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Normas constitucionais: Tempo, eficácia e princípios Tempo: O que acontece com a ordem jurídica anterior? ✔ A Constituição federal anterior é substituída automaticamente pela nova, ou seja, revogada. “A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. Isto se dá em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. É dizer: A Constituição é a fonte geradora de toda a ordem jurídica, que dela extrai seu fundamento de validade. Em assim sentido é inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que continuassem a valer por força própria. Em termos práticos a nova Constituição revoga a anterior. Dizemos em termos práticos, porque do ponto de vista estritamente teórico é bem de ver que não existe uma estrita revogação, porque este é um instituto preordenado a funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente […]. A substituição de uma Constituição por outra se dá independentemente de norma jurídica”. ✔ “lex posterior derrogat priori”. E as normas Constitucionais anteriores que mesmo não sendo contrárias à nova Constituição não foram por está repetida pelo seu texto? ✔ Muitos acreditam que neste caso, ocorre a desconstitucionalização das normas constitucionais anteriores, desde que isso esteja previsto na norma. Isto quer dizer que as normas Constitucionais anteriores continuam vigorando, mas não como normas constitucionais e sim como normas ordinárias, ressalva-se, que é preciso, que isto esteja previsto implicitamente ou explicitamente nas normas. No Brasil, não há nenhuma norma que faça referência a desconstitucionalização. Mas e as leis e decretos anteriores? ✔ Princípio da continuidade da ordem jurídica, se ela receber determinados princípios, e se ela não contrariar a nova Constituição. ✔ Refere-se ao conceito da recepção da lei infraconstitucional, este que segundo Norberto Bobbio é: “O procedimento pelo qual um ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina normativa de uma dada matéria assim como foi estabelecida num outro ordenamento”. Quando receber ou revogar uma lei ou um decreto anterior? ✔ Compatibilidade material com a velha constituição e também com a nova. Se ela era inconstitucional na velha constituição, ela não será valida na nova. Se ela contrariar a Constituição nova, não será recepcionada. Compatibilidade formal com a velha constituição, isto é, deve ter sido formulada respeitando os ritos. “tempus rigit actum” (“O tempo rege o ato”.): Não é necessário uma compatibilidade formal com a nova, mas sim com a velha. Filtragem constitucional: necessidade de reler todas as legislações infraconstitucionais anteriores a nova constituição, verificando, através de uma atividade interpretativa, se são compatíveis ou não. Ab-rogando (a lei revogada na Integra) ou derrogando (pate da lei é revogada) as normas que não são compatíveis. “um processo em que toda a ordem jurídica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição Federal, impondo, a cada momento de aplicação do direito, uma releitura e atualização de suas normas”. Tratados internacionais: Pode rompê-los, mas terá sanções Repristinação: Quando uma lei que foi anteriormente revogada, volta a vigorar. No Brasil a repristinação é inexistente, as normas revogadas não voltam. Eficácia e aplicabilidade: Eficácia: “é a obediência ou o acatamento que a norma impõe, ou seja, a obediência a norma que acaba por conferir segurança a um ordenamento”. Eficácia social: Plano do ser. As pessoas acatam espontaneamente as normas. Efetividade - meios corretos para os fins pretendidos. Aquilo da forma correta. Efetividade jurídica: Plano do dever ser. A norma tem a possibilidade, no sentido técnico de ser aplicada. Força normativa; efeito; fazer a forma dar certo; aplicabilidade. ✔ Uma norma pode ser eficaz juridicamente, mas não possui o meio adequado para fazer os fins pretendidos, esta norma pode ser questionada. Graus de eficácia: Uma norma só pode ser aplicada, na medida em que for eficaz. A eficácia das normas não são as mesmas, no entanto, é necessário lembrar que “todas as normas constitucionais possuem pelo menos uma esfera mínima de eficácia jurídica, um mínimo eficacial, pois todas elas irradiam efeitos jurídicos”. Modelos teóricos e classificações: Qual é a capacidade daquela norma e produzir efeitos? ✔ Rui Barbosa: Autoaplicável, não autoaplicável Autoaplicável (autoexecutável): Ela consegue produzir por si mesmo a eficácia, não precisando de nenhuma lei infraconstitucional para complementá-la. Não autoaplicável: Ela precisa de outras normas para ser aplicável. ✔ Horácio Meireles Teixeira: Questiona o método de eficácia utilizado por Rui Barbosa. Se ela for não autoaplicável, então não possui eficácia, portanto é necessário mudar o conceito para uma norma limitada, isto é, que possui uma eficácia limitada, dividindo-se assim, em normas de: ✔ Eficácia plena; ✔ Eficácia limitada. José Afonso da Silva: No livro “Aplicabilidade das normas”, dividiu as normas em: ✔ Eficácia plena: Produz todos os efeitos pretendidos de forma plena, direta, imediata, sendo que o legislador não pode restringir. Exprimem vedações ou proibições e dispensam de legislação complementar. São normas “perfeitas, completas, ideais”. “desde a entrada em vigor de uma Constituição produzem ou têm condições de produzir todos os efeitos essenciais relativamente aos interesses, comportamentos e situações que legislador constituinte e normativamente quis regular”. Ex.: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1ºO casamento é civil e gratuita a celebração. Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; ✔ Eficácia contida: De eficácia mais reduzida, produz efeitos direta, imediata, mas o legislador pode restringir. “o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados”. • Elas preveem a intervenção do legislador. Ex.: Art. 136. § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: Art. 5°. VIII: ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; ✔ Eficácia limitada: Para produzir efeitos, é necessário lei complementar. Regras e princípios: Ambas são normas jurídicas. As regras dizem de modo claro, sendo um comando, uma conduta, que obriga, proíbe ou faculta. Já os princípios são valores, sendo aplicados diferentemente em cada caso. Os princípios são “núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais”. Eles evoluíram “Até chegar a possuir caráter normativo próprio, e foram além, conquistando hegemonia axiológica, uma vez que hodiernamente são eles as referências dos valores mais importantes positivados em qualquer ordenamento jurídico”. • Podem ser implícitos ou explícitos. As regras“são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem por um lado, as pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem”. Quanto a origem: A origem da regra será sempre outra regra, tendo como objetivo o dever ser. Os princípios se originam do ser, sofrendo influências dos processos civilizatórios, históricos que aconteceram. Obs: Os princípios nem sempre são escritos. Diferenças: ✔ Efeitos não determinados: Principio; ✔ Efeitos determinados: Regra; ✔ Sistema lógico de aplicação, através de silogismos: Regra. ✔ Aplicados por ponderação ou proporcionalidade: Princípios. ✔ Possui pouca variação na interpretação: Regra; ✔ Variação a interpretação, pois depende da pessoa e das ideologias da mesma: Principio. LIVRO: LÓGICA JURÍDICA – Lhain Perelman Graus de abstração: Os princípios são muito abstratos, indeterminados. Já as regras são mais concretas, ou se aplicam ao caso concreto, ou não se aplicam, possuem uma abstração reduzida. Graus de determinabilidade: Para saber os efeitos do princípio é necessário o caso concreto e de um mediador, o juiz ou legislador. Pode-se aplicar mais princípios em um caso e menos em outro, pois os princípios concorrem com os outros. Tendo resultados diferentes para cada caso. As regras possuem um auto grau de determinabilidade, ela precisa ser aplicada, se não for aplicada pode ser revogada. Caráter de fundamentalidade: Os princípios são fundamentais no ordenamento jurídico; Quanto a função na ordem jurídica:A função da regra é realizar comandos, somente isso, ela proíbe, permite, ou faculta, é algo uni funcional. Os princípios, são multifuncionais: ✔ Função integrativa: São utilizados para preencher lacunas na lei; ✔ Função diretiva: Vão orientar como as regras devem ser interpretadas, “setas” que as regras devem seguir; ✔ Função sistêmica: Interpretar a Constituição como se fosse unidade, sendo adquirida pelos princípios. Para evitar contradições, os princípios visam harmonizar este sistema; ✔ Função nomogenética: Os princípios dão origem as demais regras. “São normas que estão na base ou constituem a razão de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função nomogenética, fundamentante”. “Qualquer disposição, qualquer regra jurídica […] para ser constitucional, necessita estar findada com o princípio […]. Não se pode entender corretamente uma norma Constitucional sem atenção aos princípios consagrados na Constituição e não se pode tolerar uma lei que fira um princípio adotado pela Lei Magna. Violar um princípio é muito mais grava que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia [Injúria, Insulto] irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”. Neoconstitucionalismo: Alex; Dwu Diferenças qualitativas: Os princípios são normas muito diferentes das regras; Regras para Alex e Dwu são a razão definitiva, sendo muito claras, ela se aplica ou não se aplica. Já os princípios, são deveres ideais, podem ser lidos como “mandamentos de otimização”, sendo um comando, buscando cumprir e utilizar aquele princípio o máximo possível. Princípios fundamentais: Os direitos fundamentais se expressam como princípios, elas são uma síntese das demais normas e podem ser escritos ou implícitos, isto quer dizer que existem princípios que não são escritos, como o da Supremacia da Constituição e a Soberania do Estado. ✔ Soberania do Estado: O Estado é suberano porque “não está limitado por nenhum outro na ordem interna” e independente, pois, “na ordem internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros povos”. • São normas supremas do ordenamento Princípio da Dignidade da pessoa humana: Eles dão origem e unificam os demais princípios fundamentais Art. 1°A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem- estar e a justiça sociais. Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. O princípio da Dignidade da pessoa humana é o único, aparece no sistema brasileiro como uma norma e um princípio. Mas o que é princípio da dignidade da pessoa humana? ✔ Sem dúvida ele possui um conteúdo filosófico, não havendo uma resposta concreta, alguns afirmam que é aquilo que diferencia um homem dos demais animais.Kant, diz que dignidade é aquilo que não tem valor, sendo portanto, imensurável, sempre reconhecendo as pessoas como um fim em si mesmas e nunca com outros objetivos. Canotilho: A dignidade da pessoa humana protegerá a integridade física e espiritual; • Principio da legalidade: Toda a atividade fica sujeita a lei, está que é entendida como vontade geral. O Estado, Poder Público, não podem tomar qualquer ação, se não em virtude de lei, isto quer dizer que o Estado não é absoluto, mas possui limites legais que os deve respeitar. Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: 1. Aspecto negativo: Cidadãos particulares, privados, significa fazer tudo aquilo que a lei não proíbe; 2. Aspecto positivo: Esfera pública, necessita da atuação do Estado, só poderá fazer aquilo que a lei expressamente autorizar. Quando não há uma regulamentação, há uma discussão, por exemplo o UBES é legal ou ilegal ? Muitas vezes está discussão é ideológica • Princípio da Igualdade: Fundamento legal da igualdade, cujo objetivo é evitar desigualdades; Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Art 3°. IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Objetivo: Evitar desigualdades, tratando os iguais como iguais e os diferentes de modo diferente, tentando trazer a equidade. “Dar a cada um o que lhe é devido”. - Desiguais, como desiguais. Igualdade Jurídica Formal: Igualdade perante a lei – Todos de forma igual, sem privilégios ou distinções. Direitos e deveres iguais para todos os cidadãos. • Por que um presidente possui “privilégios”? O possui, por causa do cargo que ocupa e não porcausa da pessoa. Movimento de criação e aplicação da norma: Maneira igual ao criar e aplicar. Igualdade material: Equidade, isonomia; Confere tratamento desigual, para grupos/ pessoas em situações diferentes. Ex. Cotas. Celso Antônio Bandeira de Mello: Como definimos quem são os desiguais? Como identificá-los? Como ver se tratá-los desiguais é correto? Fator de desigualação: • Quais situações são merecedoras de Tratamento desigual? • 3 situações: Fator de desigualação: pode ser qualquer coisa o fator de desigualação, como a cor dos olhos. Correlação lógica entre o fator de desigualação e o tratamento desigual. Justificativa: Por que essas pessoas merecem o tratamento jurídico desigual? No entanto, não pode ser específico a ponto privilegiar uma pessoa; Conformidade Constitucional: é aceito pela ordem Constitucional. Princípios estruturantes fundamentais: Próprios da nossa estrutura Principio Republicano: Forma de Governo – República; O que é república? Como ocorre a instituição do poder na sociedade e a relação entre governantes e governados. “Designativo de uma coletividade política, com características da rés pública, no seu sentido originário de coisa pública, ou seja: coisa do povo e para o povo, opõe-se a qualquer forma de tirania, posto que, onde está o tirano, não só é viciosa a organização, como também se pode afirmar que não existe espécie alguma de República”. Governo republicano oposto da monarquia, na República os que exercem o poder exercem de forma temporária e devem ser eleitos para tal. Também há uma tripartição dos poderes. “Só o poder freia o poder” - equilíbrio na república: Sistema de pesos e contrapesos ✔ A forma de governo é diferente de Sistema de Governo (presidencialismo, parlamentarismo etc). Princípio Federativo: Forma de Estado - federalismo. A federação “se reparte, se divide o poder no espaço territorial, gerando uma multiplicidade de organizações governamentais, distribuídas regionalmente”. • Divisão de competências entre Estados, municípios e união. O Estado Federal (soberano, supremo), constitui-se nos Estados-Membros (autônomos, na medida em que a Constituição estabelecer) e na União (Pessoa jurídica de direito Público Interno, autônoma em relação aos Estados). Federativo: Foe Derati: expressão que os romanos já utilizavam que tinha uma ideia de quanto mais longe estão as fronteiras do império, mais longe estão os bárbaros. Criaram os Estados, as tribos, federações, para que esses estados defendessem as fronteiras de Roma. ✔ Federalismo Centrifego: Força parte do centro e se disperça pelas extremidades. Significa que aqueles que estão nas extremidades têm mais poder do o centro. Os Estados possuem um poder maior do que a “união”. Ex.: E.U.A ✔ , Federalismo Centripéto: Centralidade do poder grande e os Estados Fracos. Ex.: Brasil Principio Democrático: Regime político, sobre o princípio democrático. Governo legitimado pela representação popular, de forma direta ou por meio de representantes. Conceito de democracia: “Democracia é um processo de convivência social [um conceito histórico] em que o poder emana do povo, há de ser exercido direta ou indiretamente pelo povo e em proveito do povo”. “A democracia não precisa de pressupostos especiais. Basta a existência de uma sociedade. Seu governo emana do povo […]. ‘a democracia pressupõe a luta incessante pela justiça social’. Não pressupõe que todos sejam instruídos, cultos, educados, perfeitos, mas há de buscar distribuir a todos a instrução, cultura, educação, aperfeiçoamento, nível de vida digno[…]. Fundamenta-se na garantia da igualdade, por isso não se pode tolerar a extrema desigualdade”. Para ser democrático um governo precisa: • Soberania popular; • Participação popular direta ou indiretamente; • Igualdade; • Liberdade. ✔ Representativa: Povo elege representantes, por meio do voto. O povo não exerce o poder diretamente, mas indiretamente. Os representantes possuem um mandato, este que é temporário. Eles possuem autoridade para manifestar-se e decidir. O mandato é geral (representa todas as pessoas), livre (o representado não está vinculado aos seus eleitores, tendo autonomia da vontade, agindo somente sobre os ditames da sua consciência) e irrevogável (o eleito tem o direito de manter o seu mandato durante o tempo previsto). Art. 1. “todo poder emana do povo, que é realizado por meio de representantes”., ✔ Participativa: O cidadão participa de forma direta dos atos de governo. Meios institucionais, que o Estado deve responder obrigatoriamente: Ação popular: Direito de todo cidadão, criticar falhas judiciais, que sejam lesivos a população, administração, meio ambiente em que o MP, pode intervir. Se a pessoa no meio do caminho desistir da ação popular, o MP pode dar continuidade. Lei para ação popular: 4.717 Projeto de lei por iniciativa popular: Pessoas apresentam projetos de lei ao legislativo, o projeto precisa ter, no mínimo a assinatura de 1% do eleitorado nacional, distribuídos pelo menos em 5 estados. No município, a lei orgânica adotará da iniciativa popular, tendo pelo menos 5% da assinatura do eleitorado municipal. Assinatura das pessoas. Âmbito federal, pouco usado, mas ambo municipal e estadual mais usado. • Fases: 1. Reunir as pessoas que estão interessadas e montar a lei; 2. Colher as assinaturas; 3. Análise de constitucionalidade – câmara dos deputados ou vereadores. LEI: FICHA LIMPA. Orçamento participativo: Ferramenta direta ou indiretamente – prefeitura disponibiliza dinheiro para que assembleias de “civis”, analisam a “melhor” forma de gastar o dinheiro público. OBS.: Legislação municipal. Amicus curiae: Intervenção na corte, tentar providenciar “coisas” para que a decisão seja a melhor possível. Controle de constitucionalidade da corte pelo povo. Referendo: Projetos de lei aprovados pelo legislativo devem ser submetidos a vontade popular. Portanto o projeto de lei só será aprovado se a população em sua maioria o aprovar. • O congresso nacional deve aprovar o referendo; Plebiscito: Consulta popular sobre projetos de lei ainda não votados no Congresso Nacional, a população. Democracias mais avançadas: Uma maior participação do povo, as pessoas podem questionar, enquanto nós só respondemos. ✔ Pluralista: Incluir as diversas opiniões dos cidadãos, liberdade de reunião (onde as opiniões sustentadas não sejam as mesmas), liberdade de associação e o pluralismo político ( pluralismo de candidaturas, e de partidos). “Nesse regime o Poder não é uma potência unitária; ele é resultado de um equilíbrio incessantemente renovado entre uma publicidade de forças que são, a tempo, rivais e cúmplices”. Art. 1°. V- o pluralismo político; Opta-se por acolher “uma sociedade conflitiva, de interesses contraditórios e antagônicos”. Princípio da soberania popular: O Funcionamento do Estado estará submetido à vontade popular. “Todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. • Estado Liberal. Princípios de interpretação Constitucional: ✔ Princípio da Unidade da Constituição: Sempre que se interpretar uma norma tem que se considerar a constituição em sua totalidade, e não isoladamente, é necessário estudá-las como um sistema unitário de regras e princípios; Princípio da Supremacia da Constituição: é um princípio implícito, que decorrer de um feixe de regras principais. ✔ Princípio da Máxima eficácia e efetividade da Constituição: Se um texto legal suportar a interpretação de duas normas jurídicas, é necessário levar em conta a interpretação quemais maximiza a constituição, isto é, aquela que atribua maior eficiência ou efetividade às normas constitucionais. Extrair uma norma do dever ser que mais atende as necessidades de eficácia e efetividade da constituição. Interpretação extensiva, olha para a realidade e estende a interpretação para maximizar a sua efetividade Art. 134. proteger as pessoas vulneráveis economicamente. Segunda Interpretação para o Art. 134. Proteger outras vulnerabilidades: Vulnerável juridicamente e socialmente. ✔ Princípio da força normativa: Ao Aplicar uma norma ao caso concreto deve-se aplicar aquela que leve a maior eficacia da constituição e dê permanência de seu conteúdo. ✔ Princípio da interpretação conforme a Constituição: Encontra-se duas ou mais interpretações, deve-se escolher aquela que se enquadre melhor a constituição, que não a contrarie. Hermenêutica Constitucional: Hermeneuein (grego) - Hermes Ciência da interpretação: Uma forma de saber que tem uma pretença de cientificidade que deve ser aplicada da melhor forma possível. Atividade interpretativa: Ela sempre tem um elemento de vontade, o interprete influenciará na forma de interpretar. Quem interpreta parte de suas vontades, ela sempre é criativa, portanto sendo contrária a velha expressão “Juiz é a boca da lei”, o juiz não é um “fantoche” da lei, ele interpreta e cria normas. Ela é fruto da vontade, não sendo mera dedução. Hermenêutica: “é uma ciência, um domínio teórico, especulativo, cujo objetivo é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito”. Interpretação: é “a atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto”. ✔ É possível relativizar a aplicação de regras; Razões da interpretação: Por que? Decorre do neoconstitucionalismo, explicando que interpretar normas constitucionais e diferente das demais, pois no direito constitucional há uma série de princípios, diante disso é necessário uma série de ramos interpretativos. Também, porque, todos os ramos do direito estão ligados as normas constitucionais. Alguns dizem que deve-se a interpretação constitucional uma apreciação destacada, devido a sua: • Superioridade hierárquica; • Natureza da linguagem constitucional: Por apresentar princípios com um grau de abstração. • O conteúdo específico de grande parte das normas constitucionais: São diferentes das normas de outros ramos do direito, que apresentam ordens proibições. A constituição possui um grande número de normas de organização e pragmáticas, que são em primeira análise, desprovidas de sanções. • O caráter político das normas constitucionais, não apenas a origem, mas também a interpretação. Realizar a constituição: A Constituição só será eficaz se for realizada. A realização é tarefa dos órgãos constitucionais, em que participam todos os cidadãos. Concretizar: O que vai justificar a atividade interpretativa? Construção de uma norma jurídica. • A necessidade de concretizar o texto, como concretizar o dever ser com o ser? É necessário interpretar. Ambiguidades: Atividade hermenêutica além da necessidade de concretizar. Art. 12, 1: Atividade nociva ao interesse nacional O que é interesse nacional? São necessárias técnicas próprias. Incoerência normativa: Como acabar com essas incoerências? Através da interpretação, das técnicas de interpretação. A incoerência pode ocorrer através de princípios, que são abstratos e possuem diferentes interpretações para cada caso. ADI 400 Art. 61, I e Art. 28, V Lacunas (anomia): Soluções complementares, delegar ao legislador resolver a questão. Quando são temas mais “complexos” é necessário utilizar técnicas hermenêuticas. Art. 103. Legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade: Será que o governador estatal pode propor uma ação direta de inconstitucionalidade: O STF, fez uma interpretação extensiva decidindo que sim. Elementos interpretativos: Legislatoris X Legis: Diferença entre a vontade da lei e a vontade do legislador • Deixamos em segundo plano a vontade do legislador e colocamos em primeiro plano a da lei. “A lei é mais inteligente que o legislador” - Vontade do legislador, voltado para o passado, quando foi formulada. Verba Legis ( O texto da lei): Interpretação no sentido gramatical, tentar entender palavra, por palavra, o que a lei etá querendo dizer. As palavras sempre possuem uma carga semântica específica do direito Ratio Legis (razão da lei) e Intentio Legis (intenção da lei): Motivo, porque a lei foi criada, interpretação teleológica, finalidades da lei, sobre aspectos diferentes, ratio legis visa os motivos da criação da lei, já a Intentio Legis, procura responder a pergunta para que a lei foi criada, qual a finalidade da lei. Occasio légis (ocasião da lei): Interpretação histórica, qual era a ocasião da criação da lei, qual era o seu contexto histórico, econômico, cultural? Mens Legis: (interpretação sistemática da lei, sentido da lei, ela considera todas as leis, mais a Verba Legis, Ratio Legis, Intentio Legis, Occasio Legis. É o mais completo de todas. Métodos clássicos de interpretação: Saviny Gramatical: (Verba Legis). Atribui significados aos enunciados linguísticos do texto Constitucional. Teleológica: (Ratio Legis, Intentio Legis), procura revelar o fim da norma, o nem jurídico visado pelo ordenamento jurídico; Histórica: (Occacio legis), busca o sentido da lei, os motivos que fundamentaram o seu surgimento. Buscar revelar a vontade histórica do legislador; Lógica: Mandamentos lógicos na criação a norma, axiomas, silogismos. Busca de ausência de contradições; Sistemática: Mais completa, considerará, o sentido da lei, a mens legis, considerado todos os elementos acima. Ponto Negativo: Princípios. São limitados para o direito, pois esses métodos não interpretam de forma melhor os príncipios, pois eles são difíceis de se interpretar. Atividade Interpretativa: • Qual é o autor da atividade interpretativa? Autêntica – Realizada pelo próprio legislador, normalmente por meio de leis complementares, que se elabora uma nova norma, para esclarecer o conteúdo da primeira. Também o legislador pode interpretar de forma contextual, isto é, a interpretação é realizada no próprio texto constitucional. Doutrinaria – Doutrinadores, por meio de pareceres, estudos, ensaios Jurisprudencial – juiz, ou tribunais, e torna cada vez mais importante a interpretação, quanto mais alta for a instância donde emana. “A constituição é o que o STF, diz que ela é”. Uma interpretação do STF, vincula o país inteiro. Resultados da interpretação: Declarativa: Norma declara o que o texto já diz. Art.44. O poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Restitiva: O texto diz mais, por isso Restringe, diminui o conteúdo de interpretação da lei. Todas as exceções devem ser interpretadas restritivamente Extensiva: O texto diz menos, então estende o significado, entendendo que o legislador disse menos do que queria dizer. Ab-rogante: Pela incompatibilidade com a Constituição, revoga toda a lei, ou não a aplica. Métodos interpretativos próprios Direito Constitucional: Método Tópico: 1. Caráter prático da interpretação; 2. Caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional; 3. Preferência pela discussão do problema; Theodor Viehweg. Tópica e Jurisprudência: FATO: Tópica – opiniões razoáveis, aceitáveis, • Como formular discursos com pessoas que tem diferentes argumentos? “processo aberto de argumentação entre vários participantes, através da qual se tenta adaptar anorma constitucional ao problema concreto”. Isto quer dizer que por meio de tópicos, ou diversos pontos de vistas, as pessoas dão opiniões contra ou a favor, dando várias possibilidades de sentido do texto constitucional, a interpretação mais conveniente ao problema. Os vários tópicos teriam como função: • Servir de auxiliar de orientação ao intérprete; • Constituir um guia de discussão dos problemas; • Permitir a decisão do problema jurídico em discussão. Tópica é uma técnica para resolver problemas, o ponto de partida dela é o caso concreto para depois construir as respostas em volta. Etapas: Situação : Quer se criar uma norma para determinado caso concreto 1. Definição dos topos, isto é das opiniões contrárias e a favor, de várias áreas, opiniões que vão além do texto legal. Argumentos interdisciplinares. 2. Colocação de perguntas: Diminuir o númer de tópos e elencar as respostas possíveis, uma técnica de sistematização; 3. Interlocução: Através da interlocução, cria-se o argumento vencedor, para construir a norma para o caso concreto. Vantagens: ✔ Lida com casos novos, de forma mais livre. Ex: como a discussão das relações homoafetivas, não há como, interpretar das maneiras clássicas. ✔ Decisões mais justas: Desvantagens: ✔ Pouco científico e pouca precisão: Intuição, não há critérios para escolher o melhor tópico. ✔ Não há critérios objetivos, falta uma base segura; ✔ Difícil aplicação em sociedades plurais – difícil agradar as pessoas, sociedades de muita diversidade. Método Concretizador: Konhad Hesse. Friedrich Müller. “teoria estruturante do Direito” Primado do texto Constitucional ✔ Leitura de um texto normativo se inicia pela pré-compreensão e concretiza a norma para e a partir de uma situação histórica concreta. Não se parte somente do texto ou somente do caso concreto, mas sim dos dois para se pensar a norma jurídica que será aplicada. 1. O intérprete desempenha um papel criador, o de pré-compreensão; 2. O intérprete age como mediador entre o texto e o caso concreto; Relação entre o texto e caso para estabelecer um círculo hermenêutico (momento de ir e vir, entre o texto e o caso concreto). Ex: ADI 2649, ADI 1643 Circulo hermenêutico: pré-compreensão do caso e pré-compreensão do texto constitucional, para concretizar a norma. Fatos determinantes do texto e do caso, para se interpretar uma norma jurídica; Método comparativo: ✔ Direito comparado: Como que outras cortes internacionais interpretação casos semelhantes; “Captar, de forma jurídico-comparatística, a evolução da conformação, diferenciada ou semelhante, de institutos jurídicos, normas e conceitos nos vários ordenamentos jurídicos com o fito de esclarecer o significado a atribuir determinados enunciados linguísticos utilizados na formulação de normas jurídicas”. Teoria geral dos Direitos fundamentais: Conceito: possuem uma característica diferente; Direitos fundamentais serão aqueles direitos humanos reconhecidos como fundamentais por um direito posto, reconhecido de forma implícita ou explicita; “é reservada a para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo, fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não tivados”. • Sempre dizem respeito a uma determinada ordem jurídica; • Cada país tem os seus direitos fundamentais; • Podem estar em nivel constitucional ou infraconstitucional; Não estão errados, mas não estão completos; Direitos Humanos: Sempre que se fala de direitos humanos, fala-se de direitos que são próprios do homem. Jusnaturalismo: Direitos inerentes a natureza humana, inatos, cabem ao homem só pelo fato de ele ser homem • Confunde-se direitos fundamentais com direitos humanos fundamentais; Direitos naturais, características que os difere dos direitos fundamentais: 1) Positivos: Encontram seu fundamento nas relações sociais em cada momento histórico. 2) Decorrentes da natureza humana; 3) Existência independe da positivação, reconhecimento do Estado; Positivismo: Os direitos fundamentais são aqueles que estão fundamentados, aqueles que a lei, diz que são; Realismo: São reconhecidos como tais por uma construção história; Discursiva: São necessários para construção discursiva de outros direitos fundamentais; Classificações: Perspectiva histórico-evolutiva: Dimensões 1°,2°,3° etc. Distribuição na ordem jurídica: Sarlet. Como eles estão localizados na ordem jurídica; Teoria do status de Jellinek. • Perspectiva histórico -evolutiva: Pré-história. Até sec. XVI: Serve de base, para a construção dos direitos fundamentais e do modelo jurídico atual; ✔ Construção filosófica: Algumas noções fundamentais; Noção de dignidade; Contratualistas – Rousseau; Locke; Kant e Rousseau; Fase intermediária: Construção do Constitucionalismo Afirmação positiva do direito: Documentos jurídicos. Tornar obrigatório os direitos fundamentais, afirmá-los, exigi-los. Estado Constitucional Socioambiental: Inclusão das dimensões (gerações): Novo modelo de Estado; Classificação na ordem jurídica: Teoria dos Status: JELLINEK 4 Status: Estado de um lado e do outro o Indivíduo; Status Passivo: Quando o individuo está subjugado sobre o Estado; “Subordinação dos poderes públicos, caracterizando-se como detentor de deveres para com o Estado.” Status Negativo: Possibilidade do indivíduo demandar certas proibições em face do Estado; “exige que desfrute de um espaço de liberdade com relação a ingerência dos Poderes públicos”. • Fruto do Liberalismo, o que o Estado não pode fazer; Status Positivo: Direitos sociais: Individuo pode pedir “coisas” ao Estado; “O indivíduo têm o direito de exigir do Estado que atue positivamente, realize uma prestação. O indivíduo se vê com a capacidade de pretender que o Estado aja em seu favor”. • Surgiu após a Revolução Industrial, segunda dimensão; Status Ativo: Direitos de participação, o indivíduo pode fazer parte da participação do Estado. “O sujeito exerce os direitos políticos”. Direitos de 3° dimensão; Classificação na ordem jurídica: Internamente, no ordenamento brasileiro Sarlet – conceito: Podem ser fundamentabilizados por 2 vias: Critério formal: Direito fundamental, porque a ordem jurídica diz que é fundamental. Possui um regime jurídico diferente: Esses direitos fundamentais serão: • Hierarquicamente superiores, tratados como cláusulas pétreas – imutabilidade; • Aplicabilidade imediata, pelo artigo 5° 1 • Proteção jurídica diferenciada, existem meios ações estratégias específicas para tutelares direitos fundamentais. Ex: Habeas Corpus; Habeas Data. Critério material: Olhar o conteúdo do direito fundamental, o que ele traz, inspirado no direito americano. Art. 5° 2. Apenas formalmente fundamentais? Previstos no título II – Art. 5° a 17. Primeiro grupo de direitos fundamentais Alguns dizem que ele é fundamentais, outros dizem que eles são somente formalmente fundamentais; Sediados em outras partes do texto Constitucional: Segundo grupo; Como que podemos identificá-los? É NECESSÁRIO VERIFICAR SE O DIREITO PROTEGIDO, POSSUI UMA RELAÇÃO DIRETA COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Art. 201, II – pois fala diretamente da pessoa, ou seja, a mulher Art. 20, não é direito fundamental, pois não relata diretamente a dignidade da pessoa; 37, I igualdade 61, 2: Democracia; 93. IX: 150, I: princípio da legalidade; 225: Direitos de3 dimensão; Tratados internacional de Direitos humanos: Independente de quando incorporados podem ter direitos fundamentais, ele engloba os mais diversos acordos, pactos, convenções etc. Art. 5° 2: Direitos infraconstitucionais: Legislação ordinária, pode acarretar direitos fundamentais, que são considerados desdobramentos de outra constituição; Desdobramentos de previsões constitucionais: Não possuem algumas tutelas; • Não possuem hierarquia diferenciada, mas eficácia diferente. Titularidades dos Direitos fundamentais: Art.5°, caput. Titular: exerce o direito; Conforme a Constituição federal são titulares os brasileiros e estrangeiros resistentes no país, mas o STF, ampliou o conceito: Pessoas naturais são titulares de direitos fundamentais: Estrangeiros residentes no país: Sim, mas somente alguns direitos, cada qual, requisitos; Apátridas: Sim, mas não todos, refugiados. Pessoas jurídicas: Sim, mas não todos. Reflexos de pessoas naturais, que passam coletivamente a exercer direitos fundamentais. Animais: Não, eles possuem regulação específica, são tutelados juridicamente, pelo art. 225. Embriões: Depende, que estão dentro do útero sim. Que estão fora, não. • Embriões in vitro: Não possuem, embriões extra-uterinos; Direitos e garantias: “não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado”. Rui Barbosa: Disposições jurídicas declaratórias (DIREITOS): bem e vantagem. Imprimem a existência jurídica dos direitos. Assecuratórias (GARANTIAS): Meios de fazer valer o bem ou vantagem, de protegê-lo; Exs.: Art. 5°. VII- e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; Art. 5°. X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Art. 5°.XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Art. 5°VII - e assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; Eficácia dos Direitos fundamentais: Art. 5° 1°As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata; “São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição ou mesmo constem de simples declaração solenemente estabelecida pelo poder Constituinte. São direitos que nascem e se fundamentam, portanto, no princípio da soberania popular”. Eficácia limitada? José Afonso da Silva, afirma que elas possuem uma eficácia limitada. Como se aplica normas constitucionais de eficácia limitada? Eficácia irradiante: Núcleo axiológico irradiam todo o ordenamento jurídico - norma processual e norma fundamental, muito mais importante, deve-se dar mais importância a ela, pois o direito fundamental irradia-se para todo o ordenamento jurídico. Eficácia vertical e horizontal: Vertical: Relação entre Estado e indivíduo: Aplicação do direito fundamental; Relação de um indivíduo com outro: Será que os direitos fundamentai tem a mesma eficácia nas relações particulares? Relações particulares pode-se restringir direitos fundamentais? • Revista intima na fábrica: STF, disse que não se pode restringir o direito fundamental; • Funcionários franceses e brasileiros, avião, estavam ganhando mais: Não se pode restringir, o direito da igualdade. Características dos Direitos fundamentais: Historicidade: Os direitos fundamentais decorrem de uma construção histórica, são históricos como qualquer direito. “Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles aparecem com a revolução burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos.” Universalidade: Aplicam-se a todos, sem discriminação; Existem grupos diferentes de titulares fundamentais – como apenas para trabalhadores, apenas para gestantes, apenas para professores etc. Relatividade (dois motivos): Nenhum direito é absoluto, são relativos, porque eles colidem. Não se pode invocar direitos fundamentais para fazer ou deixar de fazer obrigações previstas em leis; • Caso concreto, como o direito se relaciona com os demais; Concorrentes: Exercer dois ou mais direitos fundamentais de forma simultânea, de forma que eles concorrem, sem um anular o outro. • Suportam a colocação em conjunto; Inalienáveis: Não se pode alienar (vender). “São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimônial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis”. Imprescritíveis: Eles não deixam de existir, pelo fato e não se usar ele; “vale dizer que, nunca deixam de ser exigíveis. Pois a prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial não a exigibilidade de direitos personalíssimos [...]” • O prazo é prescritível, mas o direito não; Irrenunciáveis: Não podem ser renunciados, abandonados, podem até não serem exercidos, mas jamais renunciados. • Pode-se diminuir o alcance do direito desde que seja para atender um outro direito; Neoconstitucionalismo: Relativação dos Direitos fundamentais: Robert Alexy Teoria hermenêutica e de aplicação do direito; Correção: determinada questão é aceita de forma democrática, quando mais aceita pela população, mas eficácia terá. Os direitos fundamentais são aqueles que foram construídos de forma discursiva, que as pessoas possam aceitar, corrigir, em que todos os membros em democracia aceitam. Problema da aplicação: Momento legislativo: Poder constituinte, cria-se um catálogo harmônico de direitos fundamentais, de maneira irrestrita; Momento da aplicação: satisfazer um direito fundamental, significa em diminuir outro, afastar outro. • Direitos fundamentais têm paradoxos, pois no momento de aplicação são aplicados de forma não democráticas, o tribunal não é obrigado que eles sejam democráticos. Procedimentalismo: Não se confunde proporcionalidade com razoabilidade; A regra da razoabilidade sugere que os atos estatais devem ser racionais. Já o “princípio” da proporcionalidade possui, regras, análises. Possui uma estrutura e forma de aplicação muito diferente da razoabilidade. Direito fundamental 1 de interesse coletivo que implica na restrição de outro direito fundamental: 1. Adequação: O meio cuja utilização a realização de um objetivo é promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado, isto quer dizer que só será inadequado, se o meio não contribuir em nada. É Adequado esta medida para restringir direitos fundamentais em vista de outro?, Ex 1.ENERGIA ELÉTRICA: Impõe cortes de luz, as pessoas que consumirem mais do que o estipulado. É um meio adequado? Sim, pois pressiona os consumidores a economizarem energia elétrica. Ex. 2. BOTIJÃO DE GÁS: exigia que o gás fosse pesado na frene do consumidor para se averiguar se não havia nenhuma desproporcionalidade. Se houvesse o consumidor seria ressarcido. É um meio adequado? Segundo o IMETRO, não, pois a balança utilizada para este tipo de serviço é extremamente sensível, desgastando-se facilmente. E o consumidor não poderia adquirir em local distante ao veículo. No entanto, nenhuma desses argumentos é suficiente para decretar inadequação, pois se a balançaé sensível, basta que o Poder público controle. E o fato de a pessoa precisar estar perto do veículo que vende gás, não afetaria em nada a eficácia. 2. Necessidade: Seria necessária a restrição do direito? Ex. 1 ENERGIA ELÉTRICA: é necessário procurar quais direitos seriam restritos e outros meios que atingiriam o mesmo objetivo, mas causariam menos dano aos direitos, ou seja, ao direito da população de receber energia elétrica. A ameaça a suspensão de energia elétrica restringe os direitos: • Acesso a um serviço público; • Igualdade: Segundo o projeto, uma pessoa que, por exemplo no mês anterior consumiu 150 kWh, não poderia ultrapassar 100kWh, e outra pessoa que consumiu 250 kWh, não poderia ultrapassar 200kWh, sendo assim injusto, desigual. • Direito a vida digna; Portanto, há uma outra medida alternativa que afete menos os direitos das pessoas? ✔ Essa é uma medida desnecessária, pois fere direitos dos cidadãos enquanto a outras alternativas; Ex.: 2. BOTIJÃO DE GÁS: • Restrição à liberdade de inciativa: investir muitos recursos tecnológicos, levando algumas empresas a “ruína econômica”; Medida proposta: • O controle de peso por amostragem, realizado pelo Poder Público, deste modo os consumidores seriam protegidos, assim como também os empresários A argumentação de que feriria a liberdade de iniciativa não é suficiente para considerar desnecessária a lei, do mesmo modo que, seria mais seguro a pesagem na presença do consumidor do que por amostra. 3. Proporcionalidade: O ganho será proporcional com a privação do direito? “Para que a medida seja considerada desproporcional basta que a adoção da medida não tenha peso suficiente para justificar a justificação ao direito fundamental atingido”. Ex.: 1. ENERGIA ELÉTRICA: Se ela é adequada, mas comprovou-se que não é necessária, a discussão sobre proporcionalidade não precisa ser discutida. Ex. 2. BOTIJÃO DE GÁS: A proporção ao consumidor justificaria a pequena liberdade de iniciativa? Parece que a proteção ao consumidor tem um peso maior do que a privação a liberdade. Qual o problema que ele identifica? Qual a solução? Peter Häberle: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Para ele, todo aquele que vive a Constituição é um legítimo intérprete dela. Portanto toda a sociedade, todos os órgãos e funções estatais atuam como pré-interpretes. A interpretação, então, não fica somente aos órgãos estatais, ela expande-se para toda a sociedade, tornando-se impensável ausência dela. Porém, a “última” palavra pertencerá sempre a jurisdição constitucional. Häberle denunciou que, durante muito tempo a sociedade interpretativa esteve fechada, não condizendo com a pluralidade, tão pouco com a democracia.
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