 dias após a manifestação das partes. 
Há controvérsia quanto a obrigatoriedade da participação do MP. Inclusive, o Conselho Nacional do Ministério Público considera desnecessária a intervenção (Recomendação nº 16, de 28 de abril de 2010, artigo 5º, XXII).
O prazo é próprio e, deixando de se manifestar o MP, o processo segue sem prejuízos.
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Intervenção propositiva:
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Intervenção propositiva:
A SENTENÇA NO MANDADO DE SEGURANÇA
Após o prazo de manifestação do MP encerra-se a fase instrutória e o juiz deve proferir sentença no prazo (impróprio) de 30 dias.
Terminologia “concede” ou “denega” a segurança – Insegurança jurídica – Seria melhor expressamente dizer se resolve ou não o mérito.
Imperiosa condenação em custas judiciais.
Ausente a possibilidade de condenação e honorários advocatícios (art. 25).
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2017-1
Intervenção propositiva:
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
(IM)POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
O art. 25 da Lei 12.016/09 sofre sérias críticas. 
Já foi objeto de ADI pelo Conselho Federal da OAB.
Alexandre Câmara: “Estou, pois, absolutamente convencido de que essa disposição da lei é ruim, infeliz mesmo”.
O entendimento de não ser cabível a condenação em honorários deriva de quatro argumentos:
Não seria regido pelo CPC – lei especial.
Não haveria vencedor e vencido – não haveriam partes.
Não ocorreria a atuação de um advogado da autoridade contra a qual se dirige a impetração.
O representante da pessoa jurídica de direito público já recebe os vencimentos referentes a seu cargo e já está recompensado pelo patrocínio da causa.
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2017-1
Intervenção propositiva:
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Intervenção propositiva:
42
MANDADO DE SEGURANÇA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS
Cabe ao relator a instrução processual (art. 16). Atua exatamente como atuaria o magistrado de primeira instância.
Ao relator incumbe todos os pronunciamentos necessários ao desenrolar do processo. Inclusive a concessão ou não da liminar.
Só há uma hipótese em que o relator pode proferir provimento final monocraticamente: hipótese de indeferimento da petição inicial (art. 10, § 1º).
O provimento final, portanto, cabe ao colegiado.
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
2017-1
Intervenção propositiva:
43