OAB controle de inconstitucionalidade

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Controle de Constitucionalidade
1. Supremacia da Constituição. O ordenamento jurídico brasileiro pode ser representado por uma pirâmide: no topo estarão as
normas constitucionais e abaixo delas um vasto grupo de normas infraconstitucionais, que devem ser materialmente compatíveis com
a Constituição e seguir o processo legislativo nela previsto.
Para garantir a harmonia desse sistema é que se realiza o controle de constitucionalidade.
2. Premissas para o controle de constitucionalidade.
a) Existência de uma Constituição rígida;
b) atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade (não é sempre o STF);
c) princípio da supremacia da Constituição, segundo o qual as normas de grau inferior para serem válidas devem guardar
compatibilidade com as normas constitucionais.
3. Normas sujeitas a controle de constitucionalidade.
a) Leis em geral, inclusive as emendas constitucionais (art. 59 da CF/1988);
b) atos normativos como, por exemplo, os regimentos internos dos tribunais;
c) decretos autônomos, se houver.
Importante
Não estão sujeitas a controle de constitucionalidade as normas constitucionais originárias, ou seja, aquelas postas na Constituição Federal pelo Poder
Constituinte Originário.
4. Formas de inconstitucionalidade. Uma lei (ou ato normativo) será considerada inconstitucional quando afrontar a
Constituição. Essa afronta poderá ser:
a) por ação
– inconstitucionalidade formal;
– inconstitucionalidade material.
b) por omissão
5. Inconstitucionalidade por ação. Dá-se com a edição de leis ou atos normativos que contrariem normas ou princípios da
Constituição.
6. Inconstitucionalidade por omissão. Dá-se quando não sejam elaboradas leis ou atos normativos requeridos para tornar
plenamente aplicáveis normas constitucionais de eficácia limitada.
7. Inconstitucionalidade formal. A lei (ou ato normativo) apresenta vício no processo legislativo de sua elaboração. O vício
formal é classificado em:
a) subjetivo, quando for de iniciativa, como, por exemplo, no caso de violação de iniciativa privativa do Presidente da República
(art. 61, § 1.º, da CF/1988);
b) objetivo, quando ocorrido em outras fases do processo legislativo, que não a de iniciativa. Por exemplo, se matéria reservada a lei
complementar (para a qual se exige quorum de maioria absoluta, nos termos do art. 69 da CF/1988) é votada pelo quorum de maioria
relativa.
8. Inconstitucionalidade material. O conteúdo da lei (ou ato normativo) afronta princípios e regras presentes na Constituição.
Seria o caso, por exemplo, de lei que impedisse as mulheres de exercer a advocacia, afrontando o princípio constitucional da isonomia.
9. Momentos de controle.
Controle prévio ou preventivo Controle posterior ou repressivo
É realizado sobre o projeto de lei, durante o processo legislativo de formação da norma. É realizado sobre a lei, já em vigor.
10. Controle prévio ou preventivo.
Quem realiza Como realiza
Poder Legislativo Veri~ca-se, por meio das Comissões de Constituição e Justiça, no próprio plenário e durante as votações, se o projeto de lei contém algum vício a
ensejar a inconstitucionalidade.
Poder Executivo O chefe do Poder Executivo pode vetar o projeto de lei por considerá-lo inconstitucional. Trata-se do veto jurídico.
Poder Judiciário
(exceção)
Como regra, o Judiciário não interfere no processo legislativo. O Poder Judiciário só se pronunciará em caso de mandado de segurança impetrado
por parlamentar para garantir o devido processo legislativo.
Dica
Tratando-se de controle realizado durante o processo legislativo de formação dos atos normativos, o controle prévio ou preventivo de constitucionalidade
sempre poderá ser feito, evidentemente, por aqueles Poderes que participam do processo legislativo, quais sejam, o Poder Legislativo e o Poder Executivo.
11. Controle posterior ou repressivo.
Quem realiza Como realiza
Poder Judiciário Por controle difuso ou controle concentrado.
Poder Legislativo
(exceção)
a) Cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da
delegação legislativa (art. 49, V, da CF/1988).
b) Pode o Congresso Nacional entender ser inconstitucional medida provisória editada pelo Chefe do Poder Executivo, rejeitando-a (art. 62 da
CF/1988).
12. Controle difuso ou aberto (por via de exceção ou de defesa, incidental, em concreto). Faz-se, no caso concreto, a análise
sobre a compatibilidade da lei com a Constituição Federal, seja a lei federal, estadual, distrital ou municipal.
É realizado por qualquer juízo ou tribunal, desde que competente para o caso, conforme as regras de processo civil.
A alegação de inconstitucionalidade integrará a causa de pedir, não o pedido. A declaração de inconstitucionalidade dá-se de
forma incidental. Está, portanto, na fundamentação da sentença, não no dispositivo.
Exemplo
Contribuinte ajuíza ação para não recolher certo tributo, alegando inconstitucionalidade da lei que o instituiu. O pedido é não recolher o tributo; a causa de
pedir é a alegação de que a lei que instituiu o tributo é inconstitucional.
13. Controle difuso nos tribunais. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (art. 97 da CF/1988).
Essa exigência constitucional denomina-se cláusula de reserva de plenário.
Os órgãos fracionários dos tribunais (câmaras, turmas ou seções) não submeterão ao plenário, ou órgão especial, a arguição de
inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (art.
481, parágrafo único, do CPC/1973; art. 949, parágrafo único, do novo CPC).
Importante
Por meio de recurso extraordinário, a questão poderá chegar até o STF, que também realizará, no caso, controle difuso, de forma incidental.
No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no
caso, nos termos da lei. Sobre o tema, sugerimos a leitura dos arts. 543-A e 543-B do CPC/1973; arts. 1.035 e 1.036 do novo
CPC.
14. Efeitos da decisão em controle difuso.
a) Inter partes: alcança tão somente quem foi parte no processo;
b) ex tunc: produz efeitos retroativos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito.
A jurisprudência admite, em certos casos, que o controle difuso tenha efeitos ex nunc (não retroativos). O leading case nesse
sentido foi o RE 197.917, em sede do qual o STF, face o art. 29, IV, da CF/1988, determinou a redução do número de vereadores do
Município de Mira Estrela de 11 para 9, ressalvando que a decisão só atingisse a próxima legislatura. Entendeu o STF, no caso, haver
prevalência de interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração de inconstitucionalidade.
15. Controle difuso e o Senado Federal. Compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em
parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da CF/1988).
Poderão ter sua execução suspensa pelo Senado Federal todas aquelas espécies normativas que podem ser objeto de controle
difuso de constitucionalidade: leis federais, estaduais, distritais ou municipais.
A suspensão ocorre mediante edição de resolução pelo Senado Federal, sendo vedado ao Senado Federal ampliar ou restringir a
extensão da decisão do STF.
Uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei por decisão definitiva do STF, o Senado não está obrigado a efetuar a suspensão
de sua execução. Trata-se de ato discricionário.
16. Efeitos da resolução do Senado Federal proferida em sede de controle difuso.
a) Erga omnes (contra todos);b) ex nunc (não retroativo).
17. Controle concentrado (direto, por via de ação, principal, em abstrato). Con-centra-se em um único tribunal. Busca-se a
invalidação da lei ou ato normativo, com efeitos erga omnes (contra todos). A declaração de inconstitucionalidade é o próprio
pedido.Dá-se de forma principal (e não incidental). Está, portanto, no dispositivo da decisão judicial.
É aplicada, também em controle concentrado, a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988).
O controle concentrado ocorre em sede de:
a) Ação direta de inconstitucionalidade (ADI);
b) Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);
c) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC);
d) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO);
e) Representação interventiva.
18. Legitimidade em sede de controle concentrado. A interventiva representação tem por legitimado exclusivo o Procurador-
Geral da República. Todas as demais ações em sede de controle concentrado têm os seus legitimados previstos no art. 103 da CF/1988,
os quais são classificados em universais (ou neutros) e especiais (ou interessados).
Os legitimados especiais devem demonstrar interesse na discussão do tema da constitucionalidade, ou seja, uma relação de
pertinência temática entre as suas finalidades institucionais e o pedido de inconstitucionalidade da lei.
Para os legitimados universais não se exige a demonstração de pertinência temática.
Legitimados especiais (ou interessados) Legitimados universais (ou neutros)
a) Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (art. 103,
IV, da CF/1988);
a) Presidente da República (art. 103, I, da CF/1988);
b) Mesa do Senado Federal (art. 103, II, da CF/1988);
b) Governador do Estado ou do Distrito Federal (art. 103, V, da CF/1988);
c) Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, IX, da
CF/1988).
c) Mesa da Câmara dos Deputados (art. 103, III, da CF/1988);
d) Procurador-Geral da República (art. 103, VI, da CF/1988);
e) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103, VII, da
CF/1988);
f) Partido político com representação no Congresso Nacional (art. 103, VIII,
da CF/1988).
Partido político com representação no Congresso Nacional é aquele que tenha pelo menos um parlamentar federal eleito,
seja ele deputado federal ou senador.
19. Ação direta de inconstitucionalidade federal.
Objeto
Retirar do ordenamento lei ou ato normativo federal, estadual e em alguns casos distrital incompatíveis com a Constituição Federal.
Importante
Lei municipal não pode ser objeto de ADI no STF.
Legitimidade
Art. 103 da CF/1988.
Competência
STF (art. 102, I, a, da CF/1988).
Liminar
Possível (art. 10 da Lei 9.868/1999). Efeitos:
a) erga omnes;
b) em regra, ex nunc.
Efeitos da
decisão de
mérito
a) erga omnes;
b) vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração
Pública federal, estadual, municipal e distrital;
c) em regra, ex tunc. Exceção: por maioria de 2/3 e em vista de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, ao se declarar a
inconstitucionalidade, os efeitos poderão ser ex nunc (art. 27 da Lei 9.868/1999).
A lei distrital que pode ser objeto de ADI no STF é aquela que seja fruto do exercício, pelo Distrito Federal, de competência
legislativa estadual (e não municipal).
20. Ação direta de inconstitucionalidade estadual. Cabe aos Estados a instituição da representação (ação) de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição de
legitimidade para agir a um único órgão (art. 125, § 2.º, da CF/1988).
O Tribunal competente para a apreciação da ADI estadual é o Tribunal de Justiça do Estado.
Se a lei municipal ou estadual contrariar norma da Constituição do Estado que constitua mera repetição de dispositivo da
Constituição Federal, a competência para a ADI continua sendo do Tribunal de Justiça do Estado e não do STF. Cabe, entretanto, da
decisão definitiva da Corte local, recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, se a interpretação da norma constitucional
estadual, que reproduz a norma constitucional federal, de observância obrigatória pelo Estado-membro, contrariar o sentido e o
alcance desta.
21. Arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Objeto
Retirar do ordenamento jurídico normas que agridam preceito fundamental da CF/1988;
Pode ter por objeto lei federal, estadual, distrital e municipal e ainda lei anterior à Constituição Federal (norma pré-constitucional).
Importante
Princípio da subsidiariedade: só cabe ADPF se não houver outro meio apto a sanar a lesividade.
Legitimidade
Art. 103 da CF/1988.
Competência
STF (art. 102, § 1.º, da CF/1988).
Liminar
Possível (art. 5.º da Lei 9.882/1999). Poderá consistir na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o andamento do processo ou os efeitos
das decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes de coisa julgada.
Efeitos da
decisão de
mérito
a) erga omnes;
b) vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público;
c) em regra, ex tunc. Exceção: por maioria de 2/3 e em vista de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, ao se declarar a
inconstitucionalidade, os efeitos poderão ser ex nunc (art. 11 da Lei 9.882/1999).
22. Ação declaratória de constitucionalidade.
Objeto
Declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal contestada em face da CF/1988.
Importante
Deve haver controvérsia judicial sobre a constitucionalidade da lei.
Legitimidade
Art. 103 da CF/1988.
Competência
STF (art. 102, I, a, da CF/1988).
Liminar
Possível. Poderá consistir na determinação de que os juízes e osTribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei
ou do ato normativo objeto da ação até o seu julgamento de~nitivo (art. 21 da Lei 9.868/1999).
Efeitos da
decisão de
mérito
a) erga omnes;
b) vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração
Pública federal, estadual, municipal e distrital;
c) em regra, ex tunc. Exceção: por maioria de 2/3 e em vista de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, ao se declarar a
inconstitucionalidade, os efeitos poderão ser ex nunc (art. 27 da Lei 9.868/1999).
A ADC não constava do texto originário da Constituição de 1988. Foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela
EC 3/1993.
23. Reclamação. As decisões definitivas de mérito proferidas em sede de ADI, ADPF e ADC possuem efeito vinculante. Caso não
seja respeitado o efeito vinculante, caberá reclamação para o Supremo Tribunal Federal.
24. Caráter dúplice ou ambivalente da ADC e da ADI federal. Enquanto a ADC destina-se a declarar a constitucionalidade da
lei ou ato normativo federal, a ADI (que tenha por objeto lei ou ato normativo federal) traz pretensão contrária: declarar a sua
inconstitucionalidade. A procedência da ADC equivalerá à improcedência da ADI, e vice-versa (art. 24 da Lei 9.868/1999).
25. Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Declara-se que a inconstitucionalidade reside numa
determinada aplicação ou interpretação da lei, mantendo-se o texto legislativo impugnado.
26. Interpretação conforme a constituição. Uma norma pode admitir diversas interpretações. Algumas podem conduzir ao
reconhecimento de sua inconstitucionalidade, outras, de sua compatibilidade com a Constituição. Deverá ser acolhida a interpretação
que prestigie a conformidade da norma com a Constituição.
27. Normas processuais relativas a ADI e a ADC. Estão previstas na Lei 9.868/1999. Destacamos as seguintes:
a) proposta a ação, não se admitirá desistência (arts. 5.º e 16 daLei 9.868/1999);
b) não se admitirá a intervenção de terceiros no processo, podendo ser ouvidos órgãos e entidades como amicus curiae (arts. 7.º e
18 da Lei 9.868/1999);
O STF também admite a figura do amicus curiae para a ADPF.
c) a decisão de mérito é irrecorrível, ressalvada a oposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação
rescisória (art. 26 da Lei 9.868/1999).
A mesma regra está prevista para a ADPF no art. 12 da Lei 9.882/1999.
Segundo a jurisprudência do STF, a revogação do ato normativo, ocorrida posteriormente ao ajuizamento da ação, mas
anteriormente ao seu julgamento, a torna prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato
haja produzido, pois eles têm relevância no plano das relações jurídicas individuais; não, porém, no controle abstrato das
normas (ADI 1280/TO).
28. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Objeto
Introduzir no ordenamento norma necessária para regulamentar a CF/1988, tornando efetiva norma constitucional de e~cácia limitada.
Legitimidade
Art. 103 da CF/1988.
Competência
STF (art. 102, I, a, c/c art. 103, § 2.º, da CF/1988).
Liminar
Possível (art. 12-F da Lei 9.868/1999). Poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão
parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser ~xada pelo
Tribunal.
Efeitos da
decisão de
mérito
a) Ciência ao Legislativo para a adoção das providências necessárias, se for ele o Poder omisso;
b) ciência ao órgão administrativo omisso, para em 30 dias suprir a omissão.
Excepcionalmente, o Tribunal poderá estipular outro prazo razoável, tendo em vista as circunstâncias especí~cas do caso e o interesse público
envolvido.
A ADO foi regulamentada pela Lei 12.063/2009, a qual acrescentou diversos dispositivos à Lei 9.868/1999.
29. Representação interventiva ou Ação direta de inconstitucionalidade interventiva federal.
Objeto
Combater lei ou ato estadual que afronte os princípios constitucionais sensíveis postos no art. 34, VII, da CF/1988 e prover a execução de lei federal
pelos Estados-membros.
Legitimidade
Procurador-Geral da República
Competência
STF (art. 36, III, da CF/1988)
Liminar
Possível (art. 5.º, § 2.º, da Lei 12.562/2011). A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos
de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva.
Procedimento
Provida a representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da
República para que, no prazo improrrogável de até 15 (quinze) dias, seja decretada a intervenção (o decreto limitar-se-á a suspender a execução do
ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade).
A representação interventiva estadual visa a combater lei ou ato municipal que firam princípios indicados na Constituição
Estadual. Tem por legitimado o Procurador-Geral de Justiça dos Estados, sendo competente para seu julgamento o
respectivo Tribunal de Justiça. Quem expede o decreto de suspensão do ato impugnado ou o decreto de intervenção
estadual é o Governador de Estado.