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• PENA - Conceito: Espécie de Sanção Penal. É a resposta Estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao Autor de um fato punível. - Artigo 59 do CP adotou a Teoria Unitária-- Artigo 59 do CP adotou a Teoria Unitária- “sanção deve ser necessária e suficiente para a prevenção e reprovação”... Assim, a SANÇÃO PENAL tem uma tríplice função: - PREVENIR - RETRIBUR - RESSOCIALIZAR Devemos substituir a vingança privada por umaDevemos substituir a vingança privada por uma intervenção estatal (limites da dignidade humana e proporcionalidade, no sentido de evitar excessos) - Nenhuma pena passa da pessoa do condenado e tem de ser necessária e adequada. - As penas são: *Pena privativa de liberdade *Pena Restritiva de Direito e *Pena de Multa*Pena de Multa PERGUNTA: A PENA BASE pode ficar aquém ou além da pena mínima prevista para o crime? OU ela tem que obedecer os limites mínimo e máximo? Na primeira etapa (primeira fase), o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente. ARTIGO 59, II DO CP... A quantidade de plena aplicável dentro dos limites previstos...limites previstos... Ex: Crime xxx com a pena de 01 a 04 anos, a pena base tem que ficar entre 01 a 04 anos. • Como o juiz aplica a pena? Ele SEMPRE PARTE DA PENA MÍNIMA... Se ele tem circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena base vai aproximando-se do máximo. Se eleaproximando-se do máximo. Se ele tem circunstância favoráveis, do mínimo... SITUAÇÕES 1) - Não há circunstâncias judiciais relevantes: = pena base = imposta no mínimo. 2) Só há circunstâncias judiciais favoráveis = a pena base deve ser imposta no mínimo. 3) Só há circunstâncias judiciais desfavoráveis = a pena base deve ser imposta acima doa pena base deve ser imposta acima do mínimo. OBS: o quantum de aumento ou de diminuição fica a critério do juiz. Deve justificar a sua opção. Relembrando ... CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 1ª) CULPABILIDADE DO AGENTE (art. 59 CP- culpabilidade do agente): (nada tem a ver com a culpabilidade, substrato do crime). No que consiste a culpabilidade do agente referida no artigo 59 do CP? Corrente 1: cuida do grau maior ou menor da reprovabilidade da conduta (decidiu o STJ no HC 94326, em agosto de 2011). Decidiu que no crime de94326, em agosto de 2011). Decidiu que no crime de uso de documento falso praticado por um funcionário público, deve ser elevada a pena base, porque func. Públ. praticando uso de documento público deve ter um grau maior de reprovabilidade na conduta... Corrente 2: Culpabilidade significa o conjunto de todos os fatores do artigo 59 do CP (NUCCI) Corrente 3: Luis Flávio Gomes entende que na culpabilidade deve ser observado pelo juiz: a) A posição do agente frente ao bem jurídico tutelado; b) Menosprezo; c) Indiferença d) Descuidod) Descuido 2ª Vida Pregressa do Agente Fato posterior ao crime NÃO PODE SERVIR como maus antecedentes ** Inquérito Policial arquivado ou em andamento serve como “maus antecedentes”? Não, pois prevalece o princípio da presunção de inocência ou não culpa. ** Ação Penal Extinta sem Condenação ou em Andamento serve como “maus antecedentes”? Não, pois prevalace o princípio da presunção de inocência ou não culpa. ** O que gera maus antecedentes é a sentença** O que gera maus antecedentes é a sentença condenatória transitada em julgado, incapaz de gerar reincidência OU SEJA: decorrido prazo de 5 anos após cumprir a pena, para alguns pode gerar maus antecedentes e não reincidência (STF não concorda). Súmula 444 do STJ- princípio de presunção de inocência ou não culpa. Atos Infracionais geram maus antecedentes? Não, de acordo com o STJ os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes. Entretanto, o próprio STJ aceita que sejam considerados na primeira faseque sejam considerados na primeira fase como personalidade desajustada (HC 146684 RJ, setembro/2010). 3º Conduta Social do Agente: Situação vivenciada pelo agente nos seus papeis desempenhados na sociedade, na comunidade em que vive, no seu trabalho, em sua família. 4º Motivos do Crime: Faz-se um perfil do4º Motivos do Crime: Faz-se um perfil do criminoso e da causa do crime. A pena deveria aproximar-se do mínimo se o que levou ao crime foi derivado por sentimentos de nobreza moral e elevando-a se derivar de sentimentos antissociais 5º Circunstâncias e Conseqüências do Crime: são de caráter geral e não estão inscritas em dispositivos específicos. Ex: duração do tempo do crime, local mais perigoso onde foi praticado o crime, indiferença ou arrependimento do agente logo após o cometimento do crime, se ocasionou alguma sequela física grave na vítima, se provocou penúria da família ao matar o esteio doprovocou penúria da família ao matar o esteio do lar. 6º Comportamento da Vítima: provocação ou estímulo da vítima à conduta criminosa do agente (Ex: vítima pouco recatada que sofre crime sexual) Não justifica o crime, obviamente... “Vítimas colaboradoras”: vítimas natas – Ex: personalidades que “criam caso”, antipáticas, sarcásticas, arrogantes, espertas, prostitutas, cônjuges ciumentos, adúltero, pessoas com pouco pudor... Não justificam o crime, mas podem levar à diminuição da censurabilidade da conduta do agente, abrandando a pena. 4) Concurso de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis = aplica-se o artigo 67 do CP, por analogia (por analogia porque o 67 é usado para agravantes e atenuantes - segunda fase) – Ex: tem maus antecedentes (desfavorável), mas tem comportamento concorrendo para o crime (favorável). A pena base fica no mínimo ou acima do mínimo? concorrendo para o crime (favorável). A pena base fica no mínimo ou acima do mínimo? Deve-se ver a circunstância preponderante... OBS: Se a doutrina diz que tenho que aplicar o artigo 67 por analogia, temos que usar o in bona partem... Pena base fixada no mínimo, sem fundamentação judicial, é tolerada pela Jurisprudência. Pena base fixada acima do mínimo, sem fundamentação, torna a sentença nula no ponto: não se anula toda a sentença, mas somente anula-se a fixação da pena. Osomente anula-se a fixação da pena. O Tribunal devolve ao Juiz para que ele adeque somente a fixação da pena. Segunda Fase da Aplicação da Pena: FINALIDADE = FIXAR A PENA INTERMEDIÁRIA Instrumentos que serão observados: ATENUANTES e AGRAVANTES. As ATENUANTES: artigo 65 e 66 do CP e na Legislação Extravagante (Ex: lei dos crimesLegislação Extravagante (Ex: lei dos crimes ambientais :não ter grau de escolaridade, ex). As AGRAVANTES: artigos 61 e 62 do CP e na Legislação Extravagante. O PONTO DE PARTIDA para a segunda fase é a pena base. Pergunta-se: As AGRAVANTES sempre agravam a pena? 1) Em regra sim, salvo: a) Quando constituem ou qualificam o crimea) Quando constituem ou qualificam o crime (evitar o bis in idem). Exemplo: aborto sem consentimento da gestante (art. 125). Não podemos considerar a AGRAVANTE da mulher grávida, porque o fato de a vítima ser grávida já constitui o crime... b) Quando a pena base foi fixada no máximo (também na segunda fase, o juiz , na fixação da pena intermediária, está atrelado nos limites legais); c) Quando a atenuante for preponderante (sobre a agravante), nos termos do artigo 67 do CP. As ATENUANTES SEMPRE ATENUAM A PENA? - Art 65 CP. Existem exceções? - Em regra, sim, salvo:- Em regra, sim, salvo: a) Quando constituem ou privilegiam o crime (não existe vedação expressa) b) Quando a pena base foi fixada no mínimo (ver Súmula 231 do STJ- a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal) Porém, a letra “b” é contestada pelos advogados de defesa ou defensores públicos, pois: 1- não existe lei que limite o juiz ao mínimo legal previsto no preceito secundário. 2- Assim agindo, estaria violando o princípio da legalidade.legalidade. c) Quando a agravante for preponderante, nos termos do artigo 67 do CP. (concurso de agravantes e atenuantes). Art 67 CP- No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Jurisprudência fez uma tabela de preponderânciaJurisprudência fez uma tabela de preponderância para entendermos... 1ª) A circunstância que mais prepondera sobre qualquer outra é a circunstância atenuante da menoridade (ser menor de 21 anos na data dos fatos). Ex: Réu com menos de 21 anos reincidente Menos de 21 anos (atenuante) Reincidente (agravante) O juiz deve atenuar a pena porque a atenuante é preponderante... 2ª circunstância agravante da reincidência Ex: Réu reincidente reparou o dano causado à vítimaEx: Réu reincidente reparou o dano causado à vítima Reincidente (agravante) Reparado o dano (atenuante) O juiz vai agravar ou atenuar a pena? A circunstância agravante da reincidência é preponderante, só perde para a menoridade. Então, o juiz vai ter que agravar... 3ª Circunstância agravante ou atenuante subjetiva prepondera sobre circunstância agravante ou atenuante objetiva. Ex: Réu confesso executou o furto por motivo fútil. Confesso: atenuante subjetiva Por motivo fútil: agravante subjetivaPor motivo fútil: agravante subjetiva O juiz vai atenuar ou agravar a pena do furto? Estão no mesmo patamar... OBS: Nessa hipótese, em que as duas estão no mesmo patamar, a Jurisprudência aceita a compensação... O juiz não agrava nem atenua... Ele confirma a pena base... OBS 2: Há entendimento de que a circunstância de o agente ser maior que 70 anos na data da sentença é circunstância que prepondera sobre TODAS as demais (ao lado da menoridade). Ocuparia o lugar mais alto ao lado daOcuparia o lugar mais alto ao lado da menoridade... Então, se ele é maior de 70 anos na data da sentença e reincidente, o JUIZ vai ter que ATENUAR A PENA... É POSSÍVEL COMPENSAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA? A agravante da reincidência ocupa o 2ª lugar na preponderância e a atenuante da confissão espontânea ocupa o 3ª lugar na preponderância. Logo: a 2ª prepondera... Só pode compensar se estiverem no mesmo patamar. Porém, o STJ entende diferente.entende diferente. Apesar de haver decisão na 6ª Turma do STJ autorizando a compensação, prevalece entendimento em sentido contrário. A agravante da reincidência deve preponderar, nos termos do artigo 67 do CP (STJ HC 143.699; STF- HC 102.486) • 3 ª Fase da dosimetria: o juiz analisará as causas de aumento e diminuição de pena. Exemplos Ex: Um rapaz de 19 anos de idade, atirou em seu desafeto, matando-o porque este não lhe devolvera uma calça que havia sido emprestada. Na delegacia, o agente não foi cortês, desrespeitou as pessoas; é uma pessoa mal quista pela sociedade; tem antecedentes criminais. Então, temos Homicídio Qualificado: Pena-Base- 12 a 30 anos. Há circunstâncias desfavoráveis... Juiz vai estabelecer, de acordo com as circunstâncias (art. 59) a pena-base. Exemplo: 16 anos.pena-base. Exemplo: 16 anos. Agora, o juiz vai analisar as agravantes e as atenuantes. OBS: Neste caso, o motivo fútil não pode ser levado em conta, porque já foi utilizado para qualificar o crime. Temos, porém a atenuante (menos de 21 anos no momento do cometimento do crime). O juiz vai reduzir a pena, por exemplo, em 3 anos. Suponhamos que a pessoa não tivesse sido morta. Crime tentado: juiz verifica a pena de tentativa na 3ª fase. Ex2: Na data do crime, o agente tinha 26 anos e era reincidente e praticou furto simples. As circunstâncias judiciais são amplamente desfavoráveis ao agente. Porém, após o furto, o agente devolveu o bem à vítima (arrependimento posterior- art. 16 do CP) Pena- Base: (circunstâncias desfavoráveis) 3 anos.Pena- Base: (circunstâncias desfavoráveis) 3 anos. Segunda – Fase: reincidente: mais 1 ano (juiz está adstrito aos limites mínimos e máximos cominados em lei). Terceira-Fase: arrependimento posterior (reduz a pena de 1/3 a 2/3) : 1 ano e 6 meses. Pena final: 2 anos e 6 meses de reclusão. Ex:o homicídio é simples ou qualificado...Simples: pena de 6 a 20 anos: vai analisar o artigo 59 do CP, que fala que o juiz vai atender à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias do crime e o comportamento da vítima ... A partir daí, vai estipular a pena-base O juiz deverá, primeiro, verificar a pena menor e a partir de 6 anos, ele vai aumentando. Depois, o juiz vai observar as agravantes e as atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP).65 e 66 do CP). Depois, na 3ª etapa, o juiz tem que analisar o aumento ou a diminuição da pena. Neste caso, o juiz poderá diminuir a pena mínima ou aumentar a máxima, porque os critérios são estabelecidos em lei. DOUTRINA: a cada circunstância desfavorável do Réu, o juiz tem que aumentar 1/8 da pena e, na jurisprudência, diz que tem que aumentar 1/6. Vamos verificar a REINCIDÊNCIA especificamenteespecificamente REINCIDÊNCIA Repetir o fato punível – previsão legal- artigo 63 do CP. Requisitos da reincidência: 1- trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior;condenatória por crime anterior; 2- cometimento de novo crime (basta cometer novo crime... A sentença futura somente declarará esta reincidência...) OBS 1) Sentença absolutória imprópria, que impõe medida de segurança não gera reincidência (discute-se se gera maus antecedentes...) OBS 2) Transação penal não deve gerar reincidência, nem maus antecedentes.reincidência, nem maus antecedentes. OBS3) Suspensão condicional do processo não deve gerar reincidência nem maus antecedentes. O artigo 63 do CP deve ser complementado pelo artigo 7º da Lei das Contravenções Penais (Decreto Lei número 3688/1941). Artigo 7º: Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. REINCIDÊNCIA Hipóteses geradas de Reincidência- resuminho! Sentença condenatória definitiva Novo Fato Crime praticado no Brasil ou Estrangeiro Cometimento de novo crime, gera reincidência (art. 63 CP) Crime praticado no Brasil ou Estrangeiro Cometimento de contravenção penal gera reincidência (art 7 LCP)Estrangeiro gera reincidência (art 7 LCP) Contravenção Penal no Brasil e em seguida comete crime Cometimento de Crime= NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL PARA REINCIDÊNCIA... Não vai ser reincidente. Apenas portador de maus antecedentes... Contravenção Penal no Estrangeiro Contravenção Penal: não gera reincidência (ver art. 7 da LCP) OBS: Se o fato é crime no estrangeiro e não é crime no Brasil. Gera reincidência? Não!!! OBS: Pena de Multa gera reincidência? Prevalece que a pena de multa também geraPrevalece que a pena de multa também gera reincidência porque a reincidência pressupõe uma condenação definitiva pretérita. Não importa o crime ou a pena imposta... OBS: Se houver extinção da punibilidade no crime anterior, gera reincidência? Verificar primeiro: se a extinção da punibilidade ocorreu antes ou depois da sentença condenatória transitada em julgado. Exemplo: ANTES da sentença DEPOIS da sentença ANTES da sentença condenatória transitada em julgado DEPOIS da sentença condenatória transitada em julgado Não gera reincidência. Ex: prescrição da pretensão punitiva Gera reincidência. Ex: prescrição da pretensão executória. EXCEÇÕES: ANISTIA ABOLITIO CRIMINIS Mesmo após o trans julgado não geram reincidência OBS: PERDÃO JUDICIAL não gera reincidência- artigo 120 CP. Sentença que concede perdão judicial não gera reincidência (Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. ) . OBS: artigo 64, I do CP traz o sistema da temporariedade da reincidência... Período depurador da reincidência... Art. 64: Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado operíodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. Crime _____ Trans._______ Cumprim ou________5 anos _____ Julg. Sent Cond. Extinção da Pena Se entre o Crime e o Trans. Julgado Sentença Condenatória ele pratica novo crime. É reincidente? NÃO. (porque ainda não houve o trânsito em julgado!! O réu ainda pode ser absolvido, por exemplo.) Entre o Trânsito em Julgado da Sentença Condenatória e o Cumprimento da pena pratica novo crime. É reincidente? Sim. Reincidência ficta. Entre o cumprimento ou extinção da pena e um período depurador de 5 anos você pratica novo crime. Há reincidência? SIM. É a reincidência real.reincidência? SIM. É a reincidência real. Se pratica novo crime após os 5 anos. É reincidente? Os efeitos deletérios da reincidência perduram pelo prazo máximo de 5 anos, contados da data do cumprimento ou da extinção da pena. Após esse período, ocorre a caducidade da condenação anterior para fins de reincidência. STF: A existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a 5 anos, contado da extinção da pena não poderá ser considerada como maus antecedentes. Após o prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, cessam não apenas os efeitos decorrentes da reincidência, mas também qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. Se essas condenações não mais servem para o efeito da reincidência, com muito maior razão não devem condenações não mais servem para o efeito da reincidência, com muito maior razão não devem valer para fins de antecedentes criminais. “O homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado (...)” Min. Dias Toffoli - STF. 1ª Turma. HC 119200, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/02/2014.
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