DIREITO PRIMITIVO

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DIREITO PRIMITIVO – DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA – DIREITO DOS POVOS ÁGRAFOS
I – Introdução
 
                        Como sabemos, as origens do direito situam-se na formação das sociedades e isto remonta a épocas muito anteriores à escrita. Esses povos sem escrita não têm um tempo determinado, podem ser os homens da caverna de 3.000 a.C. ou os índios brasileiros até a chegada de Cabral, ou mesmo as tribos da floresta Amazônica que ainda hoje não entraram em contato com o homem branco.
É muito difícil de conceituar o direito dos povos sem escrita porque o direito requer o conhecimento de como funcionavam as instituições na época em questão. Mas é com base em estudos arqueológicos que se torna possível reconstituir os vestígios deixados pelos povos pré-históricos, a exemplo das moradias, armas, cerâmicas, rituais, com os quais é possível determinar a respectiva evolução social e econômica.
Segundo JOSÉ FÁBIO RODRIGUES MACIEL e RENAN AGUIAR, no momento em que os povos entram na história, a maior parte das instituições jurídicas já existem, mesmo que ainda misturadas com a moral e com a religião, como o casamento, a propriedade, a sucessão, o banimento, dentre outros.
JOHN GILISSEN diz que apesar da ignorância da escrita, que faz com que o direito dos povos sem escrita se distinga de outros sistemas jurídicos, deve-se entender que o nível de evolução de certos povos que se servem da escrita pode ser menos desenvolvido do que o de certos povos sem escrita.
 
II – Características gerais dos povos ágrafos
 
São, por definição, direitos não escritos.
Os esforços de formulação de regras jurídicas são bastante limitados, caracterizando mais uma compilação de casos concretos.
As regras devem ser decoradas e passadas de pessoa para pessoa de forma mais clara possível.
Cada comunidade tinha o seu próprio costume, uma vez que não mantinha contato com outras comunidades, vivendo isolada, o que proporcionou uma diversidade de direitos.
Cada comunidade vivia dos seus próprios recursos e do que produziam os seus membros pela caça, pesca, colheita de frutos selvagens ou naturais.
São, em sua maior parte, caçadores-coletores, considerados seminômades ou nômades.
O sistema de economia era fechado, eis que não havia o sistema de trocas com outros grupos.
Não têm grande desenvolvimento tecnológico e apenas uma minoria tem agricultura.
O homem vivia no temor constante dos poderes sobrenaturais. Por isso, havia um entrelaçamento entre o direito e a religião, não existindo distinção entre religião, moral e direito. A influência da religião sobre o direito manteve-se em numerosos sistemas jurídicos que se seguiram, a exemplo do direito muçulmano, hindu e canônico.
Nos sistemas arcaicos de direito era justo tudo aquilo que interessava para a manutenção da coesão do grupo social e não o respeito aos direitos individuais.
A função de julgar não consistia em resolver um litígio segundo regras pré-estabelecidas, mas em tentar obter o acordo das partes por concessões recíprocas.
 
Muitos autores entendem que nesse período da história não se podia falar em regras jurídicas ou em direito propriamente dito, uma vez que não se pode estudar a história do direito senão a partir da época em relação à qual remontam os mais antigos documentos escritos conservados. Outros acreditam que se pode admitir caráter jurídico dos povos sem escrito em razão dos meios de constrangimento que eram utilizados para assegurar o respeito às regras de comportamento.
 
 III – Fontes dos direitos dos povos ágrafos
 
                        Fonte do direito é tudo aquilo que é utilizado como base para a feitura dd regras ou códigos.
Como fonte dos direitos dos povos sem escrita pode ser considerado, quase que exclusivamente, o costume (ou direito consuetudinário), ou seja, a forma tradicional de viver em comunidade, cujas normas são estabelecidas de comum acordo pelos membros do grupo. Assim, o costume se torna a regra a ser seguida.
                        A principal preocupação do homem em obedecer ao costume era decorrente da possibilidade de ele viver fora do seu grupo, isoladamente, podendo ser considerado fadado à morte. Essa obediência ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais e pelo medo da opinião pública, principalmente o de ser desprezado pelo grupo.
                        Penas que eram, normalmente, impostas para quem não respeitasse o costume do grupo: morte – penas corporais – banimento (ou seja, a exclusão do grupo social).
 
                        Outras fontes:
Regras de comportamento impostas por quem detinha o poder (Leis não escritas enunciadas pelo chefe ou por grupos de chefes, os anciãos do clã ou da etnia).
Precedente judiciário (Os julgadores tinham a tendência de aplicar aos litígios soluções dadas anteriormente a conflitos semelhantes).
Provérbios e adágios (Modos freqüentes de expressão do costume, como os poemas e as lendas, tendo papel decisivo na tarefa de fazer conhecer as normas da comunidade).
 
IV – O direito e a origem da família
 
                        O casamento – É uma das instituições mais arcaicas e permanentes.
- Nas sociedades primitivas o incesto (desposar a sua mãe, a sua irmã, a sua filha) era proibido. Sofria sanções quem o praticasse, inclusive a pena de morte.
- A poligamia (união do homem com mais de uma mulher) era freqüente.
- A poliandria (casamento da mulher com mais de um homem) era praticamente inexistente.
 
Estruturas em que se sustentavam as bases familiares:
Sistema Matrilinear: Quando a família está centrada na linhagem da mãe – filha – neta.
Sistema Patrilinear: Centrado sobre a linhagem do pai – filho – neto. O chefe da família.
 
OBS: A família vivia geralmente junta em um conjunto de casas freqüentemente rodeado por uma barreira ou muralha de ramos espinhosos.
 
O clã – Formação de um grupo relativamente extenso, em razão da ampliação dos laços consangüíneos. É nos clãs que surgem origens comuns e identidade cultural, formando uma unidade. O culto aos antepassados era um dos principais itens de união entre as famílias.
O clã tinha geralmente um nome e mitos e rituais próprios, além de interdições alimentares, formando uma comunidade de pessoas e também de bens.
O desenvolvimento e a sobrevivência dos membros das famílias acabavam dependendo da coesão dos seus membros e da relação da confiança estabelecida dentro dos respectivos clãs. Por isso se algum membro de um clã fosse atacado, a revolta era contra o clã ao qual pertencia o agressor. A vingança era comum a todos.
Os clãs que se enfrentavam, por proximidade, normalmente possuíam nome comum, mesma memória, consciência de grupo, costumes próprios, a mesma língua.
Percebe-se que com a criação dos clãs surgem inúmeras instituições de direito privado, a exemplo do casamento, da sucessão do chefe, da adoção, etc.
 
A etnia – Constitui a estrutura sociopolítica superior, agrupando número indeterminado de clãs. É uma comunidade que tem um nome comum, uma memória comum, uma consciência de grupo e, muitas vezes, mas nem sempre, uma língua comum, um território, costumes próprios.
Trata-se de uma comunidade com espectro mais amplo que o clã, que surgiu em razão da abdicação de alguns grupos em aplicar a própria vingança (porque deixar que os próprios clãs resolvessem suas pendências podia levar grupos inteiros ao extermínio), colocando essas decisões nas mãos de membros de vários clãs que compunham determinado grupo. Na verdade, trata-se do início da formação de um Estado.
Exemplos de etnias: Os Francos, os Borgúndios e os Visigodos eram etnias germânicas. Os Kongo, os Mongo, os Zande e os Lunda, são etnias da África Central.
A justiça adotada pelas etnias confia nas forças sobrenaturais para solucionar os conflitos surgidos.
Exemplo: Uma das espécies de prova que recorria ao sobrenatural era a ordália, ou seja, na falta de certeza sobre um delito, e sendo uma pessoa acusada de tê-lo cometido, atirava-se essa pessoa na correnteza de um rio. Se ela sobrevivesseera intervenção divina e isso provaria a sua inocência. Caso contrário estava demonstrada a culpa.
 
V – Direito das coisas
 
                        A propriedade privada demorou bastante a aparecer no estudo das sociedades primitivas, em razão do clã ser considerado como um todo coletivo.
                        Os bens eram em princípio inalienáveis e invioláveis, por ter caráter sagrado. Com a morte de uma pessoa, muitas vezes o que lhe pertencia era enterrado ou queimado com ela. Mas as necessidades econômicas começaram a pesar e falar mais alto do que certos misticismos, o que faz com que os membros de determinados clãs permitam que os sobreviventes herdem determinados objetos, como armas e alimentos. Com isso, surgem as primeiras formas de sucessão de bens (mais um instituto jurídico).
                        Os bens de consumo, especialmente os alimentos, foram alçados à condição de alienáveis, mas sobretudo sob a forma de troca, posto que não existia a moeda. O comércio mudo e o potlatch eram umas das formas mais curiosas que eram utilizadas.
            
Comércio mudo: Um grupo depõe os bens que deseja trocar em determinado lugar em que sabe que outro grupo passará e depois abandona o local. O outro grupo examina o que está sendo oferecido e coloca outras mercadorias ao lado, retirando-se. O primeiro grupo volta, examina a mercadoria e a leva (operação de troca termina) ou a deixa como estava. Neste caso, o outro grupo volta e leva o que tinha oferecido (todo o processo termina) ou então oferece outra coisa e assim sucessivamente.
Potlatch: É uma espécie de desafio, porque o outro não pode recusar, devendo reagir aceitando e entregando ao primeiro grupo bens do valor pelo menos igual.
 
O solo, que era considerado sagrado e divinizado, pertencia a toda comunidade, o chefe não era considerado proprietário do solo. Depois da colheita, mesmo que as parcelas fossem repartidas pelo chefe entre as famílias, toda a terra voltava a pertencer ao clã como um todo. A terra era inalienável, pertencia ao chefe e, por ele, à comunidade.
            Nas etnias em que ocorreu a sedentarização, com a colheita dando lugar à agricultura, houve uma tendência à individualização das coisas, o que contribuiu para a solidificação da propriedade privada. Com isso, há uma distinção entre terras comuns (uso de toda comunidade, como as florestas e pastos) e as parcelas cultivadas pelas famílias.
             De acordo com JOSÉ FÁBIO RODRIGUES MACIEL e RENAN AGUIAR é o começo da distinção cada vez maior entre ricos e pobres, já que a apropriação do solo leva a desigualdades sociais e econômicas, em razão de partilhas sucessórias, diferenças de fertilidade, acidente meteorológicos, entusiasmos no trabalho etc.
            As desigualdades econômicas implicam então em desigualdades sociais, o que faz surgir distintas classes sociais e uma hierarquização da sociedade. Com isso, o resultado é a formação das cidades, o adensamento populacional, a necessidade de fiscalização e de recenseamento, o aumento da troca de informações e o surgimento da escrita, quando a simples transferência oral de informações não é suficiente e há a necessidade de registrar os fatos.
 
* O surgimento das cidades, a invenção e domínio da escrita e o advento do comércio são os principais fatores históricos responsáveis pela transição das formas arcaicas da sociedade para as primeiras civilizações da Antiguidade.