Resumo Sociologia do Direito

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Resumo dos livros: “Sociologia do Direito” do Niklas Luhmann (só uma introdução histórica e que eu só escrevi pq não tinha nada de melhor pra lidar com o spleen de final de férias, na dúvida na hora de estudar por si, se atenham ao Weber como sociólogo doutrinário, parece ser a linha teórica que o Alce adota) e “Para uma revolução democrática da Justiça” do Boaventura de Souza Santos (feita durante o carnaval em Capão da Depressão).
Abordagens Clássicas à Sociologia do Direito
A Sociologia como só passou a existir a partir do séc. XIX, quando o direito já era analisado como dado, intrínseco às relações humanas, tanto de amizade quanto de dominação hierárquica. O direito era problematizado necessariamente através de uma noção abstrata e indeterminada de liberdade, com normas imprescindíveis ao convívio, substancialmente determinadas e funcionais, como em um contrato social (conceito que o Luh acha ultrapassado).
O direito natural e a sociologia concebem o direito e a sociedade como fenômenos inseparáveis entre si, sendo que a sociologia analisa essa relação de forma mais abstrata, mais variada, na medida em que pode aceitar a tese de que todas as sociedades devem ter uma ordem jurídica, mas não a tese de que existam normas jurídicas igualmente válidas para todas as sociedades. A Sociologia do Direito não leva em consideração se determinado direito ou norma deveria ser universalmente aceito como certo, pois assim não descreveria a realidade moral da sociedade, mas tão somente o ponto de vista do moralista (essa última é a abordagem clássica da sociologia do direito que foi criticada pelo Durkeim).
Mas toda essa abordagem não é muito conclusiva, o Luhmann considera mais interessante fazer um resumo das principais teorias da sociologia clássica.
A Teoria sociológica de Marx inova em tentar dar um sentido à sociedade fazendo uma análise econômica e não política, centrada na materialidade das necessidades humanas, no desenvolvimento histórico e dialético destas. As forças e condições de produção, enquanto meios de criação de bens teriam influência direta na satisfação dessas necessidades materiais, criando conflitos sociais resultantes da não satisfação dessas necessidades. O direito teria a função de pacificar esses conflitos, protegendo assim a propriedade. Mas se o direito está totalmente a serviço dos interesses da classe detentora dos meios de produção, a única forma de se alcançar o desenvolvimento social seria a revolução para modificar o direito vigente, permitindo a socialização da propriedade. Deste modo, o interesse classista seria substituído pela racionalidade. Resumindo, a doutrina marxista analisa a sociedade e o direito a partir das relações entre necessidade material e decisões e sentenças judiciais, mas o faz de forma unilateral, limitada e insuficiente para entender a complexidade sistêmica da sociedade.
A doutrina de Sir Henry Maine considera que o desenvolvimento do direito é um movimento do status para o contrato, conceitos que seriam a base da construção de um ordenamento jurídico e da distribuição de direitos e deveres dentro da sociedade. O status é determinante para as sociedades que valorizam a linhagem dos indivíduos, o que é característico da sociedade familiar e da estamental. Ocorreu, em meio a esse sistema, um desenvolvimento social, causado tanto pela circulação de capitais quanto pelo abandono de convenções sociais que outrora se mantinham vigentes devido à tradição de cada local. A sociedade passa a ser caracterizada por conceder uma liberdade maior às pessoas, principalmente ao permitir maior mobilidade social, enquanto o direito era aplicado como ferramenta para garantir a manutenção do próprio sistema socioeconômico liberal. Nas sociedades mais complexas o direito passa por uma adaptação, uma busca por formas de legitimação não mais relacionadas à tradição ou à moral.
Uma geração depois de Maine, Émile Durkeim rompe com a lógica do contrato social e concentra-se em fazer uma análise puramente sociológica da sociologia do direito. Analisa-se a divisão segmentária ou a divisão funcional da sociedade, a primeira menos complexa, distinguiria os indivíduos em famílias, enquanto a última tem maior complexidade, organizando a sociedade nos termos de divisão do trabalho, separando a sociedade em diferentes sistemas parciais que desempenham funções específicas no âmbito da sua organização. Enquanto na fase segmentária o direito se baseia em sanções repressivas, na fase funcional a tendência é substituí-las por sanções restitutivas, tornando possível a reparação dos danos causados, muito mais útil socialmente do que a vingança pública praticada com o fim de reprimir as ofensas às normas. Durkeim também defende que a relação entre a estrutura social sistêmica e o direito é verificável empiricamente. Apesar de importante, a doutrina de Durkeim analisa o direito delimitando-o apenas em um aspecto, que é a elasticidade das sanções conforme a gravidade da consequência da conduta ilícita.
	Já Weber parte da premissa de que a racionalidade é o aspecto fundamental do desenvolvimento da sociedade europeia, analisada por um método empírico-histórico (bem visível no livro “A ética protestante e o espírito do Capitalismo” em que ele aborda como a Reforma protestante foi fundamental na transição do capitalismo tradicional para o capitalismo moderno). Nesse processo o direito abandona normas materiais de conteúdo meramente ético e passa a adotar normas formais e abstratas, mais adequadas ao processo jurídico. Ao mesmo tempo, se formaria uma tendência oposta ao formalismo do direito, o instrumentalismo das formas processuais, de modo a tornar o direito mais elástico, adaptável a situações imprevisíveis. A função principal do direito seria garantir certa previsibilidade ao ambiente social, sem a qual não seriam realizáveis medidas de bem-estar social.
 Parsons considera que as teorias de Durkeim e Weber servem como ponto de partida para uma sociologia geral do direito, na qual se reconhece nas normas a regulamentação antecipada das ações das pessoas no âmbito da sociedade. Durkeim não vai além do reconhecimento de uma realidade social autônoma do dever-ser normativo, em conformidade com ele (comportamento normal) ou contra ele (anomia). Já Weber define a ação como tendo referência no sujeito, isto é, necessariamente como escolha subjetiva, não totalmente limitada à necessidades materiais. A teoria de Parsons , ao unir o realismo normativo de Durkeim com o subjetivismo do sentido de Weber, vai mais longe do que as teorias em que se baseia e alcança um grau de abstração mais elevado. Sua tese central é que agir no âmbito da sociedade significa prever de forma recíproca o comportamento do outro, com base nas normas válidas. A estrutura do sistema social é baseada em expectativas normativas, mas elas não são esclarecidas na teoria de Parsons.
Eugen Ehrich, contemporâneo de Weber e Durkeim, era um jurista que discordava do puro uso da exegese na interpretação do direito, para ele o direito é o conjunto de comportamentos no âmbito das organizações sociais e, portanto, surge do próprio convívio social, enquanto o direito positivo escrito teria uma função secundária. 
II – Premissas básicas do novo senso comum teórico segundo Boaventura (ou modos de pensar o direito alternativo)
	O novo senso comum teórico é uma crítica radical na forma de pensar a ciência jurídica, de modo a perseguir as promessas da modernidade (principalmente a igualdade material), abandonando a doutrina dominante e adotando uma perspectiva underground <3 comuna não conformista epistemologicamente inovadora. Essa postura tem como base três pressupostos principais. O primeiro, de importância central para a tese do autor, é a crítica do monopólio do Estado na aplicação do direito, que deveria ser abandonado em favor de um direito mais presente em diferentes espaços da sociedade (o que se relaciona com o programa “direito na rua” que o alce citou em aula). O segundo é uma contestação da despolitização do direito, queseria combatida por uma politização, que iria além da discussão das funções meramente instrumentais do direito (controle social e solução de conflitos) para admitir funções simbólicas e políticas que o direito deveria desempenhar. O terceiro pressuposto envolve o entendimento do direito como instrumento de transformação social, de modo a combater a discriminação e a exclusão. Utilizando o “novo senso comum teórico” como novo paradigma de aplicação do direito, é possível por em prática uma revolução democrática da justiça, de modo a promover um direito mais justo no âmbito da “sociologia das ausências e das emergências”. Segundo Boaventura, com a inadequação do neoliberalismo como sistema econômico no Brasil, e o decorrente aumento da desigualdade social, uma nova fase no direito brasileiro se inicia, com o direito dividido em dois campos distintos. O primeiro é o campo hegemônico, intrinsecamente relacionado aos interesses econômicos, cujos agentes clamam por segurança jurídica, rapidez e eficiência do direito para a realização de seus negócios. As reformas do sistema judiciário geralmente atendem aos interesses desse campo hegemônico, concentrado-se nos setores sociais que melhor servem ao sistema econômico. O segundo campo do direito, chamado contra-hegemônico, o campo dos cidadãos que se conscientizaram de seus novos direitos previstos na Constituição e consideram o Judiciário como meio para realizá-los. Essas pessoas estão inseridas em uma situação que Boaventura chama de “fascismo social”, que não se originaria do Estado, mas sim do sistema social, que torna esses indivíduos mais vulneráveis socialmente em relação aos atores do campo hegemônico. Ao analisar a esquerda brasileira em geral, Boaventura considera que a mudança de paradigma hermenêutico nas relações entre direito e sociedade envolve não a revolução, mas sim a reforma do Estado.
Nas demandas feitas ao Judiciário, percebe-se que a procura e tutela efetiva desses direitos encontra uma série de dificuldades. Acontece com grande frequência que ao recorrer ao Judiciário essas pessoas são intimidadas pelos trajes formais requeridos, pela linguagem jurídica demasiadamente complexa e pelo descaso de algumas autoridades, que muitas vezes exercem uma violência simbólica por meio do direito (conforme visto no seminário de Ciências Sociais que praticamente criou os Justiceiros). Mas há propostas que se opõem à esse paradigma jurídico, como o envolvimento do MST nos processos judiciais, dos quais saiu muitas vezes vencedor, o que demonstraria a possibilidade de utilizar um meio hegemônico para um fim contra-hegemônico. Esse fenômeno é denominado “legalismo cosmopolita” por Boaventura, onde se aproveita a ambiguidade conceitual do direito para fundamentar concepções jurídicas alternativas. Para por essa reforma em prática, se mostra necessário não só promover mudanças no direito material e processual, mas também fazer questionar a própria cultura jurídica. São necessárias as seguintes posturas inovadoras para tornar possível a criação de um novo paradigma jurídico:
-Profundas reformas processuais (de modo a combater, dentre outros problemas sistêmicos, a morosidade judicial no Estado de bem estar social, entretanto sem aplicar a celeridade de forma extrema, de modo a aumentar a confiança da população na justiça como instrumento para a resolução de conflitos);
-Novos mecanismos no acesso à justiça (como forma de combate à desigualdade social, defesa dos interesses difusos e coletivos, políticas questionando a disparidade nas custas processuais e promovendo a resolução alternativa de conflitos através de órgãos como a defensoria pública e as promotorias legais populares, as assessorias jurídicas populares e os juizados especiais, apoiando as práticas que tem dado certo nessas instituições);
-A construção de um novo pluralismo jurídico;
-Nova organização e gestão judiciárias;
-Revolução na formação dos profissionais de direito;
-Novas concepções de independência judicial;
-Uma relação entre o poder judiciário e o poder público mais transparente, com a participação dos movimentos sociais;
-Uma cultura jurídica democrática e não corporativa.