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TEORIA GERAL DA PENA • PENA - Conceito: Espécie de Sanção Penal. É a resposta Estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao Autor de um fato punível. - Artigo 59 do CP adotou a Teoria Unitária- “sanção deve ser necessária e suficiente para a prevenção e reprovação”... Assim, a SANÇÃO PENAL tem uma tríplice função: - PREVENIR - RETRIBUR - RESSOCIALIZAR Devemos substituir a vingança privada por uma intervenção estatal (limites da dignidade humana e proporcionalidade, no sentido de evitar excessos) - Nenhuma pena passa da pessoa do condenado e tem de ser necessária e adequada. - As penas são: *Pena privativa de liberdade *Pena Restritiva de Direito e *Pena de Multa PERGUNTA: A PENA BASE pode ficar aquém ou além da pena mínima prevista para o crime? OU ela tem que obedecer os limites mínimo e máximo? Na primeira etapa (primeira fase), o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente. ARTIGO 59, II DO CP... A quantidade de plena aplicável dentro dos limites previstos... Ex: Crime xxx com a pena de 01 a 04 anos, a pena base tem que ficar entre 01 a 04 anos. • Como o juiz aplica a pena? Ele SEMPRE PARTE DA PENA MÍNIMA... Se ele tem circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena base vai aproximando-se do máximo. Se ele tem circunstância favoráveis, do mínimo... SITUAÇÕES 1) - Não há circunstâncias judiciais relevantes: = pena base = imposta no mínimo. 2) Só há circunstâncias judiciais favoráveis = a pena base deve ser imposta no mínimo. 3) Só há circunstâncias judiciais desfavoráveis = a pena base deve ser imposta acima do mínimo. OBS: o quantum de aumento ou de diminuição fica a critério do juiz. Deve justificar a sua opção. 4) Concurso de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis = aplica-se o artigo 67 do CP, por analogia (por analogia porque o 67 é usado para agravantes e atenuantes - segunda fase) – Ex: tem maus antecedentes (desfavorável), mas tem comportamento concorrendo para o crime (favorável). A pena base fica no mínimo ou acima do mínimo? Deve-se ver a circunstância preponderante... OBS: Se a doutrina diz que tenho que aplicar o artigo 67 por analogia, temos que usar o in bona partem... Pena base fixada no mínimo, sem fundamentação judicial, é tolerada pela Jurisprudência. Pena base fixada acima do mínimo, sem fundamentação, torna a sentença nula no ponto: não se anula toda a sentença, mas somente anula-se a fixação da pena. O Tribunal devolve ao Juiz para que ele adeque somente a fixação da pena. Segunda Fase da Aplicação da Pena: FINALIDADE = FIXAR A PENA INTERMEDIÁRIA Instrumentos que serão observados: ATENUANTES e AGRAVANTES. As ATENUANTES: artigo 65 e 66 do CP e na Legislação Extravagante (Ex: lei dos crimes ambientais :não ter grau de escolaridade, ex). As AGRAVANTES: artigos 61 e 62 do CP e na Legislação Extravagante. Ex:Extravagante Artigo 298 da Lei nº 9.503 de 23 de Setembro de 1997- Trânsito(agravam)-om dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros- utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas. O PONTO DE PARTIDA para a segunda fase é a pena base. Pergunta-se: As AGRAVANTES sempre agravam a pena? 1) Em regra sim, salvo: a) Quando constituem ou qualificam o crime (evitar o bis in idem). Exemplo: aborto sem consentimento da gestante (art. 125). Não podemos considerar a AGRAVANTE contra a mulher grávida (61,II,h CP), porque o fato de a vítima ser grávida já constitui o crime... b) Quando a pena base foi fixada no máximo (também na segunda fase, o juiz , na fixação da pena intermediária, está atrelado nos limites legais); c) Quando a atenuante for preponderante (sobre a agravante), nos termos do artigo 67 do CP. **As ATENUANTES SEMPRE ATENUAM A PENA? Art 65 CP. Existem exceções? - Em regra, sim, salvo: A- Quando a pena base foi fixada no mínimo (ver Súmula 231 do STJ- a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal) Porém, há contestação pelos advogados de defesa ou defensores públicos, pois: 1- não existe lei que limite o juiz ao mínimo legal previsto no preceito secundário. 2- Assim agindo, estaria violando o princípio da legalidade. B- Quando a agravante for preponderante, nos termos do artigo 67 do CP. (concurso de agravantes e atenuantes). Art. 67 CP- No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Jurisprudência fez uma tabela de preponderância para entendermos: 1ª circunstância que mais prepondera sobre qualquer outra é a circunstância atenuante da menoridade (ser menor de 21 anos na data dos fatos). Exemplo 01: Réu menos de 21 anos e reincidente (atenuante e agravante) Menos de 21 anos (atenuante) Reincidente (agravante) O juiz deve atenuar a pena porque a atenuante neste caso é preponderante... 2ª circunstância agravante da reincidência Exemplo 02: Réu reincidente (agravante) reparou o dano causado à vítima (atenuante) O juiz vai agravar ou atenuar a pena? A circunstância agravante da reincidência é preponderante, só perde para a menoridade. Então, o juiz vai ter que agravar... 3ª Circunstância agravante ou atenuante subjetiva preponderam sobre circunstância agravante ou atenuante objetiva. As de caráter pessoal ou subjetivas se referem aos motivos determinantes, qualidade ou condição pessoal do agente, suas relações com a vítima ou com os demais participantes. (Exemplo: Confissão Espontânea- atenuante subjetiva- ver art. 65 CP). OBS: Réu confesso executou o furto por motivo fútil. Confesso: atenuante subjetiva Por motivo fútil: agravante subjetiva O juiz vai atenuar ou agravar a pena do furto? Estão no mesmo patamar... OBS: Nessa hipótese, em que as duas estão no mesmo patamar, a Jurisprudência aceita a compensação... O juiz não agrava nem atenua... Ele confirma a pena base... OBS 2: Há entendimento de que a circunstância de o agente ser maior que 70 anos na data da sentença é circunstância que prepondera sobre TODAS as demais (ao lado da menoridade). Ocuparia o lugar mais alto ao lado da menoridade... Então, se ele é maior de 70 anos na data da sentença e reincidente, o JUIZ vai ter que ATENUAR A PENA... É POSSÍVEL COMPENSAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA? A agravante da reincidência ocupa o 2ª lugar na preponderância e a atenuante da confissão espontânea ocupa o 3ª lugar na preponderância. Logo: a 2ª prepondera... Só pode compensar se estiverem no mesmo patamar. Porém, o STJ entende diferente. Apesar de haver decisão na 6ª Turma do STJ autorizando a compensação, prevalece entendimento em sentido contrário. A agravante da reincidência deve preponderar, nos termos do artigo 67 do CP (STJ HC 143.699; STF- HC 102.486) **PERGUNTA: Exige-se dolo do agente nas agravantes e atenuantes? As ATENUANTES, incidem nos crimes dolosos e culposos As AGRAVANTES, em regra, exigem dolo do agente. Qual seria a ÚNICA AGRAVANTE aplicável em crime culposo? A reincidência... Exceção nos crimes culposos: Salvo a reincidência (Código Penal, art. 61, I), todas as demais circunstâncias agravantes só incidem nos crimes dolosos e não nos culposos (...).” (Celso Delmanto et al, Código Penal Comentado, 8ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, p. 287); obs: De acordo com parte do STF, apesar de a maioria da doutrina só admitir, no crime culposo, a agravante de reincidência, reconhece possível outras circunstâncias agravantes, como as atinentes ao motivo que levou à conduta negligente (HC 70.362). --- Ex: a futilidadedo motivo que levou o réu a tomar para si o volante da viatura, (…) por mero capricho A doutrina, por sua vez, também traz posições antagônicas sobre o tema. STF, 1ª Turma, HC 120165, j. 11/02/2014: Respeitadas as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, verifica-se a possibilidade da incidência de circunstância agravante em crime culposo (relativas ao motivo fútil), desde que diretamente relacionada com a conduta voluntária adotada, e não com o resultado desejado ou de risco assumido, próprio da modalidade dolosa REINCIDÊNCIA Repetir o fato punível – previsão legal- artigo 63 do CP. Requisitos da reincidência: 1- trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior; 2- cometimento de novo crime (basta cometer novo crime... A sentença futura somente declarará esta reincidência...) OBS 1) Sentença absolutória imprópria, que impõe medida de segurança não gera reincidência (discute- se se gera maus antecedentes...) OBS 2) Transação penal não gera reincidência, nem maus antecedentes- Lei 9099/95-61, 72, 76 (não vai poder desfrutar novamente dos benefícios desse instituto pelo prazo de cinco anos). OBS 3) Suspensão condicional do processo não gera reincidência nem maus antecedentes (A suspensão condicional do processo pode ser proposta ao cidadão que estiver respondendo a processo de competência do Juizado Especial Criminal, desde que a pena prevista para o crime do qual esteja sendo acusado seja igual ou inferior a um ano- art 89 lei 9099/95) O artigo 63 do CP deve ser complementado pelo artigo 7º da Lei das Contravenções Penais (Decreto Lei número 3688/1941). Artigo 7º: Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. REINCIDÊNCIA- Hipóteses geradas de Reincidência- resuminho não exaustivo! Sentença condenatória definitiva Novo Fato Crime praticado no Brasil ou Estrangeiro Cometimento de novo crime, gera reincidência (art. 63 CP) Crime praticado no Brasil ou Estrangeiro Cometimento de contravenção penal gera reincidência (art 7 LCP) Contravenção Penal no Brasil Cometimento de Crime= NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL PARA REINCIDÊNCIA... Não vai ser reincidente. Apenas portador de maus antecedentes... Contravenção Penal no Estrangeiro Contravenção Penal: não gera reincidência (ver art. 7 da LCP) Contravenção Penal no Brasil Contravenção Penal no Brasil: gera (art 7 da LCP) OBS: Se o fato é crime no estrangeiro e não é crime no Brasil. Gera reincidência? Não!!! OBS: Pena de Multa gera reincidência? • Prevalece que a pena de multa também gera reincidência porque a reincidência pressupõe uma condenação definitiva pretérita. Não importa o crime ou a pena imposta... • Terceira Fase: Causas de Aumento e Diminuição da Pena Essa é a última fase da dosimetria. Computar-se- ão as causas de aumento e diminuição. • Parte Geral do CP • Art. 29, § 2º, 2ª parte; • Art. 70 – concurso formal; • Art. 71 – crime continuado • Parte Especial do CP • Art. 121, § 4º • Diminuição (minorantes) • Parte Geral do CP • Art. 14 – tentativa; • Art. 16 – arrependimento; • Art. 21 – erro de proibição inescusável • Parte Especial do CP • Art. 121, 1º Exemplo de causas de diminuição genéricas: a tentativa, artigo 14, parágrafo único; arrependimento posterior, artigo 16; erro de proibição evitável, artigo 21, 2ª parte; semi-imputabilidade; menor participação, artigo 29, parágrafo causas de aumento genéricas: concurso formal, artigo 70; crime continuado, artigo 71 1º. • Se houve extinção da punibilidade no crime anterior, gera reincidência? OBS: Verificar primeiro: se a extinção da punibilidade ocorreu antes ou depois da sentença condenatória transitada em julgado. Exemplo: ANTES da sentença condenatória transitada em julgado DEPOIS da sentença condenatória transitada em julgado Não gera reincidência. Ex: prescrição da pretensão punitiva Gera reincidência. Ex: prescrição da pretensão executória. EXCEÇÕES: ANISTIA ABOLITIO CRIMINIS Mesmo após o trans julgado não geram reincidência OBS: PERDÃO JUDICIAL não gera reincidência- artigo 120 CP. Sentença que concede perdão judicial não gera reincidência (Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. ) Como se prova a REINCIDÊNCIA? Por certidão cartorária; FOLHA DE ANTECEDENTES (FAC).(Temos decisões admitindo prova por meio de) O STJ admite como prova a certidão emitida pelo Instituto Nacional de Identificação. OBS: artigo 64, I do CP traz o sistema da temporariedade da reincidência... Período depurador da reincidência... Art. 64: Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. Crime _____ Trans._______ Cumprim ou________5 anos _____ Julg. Sent Cond. Extinção da Pena Se entre o Crime e o Trans. Julgado Sentença Condenatória ele pratica novo crime. É reincidente? NÃO. (porque ainda não houve o trânsito em julgado!! O réu ainda pode ser absolvido, por exemplo.) Entre o Trânsito em Julgado da Sentença Condenatória e o Cumprimento da pena pratica novo crime. É reincidente? Sim. Reincidência ficta. Entre o cumprimento ou extinção da pena e um período depurador de 5 anos você pratica novo crime. Há reincidência? SIM. É a reincidência real. Se pratica novo crime após os 5 anos. É reincidente? Os efeitos deletérios da reincidência perduram pelo prazo máximo de 5 anos, contados da data do cumprimento ou da extinção da pena. Após esse período, ocorre a caducidade da condenação anterior para fins de reincidência. STF: A existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a 5 anos, contado da extinção da pena não poderá ser considerada como maus antecedentes. Após o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, cessam não apenas os efeitos decorrentes da reincidência, mas também qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. Se essas condenações não mais servem para o efeito da reincidência, com muito maior razão não devem valer para fins de antecedentes criminais. “O homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado (...)” Min. Dias Toffoli - STF. 1ª Turma. HC 119200, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/02/2014. APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Cálculo da Pena: artigo 68 do CP- critério trifásico (critério Nelson Hungria – foi quem o idealizou): Art.68 “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento” Ex: Simples- 06 a 20 anos Qualificado – 12 a 30 anos Homicídio 121 CP A Primeira Fase do critério trifásico, busca fixar a pena-base (artigo 59 do CP) A Segunda Fase do critério trifásico= sobre a pena base, vai considerar as agravantes e atenuantes, encontrando uma pena intermediária. A Terceira Fase= partindo-se da pena intermediária, fixa a pena definitiva. Para tanto, considera as causas de aumento e diminuição de pena. 1ª Fase 3ª Fase 2ª Fase Pena Base Pena Intermediária Pena Definitiva Art .59 CP Agravantes/ Atenuantes Causas de Aumento e de Diminuição OBS: As qualificadoras não entram nas fases de fixação da pena. São consideradas PONTOS DE PARTIDA... O método trifásico de cálculo da pena busca viabilizar o exercício do direito de defesa,colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas da individualização da pena, bem como passa a conhecer o valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes. Primeira Fase Finalidade: Fixar a pena- base. Instrumentos para o juiz fixar a pena-base: circunstâncias judiciais (art. 59 CP). Ponto de Partida: Pena Simples ou Qualificada, abstratamente prevista para o delito. Art. 59, II CP = pena base: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: II- a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos Condições subjetivas= em azul acima. OBS:De acordo com Paulo Queiroz, adotando a Constituição Federal um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, critica circunstâncias subjetivas constantes do artigo 59 do CP. Porém, não prevalece, porque as circunstâncias subjetivas são importantes e devem ser consideradas para concretizar o mandamento constitucional da individualização da pena. O juiz quando considera circunstâncias subjetivas, o faz para individualizar a pena. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 1ª) CULPABILIDADE DO AGENTE (art. 59 CP- culpabilidade do agente): (nada tem a ver com a culpabilidade, substrato do crime). No que consiste a culpabilidade do agente referida no artigo 59 do CP? Corrente 1: cuida do grau maior ou menor da reprovabilidade da conduta (decidiu o STJ no HC 94326, em agosto de 2011). Decidiu que no crime de uso de documento falso praticado por um funcionário público, deve ser elevada a pena base, porque func. Públ. praticando uso de documento público deve ter um grau maior de reprovabilidade na conduta... Corrente 2: Culpabilidade significa o conjunto de todos os fatores do artigo 59 do CP (NUCCI) Corrente 3: Luis Flávio Gomes entende que na culpabilidade deve ser observado pelo juiz: a) A posição do agente frente ao bem jurídico tutelado; b) Menosprezo; c) Indiferença d) Descuido 2ª Vida Pregressa do Agente Fato posterior ao crime NÃO PODE SERVIR como maus antecedentes ** Inquérito Policial arquivado ou em andamento serve como “maus antecedentes”? Não, pois prevalece o princípio da presunção de inocência ou não culpa. ** Ação Penal Extinta sem Condenação ou em Andamento serve como “maus antecedentes”? Não, pois prevalace o princípio da presunção de inocência ou não culpa. ** O que gera maus antecedentes é a sentença condenatória transitada em julgado, incapaz de gerar reincidência OU SEJA: decorrido prazo de 5 anos após cumprir a pena, para alguns pode gerar maus antecedentes e não reincidência (STF não concorda). Súmula 444 do STJ- princípio de presunção de inocência ou não culpa. Atos Infracionais geram maus antecedentes? Não, de acordo com o STJ os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes. Entretanto, o próprio STJ aceita que sejam considerados na primeira fase como personalidade desajustada (HC 146684 RJ, setembro/2010). 3º Conduta Social do Agente: Situação vivenciada pelo agente nos seus papeis desempenhados na sociedade, na comunidade em que vive, no seu trabalho, em sua família. 4º Motivos do Crime: Faz-se um perfil do criminoso e da causa do crime. A pena deveria aproximar-se do mínimo se o que levou ao crime foi derivado por sentimentos de nobreza moral e elevando-a se derivar de sentimentos antissociais 5º Circunstâncias e Conseqüências do Crime: são de caráter geral e não estão inscritas em dispositivos específicos. Ex: duração do tempo do crime, local mais perigoso onde foi praticado o crime, indiferença ou arrependimento do agente logo após o cometimento do crime, se ocasionou alguma sequela física grave na vítima, se provocou penúria da família ao matar o esteio do lar. 6º Comportamento da Vítima: provocação ou estímulo da vítima à conduta criminosa do agente (Ex: vítima pouco recatada que sofre crime sexual) Não justifica o crime, obviamente... “Vítimas colaboradoras”: vítimas natas – Ex: personalidades que “criam caso”, antipáticas, sarcásticas, arrogantes, espertas, prostitutas, cônjuges ciumentos, adúltero, pessoas com pouco pudor... Não justificam o crime, mas podem levar à diminuição da censurabilidade da conduta do agente, abrandando a pena. Segunda Fase: Pena Intermediária: Agravantes e Atenuantes AGRAVANTES: Circunstâncias referidas nos artigos 61 e 62 do CP. Sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime. Evita-se o bis in idem. Existem agravantes genéricas que, em alguns casos, fazem parte do tipo penal ou o qualificam. Ex: Emprego de fogo (art.61, II, d) não pode agravar a pena do crime do artigo 250 (cr. de incêndio). Ex: Agravante do art. 61, II, a (motivo fútil) em um homicídio não pode agravar o crime já previsto no art.121 §2º, II. Espécies de Agravantes Tornam o crime mais grave e implicam maior fixação da pena. São previstas para os crimes dolosos (pois necessária a aceitação do agente para sua censura ser mais grave) 1) MOTIVO FÚTIL: é o motivo de pouca importância, desproporcional, insignificante, mesquinho, de pretexto inadequado, por uma ninharia, por muito pouco, pratica o crime. Ex: matar uma pessoa porque pisou no seu sapato; bater na mulher porque não fez arroz integral para a dieta OBS: o ciúme não tem sido caracterizado como motivo fútil pela doutrina e pela jurisprudência. MOTIVO TORPE: é um motivo imoral, abjeto, indigno, que causa repugnância, antissocial. Normalmente, derivam de sentimentos de cobiça, inveja, despeito, cobiça. Ex: testemunha que prestou depoimento contra o réu e é morta ou espancada. 3) PARA FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU A VANTAGEM DE OUTRO CRIME: Ex: o agente agride alguém que está tentando socorrer a vítima de um homicídio que ele cometeu para tentar assegurar a morte; ameaçar a testemunha que vai depor a seu desfavor ou em desfavor de alguém. 4)TRAIÇÃO: ataque inesperado à vítima, quebrando sua confiança; EMBOSCADA: o criminoso espera, oculto, para praticar o delito surpreendendo a vítima (tocaia); DISSIMULAÇÃO: procura-se encobrir o intento criminoso utilizando disfarce para enganar ou surpreender a vítima (Ex: utiliza roupa de porteiro do prédio, uniforme dos Correios, de empresa de telefonia...) 5) OUTRO RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO: qualquer recurso que diminua a reação da vítima. Ex: agente que “dopa” a vítima. Levar a vítima a um local ermo para praticar um crime. 6) VENENO: dificulta a defesa do ofendido e provoca padecimentos. É caracterizado como toda substância capaz de lesar a saúde ou destruir a vida 7) FOGO OU EXPLOSIVO: grande periculosidade 8) TORTURA: Adota-se sadismo, insensibilidade e a crueldade, infligindo um sofrimento maior e desnecessário à vítima. OBS: Se a tortura for revestida de circunstâncias previstas na Lei 9455/97, constituirá crime autônomo e sofre os rigores dos crimes hediondos (Lei 8072/90) 9) DE FORMA GERAL: meios insidiosos,crueis ou que podem resultar perigo comum. Insidiosos: que atingem a vítima subrepeticiamente, por meio de um estratagema Meios Crueis: causam mais padecimentos à vítima Podem Resultar Perigo Comum: são os crimes que causam desabamento, inundação, desastres, etc. 10) CONTRA CÔNJUGE, ASCENDENTES, DESCENDENTES OU IRMÃO: derivam de relação de parentesco- estima e afetividade. 11) ABUSO DE AUTORIDADE e RELAÇÕES DOMÉSTICAS, de coabitação e hospitalidade Abuso de Autoridade: relações privadas Relações Domésticas: entre membros da família, empregados e empregadores que trabalham emresidências, Relações de Coabitação: parentes ou não que convivem sob o mesmo teto (amásios, padrastos, enteados, companheiros de quarto) Relações de Hospitalidade: coabitação por pouco tempo (hóspede x hospedeiro x hóspede). Não é necessária relação de intimidade e de permanência demorada no local. 12) VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER: Lei 11.340/2006.: Prevenção e repressão à violência doméstica e familiar contra a mulher. Violência física, psíquica, sexual, patrimonial, moral. Ainda que ausente a coabitação, devem estar presentes: violência baseada em gênero, praticada no âmbito familiar, do convício doméstico ou de relação de convivência íntima. 13) Com a exasperação da pena, a lei dá maior proteção às pessoas que estão submetidas ao agente por uma parcela de mando u quando existe entre elas uma relação de confiança profissional. Abuso de poder que reduz a defesa da vítima (por agente público que excede no desempenho de suas funções). Violação de dever de ofício inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (desvio por parte de quem está obrigado a um respeito maior à lei eque transgride o ordenamento) OBS: Não ocorre a agravante se o exercício do cargo é elementar do crime (ex: concussão, peculato) ou se se trata de circunstância qualificadora ou quando o autor do crime foi punido por crime de abuso de autoridade, definido em lei própria (lei 4898/65). 14) CONTRA CRIANÇA, MAIOR DE 60 ANOS (lei 10.741/2003), ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA: vítima merece mais respeito e tem menos chances de defesa. Criança: pelo ECA seria: não completou 12 anos. Pelo Cod. Penal (até 14 anos). OBS: Afasta-se a agravante genérica se: 1) a circunstância for elementar ao crime, como por exemplo: art. 244 CP, 96 a 108 da Lei 10.741/2003; 2) Configura uma qualificadora, exemplo: Arts 140, §3º; 148, §1º, I; 159, §1º do CP. 3) Constitui causa especial de aumento de pena: arts. 121, §4º ; 129, §7º; 133, §3º, III; 141, inciso IV do CP e 21, §único da LCP; art 1, §4º, II da lei 9455/97. 15) SE O OFENDIDO ESTAVA SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE: Contra aqueles que estão recolhidos a estabelecimento público ou conduzidos ao recolhimento. 16) POR OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA OU DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO: o agente se aproveita da situação para cometer o delito 17) EMBRIAGUEZ PREORDENADA: o agente embriaga-se deliberadamente para criar condições psíquicas favoráveis ao crime, animando-se de coragem (actio libera in causa) 18) REINCIDÊNCIA: ART. 61, I CP: ver slides de 19 a 31... E quais são os efeitos da reincidência? a) agrava a pena privativa de liberdade em quantidade indeterminada dentro dos limites da cominação pertinente (art. 61, I, do CP); b)prepondera no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes(art. 67, última parte, do CP); c)impede a concessão da suspensão condicional da execução da pena (sursis) na hipótese de crime doloso (art. 77, I, do CP); d)impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na hipótese de crime doloso (art. 44, II, do CP), a não ser que a reincidência seja genérica e a substituição socialmente recomendável (art. 44, § 3º, do CP); e)impede a substituição da pena privativa de liberdade por multa (art. 60, § 2º, e 44, § 2º, do CP); f)provoca a conversão da pena substitutiva em pena privativa de liberdade (art. 45, I, do CP, atual § 5 º do artigo 44); g)aumenta de um terço à metade prazo de efetiva privação da liberdade para a obtenção do livramento condicional, se se tratar de crime doloso (art. 83, II); h)aumenta para dois terços o prazo de efetivo cumprimento da pena privativa de liberdade para a obtenção do livramento condicional, se se tratar de crime hediondo ou equiparado (art. 83, V, primeira parte, do CP); i)impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência específica em crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura (art. 83, V, parte final, a contrário senso, do CP, a contrário senso ) ; j)impõe ao agente o regime fechado para início de cumprimento de pena de reclusão (art. 33, § 2º, b e c do CP); k)impõe ao agente o regime semi-aberto para início de cumprimento de pena de detenção (art. 33, § 2, c, do CP); l)produz a revogação obrigatória do sursis em condenação por crime doloso (art. 81, I, do CP); m)produz a revogação facultativa do sursis, na hipótese de condenação por crime culposo ou contravenção (art. 81, § 1º, do CP); n)acarreta a revogação obrigatória do livramento condicional, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por crime cometido durante a vigência do benefício (art. 86, I, do CP); o)acarreta a revogação obrigatória do livramento condicional, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por crime cometido anteriormente à vigência do benefício (art. 86, II, do CP); p)acarreta a revogação facultativa do livramento condicional, sobrevindo condenação por crime ou contravenção, se imposta pena privativa de liberdade (art. 87, do CP); q)revoga a reabilitação, quando sobrevier condenação a pena que não seja de multa (art. 95); r)aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória e "de acordo com o que vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça também o da prescrição da pretensão punitiva (art. 110, "caput", do CP); s)interrompe a prescrição da prescrição executória (art. 117, VI, do CP). Além disso: a)impede a concessão de fiança, em caso de condenação por delito doloso (art. 323, III, CPP); b)possibilita a decretação da prisão preventiva (art. 313, III, CPP); c)impede a liberdade provisória para apelar (art. 594, do CPP); e d)impede o direito de aguardar o julgamento pelo Tribunal do Júri em liberdade (art. 408, § 2º, do CPP). AGRAVANTES NO CONCURSO DE AGENTES: Artigo 62 do CP- em caso de concurso de agentes. - Aquele que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (pune- se mais severamente o organizador, o líder, o chefe, por ter tomado a iniciativa do fato e coordenado a atividade criminosa). - Aquele que coage ou induz alguém a executar o crime materialmente (inciso II)- Induzir é criar a ideia em outrem da prática do crime. A coação por si só já é crime (146). Ela acarreta não só a agravante para o crime praticado pelo coacto como a responsabilidade pelo delito de constrangimento ilegal (146)- Essa opinião induz ao BIS IN IDEM (pois a coação seria crime a agravante) Quem instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (inciso III): Pena mais severa a quem usa da autoridade (pública ou privada) que mantém com relação ao executor para levar este à prática do delito. O agente executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa (inc IV): Pena mais alta porque a paixão, a cupidez levam o agente ao crime, demonstrando sua periculosidade, sua insensibilidade e sua condição moral baixa. OBS: Nos crimes contra o patrimônio esta agravante genérica não é aplicada porque já é da índole deste delito a vantagem econômica. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES ART. 65 CP: Aspectos que levam à diminuição da pena . A redução é obrigatória. Não é possível a redução da pena abaixo do mínimo previsto em lei. 1) MENOR DE 21 anos NA DATA DO FATO OU MAIOR DE 70 ANOS, NA DATA DA SENTENÇA: imaturidade do agente (imaturidade /influenciável) e a senilidade é um momento de maior lentidão de raciocínio, memória mais fraca. 21 anos: não se funda na incapacidade civil, mas na idade cronológica do agente. Jurisprudência predominante: a menoridade do réu é circunstância preponderante sobre os seus antecedentes ou qualquer outra minorante. Súmula 74 do STJ: “Paraefeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.” LEMBRE-SE: art 115 CP: menor de 21 anos e maior de 70 anos: também tem o tempo de prescrição diminuído pela metade. O maior de 70 anos também tem o benefício de receber o sursis se condenado à pena não superior a quatro anos (art 77, §2º CP). 2) DESCONHECIMENTO DA LEI (art 65, II) 3) MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL (inc.III, a): delitos ligados a sentimentos de honra, de liberdade ou outros bens jurídicos socialmente relevantes. Ex: João agride Caio que invadiu sua casa. OBS: Se o motivo já constituir a figura privilegiada, não se utiliza da atenuante genérica (ex: art 121, §1 e 242, §único do CP). AGENTE QUE PROCUROU, POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE E COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-LHE AS CONSEQUÊNCIAS, OU TER ANTES DO JULGAMENTO, REPARADO O DANO (ART 65, iii, B). Ex: autor de lesão corporal que leva a vítima a ser socorrida em nosocômio. Ex: art 312, §3º, 1parte (peculato culposo); 168- A, §2º (apropriação indébita previdenciária): reparação do dano como causa de extinção de punibilidade. Retratação em crimes contra a honra (art. 143 CP). COAÇÃO RESISTÍVEL: causa de atenuação da pena (porque o agente podia resisti-la). CUMPRIMENTO DE ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR: CRIME COMETIDO POR VIOLENTA EMOÇÃO, PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA: deve ser provado que o agente sofreu perturbação do equilíbrio psíquico causado por ato injusto do ofendido. CONFESSADO ESPONTANEAMENTE, PERANTE A AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME (art 65, III, d): É necessário que o agente procure a autoridade para a confissão e é necessário o arrependimento. SOB A INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO OU TUMULTO, SE NÃO O PROVOCOU (art. 65, III, e): o comportamento de pessoas que participam de um tumulto pode ser alterado, por ter-se exaltado por sugestão da alma coletiva. CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE, ANTERIOR OU POSTERIOR AO CRIME, EMBORA NÃO PREVISTA EXPRESSAMENTE EM LEI: é uma circunstância inominada que o juiz terá de avaliá-la, por não estarem previstas em lei. Ex: a extrema pobreza do agente, o arrependimento do agente, a confissão voluntária de crime imputado a outrem, recuperação, do agente após o cometimento do crime, etc. FIXAÇÃO DA PENA Art. 5º, XLVI CR/88. – A lei regulará a individualização da pena. A pena base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 do CP; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (dando ênfase às circunstâncias preponderantes); por último, as causas de diminuição e aumento (previstas nas causas gerais e especiais nas proporções previstas nos dispositivos legais, inclusive, redução referente à tentativa, quando for o caso.(art 68, caput do CP). Havendo várias causas de aumento e diminuição: - Cada aumento ou diminuição se opera sobre a quantidade da pena resultante da operação anterior. (NÃO PODE: cada aumento ou diminuição incidir sobre a pena base!) - Súmula 231 STJ: “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. DOSIMETRIA DA PENA – mecanismos objetivamente empregados pelo juiz na sentença condenatória para chegar à pena em concreto (pena efetivamente sentenciada, imputada ao condenado). SISTEMA TRIFÁSICO • 1ª ETAPA: PENA BASE • 2ª ETAPA: PENA INTERMEDIÁRIA (agravantes e atenuantes) • 3ªETAPA: PENA DEFINITIVA: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA (MAJORANTES E MINORANTES) JUIZ TRABALHA DA SEGUINTE FORMA. 1º)Para fixar a pena-base o juiz vai analisar as circunstâncias judiciais indicadas no art. 59 do CP. 2º)O juiz vai analisar as atenuantes e agravantes genéricos de pena (arts. 65 e 61 CP) 3º) Reconhecimento de todas as demais hipóteses de diminuição ou de aumento de pena. Aqui, entra, por exemplo, a redução de 1/3 a 2/3 relativa ao instituto da tentativa... Ex: majoração de pena do crime de aborto- resultar lesão corporal grave, aumenta a pena em 1/3 (127CP); Ex: homicídio privilegiado tem uma redução de pena que é reconhecida nesta fase 1ª Fase: o juiz está limitado à pena estabelecida em lei. Ex: lesão corporal- detenção de 03 meses a 01 ano. O juiz ao estabelecer esta pena-base terá que fundamentar. Ele deve estabelecer o mínimo previsto em lei para o crime, deverá ser fundamentada em algumas das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP. Ex: agente pratica o crime de furto (reclusão de 01 a 04 anos). O juiz vai estabelecer a pena-base. Ex: é um indivíduo com muitos processos, inquéritos, vive intimidando a coletividade, tem personalidade tendente a atos de violência, não respeita ninguém... Se existe motivação, o juiz pode ir aumentando a pena-base até o limite máximo cominado em lei ao delito. A gravidade em abstrato do delito não é motivação idônea para o juiz estabelecer uma pena-base acima do mínimo cominado em lei. 2ª Fase= Magistrado vai reconhecer a existência de atenuantes e agravantes Atenuantes: art.65 CP (Ex: agente menos de 21 anos no momento do crime ou mais de 70 no momento de prolação da sentença) Agravantes: 61 do CP: Ex: reincidência é agravante genérico de pena. Ex: crime contra CADI (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão); Ex: por motivo fútil ou torpe. OBS1: cuidado! Reincidência NÃO é circunstância judicial! É agravante genérica atribuída na segunda fase da dosimetria da pena. OBS2: Uma mesma circunstância funciona como agravante genérica e como qualificadora específica de um crime. Ex: homicídio por motivo fútil. Uso a circunstância apenas como critério de qualificação e não como qualificação, por causa da taxatividade do caput do art. 61 CP (pois o motivo fútil qualifica outro delito...). No que diz respeito às agravantes, o rol da lei é TAXATIVO. No que diz respeito às atenuantes, o rol da lei é EXEMPLIFICATIVO. Na 2ª Fase da dosimetria, o juiz ainda está preso aos limites máximo e mínimo. Na 3 ª Fase da dosimetria, o juiz NÃO ESTÁ ADSTRITO AOS LIMITES MÁXIMOS E MÍNIMOS COMINADOS EM LEI E serão reconhecidas todas as demais hipóteses que diminuam ou aumentem a pena. Ex: Um rapaz de 19 anos de idade, atirou em seu desafeto, matando-o porque este não lhe devolvera uma calça que havia sido emprestada. Na delegacia, o agente não foi cortês, desrespeitou as pessoas; é uma pessoa mal quista pela sociedade; tem antecedentes criminais. Então, temos Homicídio Qualificado: Pena-Base- 12 a 30 anos. Há circunstâncias desfavoráveis... Juiz vai estabelecer, de acordo com as circunstâncias (art. 59) a pena-base. Exemplo: 16 anos. Agora, o juiz vai analisar as agravantes e as atenuantes. OBS: Neste caso, o motivo fútil não pode ser levado em conta, porque já foi utilizado para qualificar o crime. Temos, porém a atenuante (menos de 21 anos no momento do cometimento do crime). O juiz vai reduzir a pena, por exemplo, em 3 anos. Suponhamos que a pessoa não tivesse sido morta. Crime tentado: juiz verifica a pena de tentativa na 3ª fase (causa de diminuição de pena- artigo 14, parágrafo único CP). Ex2: Na data do crime, o agente tinha 26 anos e era reincidente e praticou furto simples. As circunstâncias judiciais são amplamente desfavoráveis ao agente. Porém, após o furto, o agente devolveu o bem à vítima (arrependimento posterior- art. 16 do CP- causa de diminuição de pena) Pena- Base: (circunstâncias desfavoráveis) 3 anos. Segunda – Fase: reincidente: mais 1 ano (juiz está adstrito aos limites mínimos e máximos cominados em lei). Terceira-Fase: arrependimento posterior (reduz a pena de 1/3 a 2/3) : 1 ano e 6 meses. Pena final: 2 anos e 6 meses de reclusão. Ex:o homicídio é simples ou qualificado...Simples: pena de 6 a 20 anos: vai analisar o artigo 59 do CP, que fala que o juiz vai atender à culpabilidade, aos antecedentes,à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias do crime e o comportamento da vítima ... A partir daí, vai estipular a pena-base O juiz deverá, primeiro, verificar a pena menor e a partir de 6 anos, ele vai aumentando. Depois, o juiz vai observar as agravantes e as atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP). Depois, na 3ª etapa, o juiz tem que analisar o aumento ou a diminuição da pena. Neste caso, o juiz poderá diminuir a pena mínima ou aumentar a máxima, porque os critérios são estabelecidos em lei. DOUTRINA: a cada circunstância desfavorável do Réu, o juiz tem que aumentar 1/8 da pena e, na jurisprudência, diz que tem que aumentar 1/6. DOSIMETRIA DA PENA E O CONCURSO DE CRIMES 1) Concurso Material (art. 69) 2) Concurso Formal Perfeito (ou Próprio) e Imperfeito (ou Impróprio) (art. 70) 3) Crime Continuado (art.71) 1) Concurso Material (art. 69 CP): Teremos este concurso quando o agente delituoso praticou duas ou mais condutas idênticas ou distintas entre si e gerou dois ou mais resultados. Ex: O agente atirou em Maria e a matou. Saiu da sala e encontrou uma pessoa. Matou a pessoa, também. Duas condutas. Dois resultados. Dois crimes de homicídio. Concurso Material. As penas privativas de liberdade no concurso material serão somadas (aplicadas cumulativamente) Ex: Crime 1 – reclusão de 8 anos Crime 2 – reclusão de 4 anos Pena Final: Reclusão de 12 anos. 2) Concurso Formal (art. 70 CP): Perfeito ou Próprio (pratica uma conduta desejando um resultado, mas acaba produzindo mais de um resultado delituoso). As consequências: olha para as penas para cada um dos crimes. Se as penas forem idênticas, toma-se uma delas. Em sendo as penas distintas, toma-se a maior delas. Em todos os casos, vamos exasperar a pena de 1/6 até a ½. Ex: crime 1- pena 6 anos crime 2- pena 6 anos. Penas idênticas- Tomo uma das penas e aumento de 1/6 até ½. Ex: Crime 1- 6 anos Crime 2- 2 anos Penas distintas. Toma-se a maior delas (6anos) e exaspera-se de 1/6 a ½. Imperfeito ou Impróprio (art 70 final)- “se, embora haja dois ou mais crimes praticados mediante uma só ação ou omissão, era da vontade do autor a prática de todos eles.” PARTICULARIDADE: Quando o agente pratica a conduta, já o faz desejando, querendo, buscando a obtenção de dois ou mais resultados delituosos. São baseados em desígnos autônomos. Ex: sei que duas pessoas vão viajar no dia XX-XX- 201___ e desejo que essas duas pessoas morram. Eu provoco a falta de freio no carro deles, sabendo que ambas as pessoas iriam viajar. Eu quero matar as duas... Ex: Quero matar mãe e filho e desejo matar os dois. Tenho apenas uma bala na arma. O filho está no colo da mãe. Dei um tiro querendo a morte dos dois. A criança morre e a mãe não morre. Eu tenho o homicídio da criança e a tentativa de homicídio da mãe. No Conc. Formal Imperfeito, as penas privativas de liberdade serão aplicadas cumulativamente. Serão somadas. Ex: Crime 1- reclusão 4 anos Crime 2- detenção 1 ano Crime 3- reclusão 5 anos Somo as penas: 10 anos Resumo • Concurso Formal Perfeito:Pratico uma conduta, quero um resultado, mas acabo produzindo outros resultados • Concurso Formal Imperfeito: Pratico uma conduta, mas desde o começo eu já quero mais de um resultado Crime Continuado ou em Continuidade Delitiva (art. 71 CP). Quando o agente pratica vários crimes de mesma espécie. Age em crime continuado quem pratica “n” (maior que 1) crimes de mesma espécie em um contexto em que fique claro que o segundo crime é decorrente do primeiro, o terceiro do segundo, etc... Para identificarmos o crime continuado, precisa ser aplicada a teoria dos “elos da corrente”. Os “elos da corrente” são idênticos... O segundo está ligado ao primeiro, o terceiro está ligado ao segundo... Ex: a empregada que furta toda semana da carteira da patroa R$ 10,00. Ex: agente rouba um escritório e rouba uma secretária, outra secretária, um estagiário e uma atendente comercial... Praticou o crime em continuidade delitiva. As consequências do crime continuado são: 1- se as penas forem idênticas: toma-se uma delas 2- se as penas forem distintas: toma-se a maior delas. Em ambos os casos, as penas serão exasperadas de 1/6 a 2/3. OBS: Para Concurso Formal Perfeito e Crime Continuado: Ex: Existe um concurso formal perfeito e o agente praticou 2 crimes. No crime 1: reclusão de 20 anos. No crime 2: detenção de 1 ano Se as penas são idênticas, toma-se uma delas Se as penas são distintas, toma-se uma delas e exaspera de 1/6 até ½ ACONTECE QUE: se aplicar a menor exasperação possível (que é de 1/6), vai dar aproximadamente 3 anos e 6 meses. Resultado: 23 anos e 6 meses. Ocorre que neste caso, não podemos aplicar esta regra por causa do parágrafo do artigo 70 do CP, pois diz que se ao aplicar a regra da exasperação e obtiver um resultado superior ao que conseguiria se somasse as penas, devemos, simplesmente somar as penas... Veja no exemplo que a soma de 20 + 1 = 21 anos (é menor do que 23 anos e 6 meses). Em existindo pena de multa, ela sempre deverá ser aplicada cumulativamente. TEORIA GERAL DA PENA Número do slide 2 Número do slide 3 Número do slide 4 Número do slide 5 Número do slide 6 Número do slide 7 Número do slide 8 Número do slide 9 Número do slide 10 Número do slide 11 Número do slide 12 Número do slide 13 Número do slide 14 Número do slide 15 Número do slide 16 Número do slide 17 Número do slide 18 Número do slide 19 Número do slide 20 Número do slide 21 Número do slide 22 Número do slide 23 Número do slide 24 Número do slide 25 Número do slide 26 Número do slide 27 Número do slide 28 Número do slide 29 Número do slide 30 Número do slide 31 Número do slide 32 Número do slide 33 Número do slide 34 Número do slide 35 Número do slide 36 Número do slide 37 Número do slide 38 Número do slide 39 Número do slide 40 Número do slide 41 Número do slide 42 Número do slide 43 Número do slide 44 Número do slide 45 Número do slide 46 Número do slide 47 Número do slide 48 Número do slide 49 Número do slide 50 Número do slide 51 Número do slide 52 Número do slide 53 Número do slide 54 Número do slide 55 Número do slide 56 Número do slide 57 Número do slide 58 Número do slide 59 Número do slide 60 Número do slide 61 Número do slide 62 Número do slide 63 Número do slide 64 Número do slide 65 Número do slide 66 Número do slide 67 Número do slide 68 Número do slide 69 Número do slide 70 Número do slide 71 Número do slide 72 Número do slide 73 Número do slide 74 Número do slide 75 Número do slide 76 Número do slide 77 Número do slide 78 Número do slide 79 Número do slide 80 Número do slide 81 Número do slide 82 Número do slide 83 Número do slide 84 Número do slide 85 Número do slide 86 Número do slide 87 Número do slide 88 Número do slide 89 Número do slide 90 Número do slide 91 Número do slide 92 Número do slide 93 Número do slide 94 Número do slide 95 Número do slide 96 Número do slide 97 Número do slide 98 Número do slide 99 Número do slide 100
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