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Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 90 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 90 AULA 13 Olá pessoal! O tema da aula de hoje é Intervenção do Estado na propriedade privada. Estudaremos os seguintes assuntos: SUMÁRIO Intervenção do Estado na propriedade privada ............................................................................................ 3 Modalidades de intervenção ..................................................................................................................................... 6 Servidão administrativa ............................................................................................................................................. 7 Requisição administrativa ...................................................................................................................................... 12 Ocupação temporária ............................................................................................................................................... 16 Limitações administrativas .................................................................................................................................... 18 Tombamento ................................................................................................................................................................ 19 Desapropriação ............................................................................................................................................................. 34 Bens desapropriáveis ............................................................................................................................................... 36 Procedimento .............................................................................................................................................................. 38 Indenização .................................................................................................................................................................. 43 Imissão provisória na posse .................................................................................................................................. 45 Destino dos bens desapropriados ....................................................................................................................... 45 Desapropriação sancionatória .............................................................................................................................. 45 Desapropriação indireta ......................................................................................................................................... 48 Direito de extensão ................................................................................................................................................... 50 Tredestinação .............................................................................................................................................................. 50 Retrocessão .................................................................................................................................................................. 51 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 75 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................... 75 Gabarito ............................................................................................................................................................................. 89 Os temas desta aula estão entre os mais cobrados nas provas de Direito Administrativo da OAB. Portanto, bastante atenção, especialmente na parte sobre desapropriação. Para complementar o estudo, sugiro a leitura do Decreto-Lei 3.365/1941, que dispõe sobre desapropriação. Outro tópico importante da aula é o que aborda o tombamento. Vamos lá?! Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 90 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA Nesta aula estudaremos as principais modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada. 0DV�� SURIHVVRU�� FRPR� DVVLP� ³LQWHUYHQomR´� GR� (VWDGR"� 2� GLUHLWR� GH� propriedade não é absoluto? Pois bem, vamos por partes. De fato, à época dos Estados liberais (séculos XVIII e XIX), o direito de propriedade era considerado absoluto. Naquela época, da mesma forma que se pregava a ausência do Estado na economia, também não se admitia a interferência estatal na propriedade privada. Porém, no século XX, esse entendimento começou a mudar. Passou- se a considerar que o papel do Estado seria o de prover a sociedade com o mínimo de conforto material, prestando-lhe serviços essenciais. Era o período do Estado do bem-estar social. A partir de então, deixou-se de dar tanta importância aos direitos de cada indivíduo para conferir maior proteção aos interesses coletivos, de toda a sociedade. Por conseguinte, passou-se a admitir que alguns direitos individuais, dentre eles o direito de propriedade, pudessem ser mitigados ou restringidos em prol do interesse da coletividade. Na Constituição Federal, o direito de propriedade é reconhecido no art. 5º, XII: ³é JDUDQWLGR� R� GLUHLWR� GH� SURSULHGDGH´. O dispositivo indica que esse direito não poderá ser suprimido do nosso ordenamento jurídico, mas, por outro lado, não impede que ele seja condicionado e limitado. Em outras palavras, a propriedade não é mais um direito absoluto, como ocorria na época medieval. Com efeito, já no inciso seguinte do art. 5º, o texto constitucional dispõe: ³D� SURSULHGDGH� DWHQGHUi� D� VXD� IXQomR� VRFLDO´. Ou seja, hoje, o direito de propriedade só se justifica para atender a função social, vale dizer, para proporcionar o bem-estar da coletividade em geral, e não apenas do indivíduo que detém a posse do bem. Se a propriedade não está atendendo a sua função social, o Estado deve intervir para amoldá- la a essa qualificação, estabelecendo obrigações, limitações ou mesmo se apropriando do bem, tudo com o intuito de impedir o uso egoístico e antissocial da propriedade1. 1 Carvalho Filho (2014, p. 791). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 90 Como se nota, dois princípios fundamentais sustentam a possibilidade de o Estado intervir na propriedade privada: a supremacia do interesse público sobre o dos particulares e a função social da propriedade. No que tange à supremacia do interesse público, o Estado, quando intervém na propriedade de um particular, age de forma vertical, ou seja, cria imposiçõesque de alguma forma restringem ou até mesmo impedem o uso da propriedade pelo seu dono. E faz isso exatamente pela posição de supremacia que ostenta relativamente aos interesses privados, com o intuito de defender o interesse público. Em relação à função social, trata-se, na verdade, de um conceito jurídico indeterminado. A Constituição, contudo, procurou dar-lhe alguma objetividade em certas passagens. No capítulo destinado à política urbana, diz a Constituição: ³A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor´ (art. 182, §2º). Portanto, no que tange à propriedade urbana, o paradigma para a expressão da sua função social é o plano diretor do Município. Por exemplo, o indivíduo adquire de um particular um terreno à beira lago cuja destinação, no plano diretor do Município, é ser um espaço para o lazer da população em geral, só que o novo proprietário coloca uma cerca ao redor do terreno e resolve construir uma casa para sua própria moradia. Nessa situação, a propriedade não está cumprindo sua função social, mas apenas satisfazendo o interesse de seu proprietário, o que autoriza a intervenção do Município. De fato, em caso de descumprimento do plano diretor, a Constituição confere poderes interventivos ao Município, os quais podem culminar na desapropriação do bem (art. 182, §4º2), conforme veremos adiante. Quanto à propriedade rural, a Constituição estabelece requisitos mínimos para que se considere atendida a sua função social. Segundo o art. 186, a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: 2 § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 90 Aproveitamento racional e adequado; Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; Observância das disposições que regulam as relações de trabalho; Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Ademais, a CF considera que, automaticamente, há o cumprimento da função social na pequena e média propriedade rural, bem como na propriedade produtiva (art. 1853). Caso a propriedade rural não cumpra a sua função social, a Constituição autoriza a União a promover a respectiva desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária (art. 184, caput4), como também veremos na sequência da aula. Ao condicionar o direito à propriedade ao atendimento da sua função social, o texto constitucional, de um lado, assegura o direito do proprietário, tornando inatacável sua propriedade caso ela esteja cumprindo aquela função (o Estado tem o dever jurídico de respeitá-la nessas condições), e, de outro, impõe ao proprietário o dever jurídico de mantê-la ajustada à exigência constitucional, garantindo ao Estado (abrangendo, aqui, todos os entes da Federação) o poder de intervenção na propriedade que estiver em débito com a função social. Na mesma linha, o Código Civil dispõe que o proprietário tem a faculdade de ³usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do SRGHU�GH�TXHP�TXHU�TXH�LQMXVWDPHQWH�D�SRVVXD�RX�GHWHQKD´ (art. 1.228). Mas em seguida, faz a seguinte ressalva, condizente com o caráter social da propriedade: ³R� GLUHLWR� GH� SURSULHGDGH� GHYH� VHU� H[HUFLGR� HP� consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar H� GDV� iJXDV´ (art. 1.228, §1º). Por fim, o Código admite a perda da 3 Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva. Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social. 4 Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 90 propriedade por desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, bem como sua privação temporária na hipótese de requisição, em caso de perigo público iminente (art. 1.228, §3º). Essas disposições do Código Civil reforçam o sentido social da propriedade. Se o proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de suprimi-la. Resumindo essas noções, Carvalho Filho conceitua intervenção do Estado na propriedade privada da seguinte forma: Intervenção do Estado na propriedade privada: toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustar a propriedade aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada. Mas, como se dá a intervenção do Estado na propriedade privada? É somente por meio da desapropriação ou existem outras formas? É o que veremos em seguida. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO Carvalho Filho ensina que existem duas formas básicas de intervenção do Estado na propriedade, a saber:  Intervenção restritiva  Intervenção supressiva A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de seu dono. São modalidades de intervenção restritiva: servidão administrativa, requisição, ocupação temporária, limitações administrativas e tombamento. A intervenção supressiva, por sua vez, é aquela em que o Estado, valendo-se da supremacia que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. Em outras palavras, o dono efetivamente perde a sua propriedade em favor do Estado. A única modalidade de intervenção supressiva é a desapropriação. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 90 pode o Estado fazê-lo em relação aos bens da União. Por outro lado (desde que haja autorização legislativa), a União pode instituir servidão em relação a bens estaduais e municipais, e o Estado em relação a bensmunicipais. 1D� YHUGDGH�� HVVD� UHJUD� GH� ³KLHUDUTXLD´� HQWUH� RV� HQWHV� federados vale para todas as modalidades de intervenção que podem incidir sobre bens públicos. As servidões administrativas podem ser instituídas por meio de acordo administrativo ou por sentença judicial. Por essa razão, diz-se que, na servidão administrativa, não há autoexecutoriedade. Pelo acordo administrativo, o Poder Público e o particular proprietário do imóvel celebram um acordo formal permitindo que o Estado utilize a propriedade para determinada finalidade de interesse público. Esse acordo deve ser sempre precedido da declaração de necessidade pública de instituir a servidão por parte do Estado. Essa declaração é feita por meio de decreto do Chefe do Executivo. Quando não há acordo entre as partes, a servidão pode ser instituída por sentença judicial. O mais comum é o Poder Público entrar com ação contra o proprietário. Mas também pode ocorrer o contrário, ou seja, o proprietário entrar com ação contra o Poder Público caso, por exemplo, o Estado passe a usar sua propriedade sem a instituição formal da servidão e, consequentemente, sem lhe pagar a devida indenização. Por falar em indenização, ela só é devida para ressarcir os danos ou prejuízos causados pelo Poder Público durante o uso. Afinal, não há transferência de propriedade. Portanto, se o Poder Público não provocar nenhum dano ou prejuízo ao imóvel, o proprietário não fará jus a qualquer indenização. Por outro lado, se houver prejuízo, o proprietário deverá ser indenizado em montante equivalente ao prejuízo. E o ônus da prova é do proprietário, ou seja, é ele quem deve demonstrar que o Poder Público danificou seu imóvel e, por isso, lhe deve a indenização. O prazo de prescrição para o particular pleitear indenização no caso de servidão administrativa é de cinco anos, contados da efetiva restrição imposta pelo Poder Público (Decreto-lei 3.365/1941, art. 10, parágrafo único). Sendo a servidão administrativa um direito real em favor do Poder Público sobre a propriedade alheia, cabe inscrevê-la no Registro de Imóveis para produzir efeitos erga omnes, ou seja, para assegurar o conhecimento do fato por terceiros interessados. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 90 3. (FGV ± OAB 2013) A fim de permitir o escoamento da produção até uma refinaria, uma empresa pública federal, que explora a prospecção de petróleo em um campo terrestre, inicia a construção de um oleoduto. O único caminho possível para essa construção atravessa a propriedade rural de Josenildo que, em razão do oleoduto, teve que diminuir o espaço de plantio de mamão e, com isso, viu sua renda mensal cair pela metade. Assinale a afirmativa que indica a instrução correta que um advogado deve passar a Josenildo. a) Não há óbice à constituição da servidão administrativa no caso, mas cabe indenização pelos danos decorrentes dessa forma de intervenção na propriedade. b) A servidão administrativa é ilegal e Josenildo pode desconstituí-la, pois o instituto só tem aplicação em relação aos bens públicos. c) A servidão administrativa é ilegal, pois o nosso ordenamento veda a intervenção do Estado sobre propriedades produtivas. d) Não há óbice à constituição da servidão administrativa e não há de se falar em qualquer indenização. Comentários: O caso ilustra uma situação típica de instituição de servidão administrativa, que é a modalidade de intervenção utilizada quando o Estado precisa utilizar a propriedade do particular para executar obras ou prestar serviços de interesse coletivo. A servidão administrativa pode gerar o direito de indenização ao proprietário, desde que provoque danos. No caso, a renda mensal de Josenildo caiu pela metade em razão da servidão, ou seja, a intervenção causou danos ao proprietário, de modo que a indenização é devida. Detalhe é que a indenização deve ser prévia; sendo assim, antes de instituir a servidão, o Poder Público deveria estimar o valor da perda de renda de Josenildo em decorrência da intervenção e, com base nisso, pagar-lhe uma indenização prévia. O ônus da prova, no caso, é do proprietário, ou seja, é Josenildo quem deve pleitear a indenização, bastando, para tanto, demonstrar TXH�D�VHUYLGmR�LUi�OKH�FDXVDU�SUHMXt]R��'R�H[SRVWR��p�FRUUHWR�DILUPDU�TXH�³QmR� há óbice à constituição da servidão administrativa no caso, mas cabe indenização pelos danos decorrentes dessa forma de intervenção na SURSULHGDGH´��DOWHUQDWLYD�³D´�� 1DV�RSo}HV�³E´�H�³F´��D�VHUYLGmR�DGPLQLVWUDWLYD�p� legal, e o instituto tem aplicação em relação aos bens públicos e privados; aliás, é mais comum que a servidão incida sobre bens privados�� -i� QD� DOWHUQDWLYD� ³G´�� R� HUUR� p� TXH� D� indenização é devida caso a servidão provoque danos ao proprietário. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³D´ Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 90 REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA Requisição administrativa é a utilização coativa de bens e serviços particulares pelo Estado em situação de perigo público iminente, com indenização posterior, se houver dano. A expressão-FKDYH� SDUD� D� UHTXLVLomR�� SRUWDQWR�� p� ³SHULJR� S~EOLFR� LPLQHQWH´, que é aquele perigo que não apenas coloca em risco a coletividade, mas que também está prestes a acontecer. Na Constituição Federal, o instituto está previsto em seu art. 5º, XXV: XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; A requisição administrativa pode ser militar ou civil. A requisição militar objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da soberania nacional, diante de conflito armado, comoção interna etc.; a requisição civil, por sua vez, visa a evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade, diante de inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade, epidemias, catástrofes etc5. A requisição pode incidir sobre bens móveis e imóveis, assim como sobre serviços particulares. Numa situação de iminente calamidade pública, por exemplo, a Administração poderá requisitar o uso de imóvel particular ou dos equipamentos e dos serviços médicos de um hospital privado. Outros exemplos seriam a utilização de veículo particular pela Polícia para a perseguição de criminosos ou o uso de uma escada particular pelos Bombeiros para combater incêndio. Diante da situação de perigo iminente, a requisição poderá ser decretada de imediato, sem a necessidade de prévia autorização judicial. Trata-se, portanto, de um ato autoexecutório. A única condição é a existência do perigo público iminente e a observância das formalidades legais quanto à competência para a prática do ato e ao procedimento adequado. A Constituição Federal estabelece que compete privativamente à União legislar sobre requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (art. 22, III). Tal competência, porém, é apenas legislativa, ou seja, para editar leis sobre o assunto. De fato, 5 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 1027). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 90 6. (Cespe ± TCE/ES 2013) Considere que um imóvel particular localizado em área de grande circulação seja objeto de requisição pela prefeitura para o atendimento de necessidades coletivas urgentes etransitórias. Nessa situação, a) ocorrerá utilização coativa por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante. b) o imóvel será destinado, após o atendimento à necessidade imediata, para uso beneficente de acordo com o interesse público. c) a utilização se dará de forma gratuita, sem indenização ao proprietário, em caso de atendimento a calamidade pública. d) o bem será alienado para a administração pública, que pagará o equivalente ao valor venal do imóvel. e) o proprietário poderá recusar a requisição. Comentários: A questão trata das características da requisição administrativa, que é a utilização transitória de bens ou serviços particulares pelo Poder Público em caso de perigo iminente. Vamos analisar cada assertiva. a) CERTA. A requisição administrativa caracteriza-se por ser procedimento unilateral e autoexecutório. Dessa forma, diante da situação de perigo iminente, a requisição poderá ser decretada de imediato, sem a necessidade de prévia autorização judicial. b) ERRADA. A requisição é transitória, vale dizer, extingue-se tão logo desapareça a situação de perigo. Ressalte-se que, com sua extinção, o bem ou serviço retorna para o domínio total do particular; o item, portanto, erra ao afirmar que Poder Público poderá destinar o imóvel para uso beneficente. c) ERRADA. Di Pietro ensina que a requisição, em regra, é onerosa. De fato, o proprietário terá direito à indenização se houver dano decorrente do uso de seu bem ou serviço pelo Poder Público. d) ERRADA. Como afirmado anteriormente, a requisição é transitória, e não há transferência de propriedade para o Estado. e) ERRADA. A requisição constitui ato autoexecutório, e, portanto, independe do consentimento do proprietário. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³D´ Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 90 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA Ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. É o caso, por exemplo, de quando a Administração, em obras de estradas, usa terreno particular como local para guardar máquinas e equipamentos ou para montagem de barracas de operários. Ocorre também quando o Poder Público usa escolas, clubes e outros estabelecimentos privados como locais de votação nas eleições ou como postos de vacinação nas campanhas públicas. Detalhe é que a ocupação temporária só incide sobre bem imóvel. A instituição da ocupação temporária é ato autoexecutório, ou seja, não depende de prévia autorização do Poder Judiciário. Já a sua extinção dá-se com a conclusão da obra ou serviço pelo Poder Público, ou seja, com o fim da necessidade que lhe deu causa. Na ocupação temporária, assim como na servidão e na requisição, a indenização também é condicionada à ocorrência de prejuízo ao proprietário, ou seja, em princípio não haverá indenização alguma; esta só será devida se o uso do bem particular acarretar prejuízo ao seu proprietário7. Ocorre em cinco anos a prescrição para que o proprietário postule indenização pelos prejuízos decorrentes da ocupação temporária. 7 Há casos em que a ocupação temporária incide sobre terrenos vizinhos a obras públicas vinculadas ao processo de desapropriação. Nestes casos, a ocupação temporária será sempre indenizada, independentemente de dano. É o que dispõe o art. 36 do Decreto 3.365/1941, que trata da desapropriação por utilidade pública: Dz2��� �ǡ���ǡ�ǡ�� �×ǡ�� � � ǡ����� ��� dz. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 90 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS Limitações administrativas são determinações de caráter geral, previstas em lei ou em ato normativo, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações de fazer �REULJDo}HV� ³SRVLWLYDV´��� RX� REULJDo}HV� GH� GHL[DU� GH� ID]HU� DOJXPD� FRLVD� �REULJDo}HV� ³QHJDWLYDV´�� RX� GH� ³QmR� ID]HU´� RX� GH� ³SHUPLWLU´��� FRP� D� finalidade de assegurar que a propriedade atenda sua função social. No caso das limitações administrativas, o Poder Público não pretende realizar qualquer obra ou serviço público. Pretende, ao contrário, condicionar as propriedades à função social que delas é exigida, ainda que contrariando o interesse individual dos respectivos proprietários. São exemplos de limitações administrativas: a obrigação de observar o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos; a proibição de desmatamento de parte da área de floresta em propriedade rural; proibição de construir além de determinado número de pavimentos; a obrigatoriedade de permitir vistorias em elevadores de edifícios ou o ingresso de agentes para fins de vigilância sanitária etc. Como se nota, as limitações administrativas possuem fundamento no poder de polícia do Estado. As limitações administrativas podem incidir tanto sobre bens imóveis como sobre quaisquer outros bens e atividades particulares. Devem ser sempre gerais, dirigidas a propriedades indeterminadas, e jamais a algum particular específico. Geralmente, têm origem em leis e atos normativos de natureza urbanista. Sendo imposições de caráter geral, dirigida a pessoas indeterminadas, as limitações administrativas, de regra, não afetam diretamente o direito subjetivo de alguém, razão pela qual não dão ensejo à indenização em favor dos proprietários. Com efeito, os prejuízos eventualmente ocorridos não são individualizados, mas sim gerais, devendo ser suportados pelos prejudicados em favor da coletividade. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 90 O patrimônio cultural brasileiro é constituído por bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem (CF, art. 216): as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Pelo tombamento, o Poder Público protege bens que são considerados de valor histórico ou artístico, determinando a sua inscrição nos chamados Livros do Tombo. Como consequência dessa medida, o bem, ainda que pertencente a particular, passa a ser considerado bem de interesse público, sujeitando o seu titular a uma série de restrições. Ou seja, no tombamento, da mesma forma que nas demais modalidades de intervenção já estudadas, os bens não passam para a propriedade do Poder Público, mas apenas sofrem restrições e condicionamentos no seu uso. Geralmente, os bens tombados são imóveis que retratam a arquitetura de épocas passadas. Mas também é comum o tombamento de bairros ou até mesmo de cidades, quando retratam aspectos culturais da nossa História. O tombamento pode ainda recair sobre bens móveis, como documentos textuais e acervos de museus. Detalhe é que o tombamento também pode incidir sobre bens públicos, vale dizer, bens pertencentes às pessoas políticas(União, Estados, DF e Municípios). Não estão sujeitas ao tombamento as seguintes obras de origem estrangeira (Decreto-lei 25/1937, art. 3º): que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país; que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que façam carreira no país; que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos; Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 90 que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais: que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos. Ressalte-se que os bens estrangeiros que não atendam a esses requisitos podem ser objeto de tombamento. A competência para legislar sobre a proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal ± os Municípios não estão incluídos (CF, art. 24, VII). Aos Municípios foi dada a atribuição de ³promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual´ (CF, art. 30, IX). Vale dizer, os Municípios não têm competência legislativa nessa matéria8, mas devem utilizar os instrumentos de proteção previstos na legislação federal e estadual. O tombamento pode ser voluntário ou compulsório. Ocorre o tombamento voluntário sempre que o processo for provocado pelo próprio proprietário ou sempre que este consentir com a proposta feita pelo Poder Público. Já o tombamento compulsório é feito por iniciativa do Poder Público, mesmo contra a vontade do proprietário. O tombamento pode, ainda, ser provisório ou definitivo. Será provisório enquanto está em curso o processo instaurado pela notificação do Poder Público, e definitivo quando, depois de concluído o processo, o Poder Público procede à inscrição do bem como tombado, nos respectivos registros oficiais. Para todos os efeitos, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo (exceto quanto ao registro nos livros oficiais, que somente é feito por ocasião do tombamento definitivo). Outra classificação do tombamento, quanto aos destinatários, considera o individual, que atinge um bem determinado, e o geral, que atinge todos os bens situados em um bairro ou cidade. O tombamento é promovido mediante ato administrativo do Poder Executivo. Tal ato deve ser sempre precedido de processo 8 Carvalho Filho ensina que a legislação federal e estadual poderá ser suplementada, no que couber, pela legislação municipal, por força do art. 30, II da CF. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 90 administrativo no qual se assegure ao proprietário o direito ao contraditório e à ampla defesa. Neste processo são obrigatórios9: O parecer do órgão técnico cultural (na esfera federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional ± IPHAN); A notificação ao proprietário, que poderá manifestar-se anuindo com o tombamento ou impugnando a intenção do Poder Público de decretá-lo; Decisão do Conselho Consultivo da pessoa incumbida do tombamento, após as manifestações dos técnicos e do proprietário. A decisão poderá ser pela anulação do processo, se houver ilegalidade, pela rejeição da proposta de tombamento ou pela homologação da proposta; Possibilidade de interposição de recurso pelo proprietário, contra o tombamento, a ser dirigido ao chefe do Poder Executivo. O tombamento produz diversos efeitos, especialmente sobre a alienação, as transformações, a conservação e a fiscalização do bem tombado. Os principais efeitos do tombamento são: É vedado ao proprietário, ou ao titular de eventual direito de uso, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado; O proprietário somente poderá reparar, pintar ou restaurar o bem após a devida autorização do Poder Público; O proprietário deverá conservar o bem tombado para mantê-lo dentro de suas características culturais; se não tiver para tanto, deverá comunicar sua necessidade ao órgão competente; Independentemente de solicitação do proprietário, pode o Poder Público, no caso de urgência, providenciar as obras de conservação; Os proprietários dos imóveis vizinhos não podem, sem a autorização do Poder Público, fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade do imóvel tombado, nem nele colocar anúncios ou cartazes; O tombamento do bem não impede o proprietário de gravá-lo por meio de penhor, anticrese ou hipoteca; No caso de leilão judicial do bem tombado, o Poder Público (União, Estado e Município, nesta ordem) tem direito de preferência. Por este último item, repare que não é vedada a alienação do bem particular tombado. Porém, se essa alienação for feita em leilão judicial (por exemplo, para executar uma dívida do proprietário), a União, o Estado e o Município onde se situe ± nesta ordem ± terão direito de preferência na arrematação, em igualdade de oferta (NCPC, art. 892, 9 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 1033-1034). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 90 11. (FGV ± OAB 2010) Acerca do tombamento, como uma das formas de o Estado intervir na propriedade privada, os proprietários passam a ter obrigações negativas que estão relacionadas nas alternativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a. (A) Os proprietários são obrigados a colocar os seus imóveis tombados à disposição da Administração Pública para que possam ser utilizados como repartições públicas, quando da necessidade imperiosa de utilização, a fim de suprir a prestação de serviços pelo Estado de forma eficiente. (B) Os proprietários são obrigados a suportar a fiscalização dos órgãos administrativos competentes. (C) Os proprietários não podem destruir, demolir ou mutilar o bem imóvel e somente poderão restaurá-lo, repará-lo ou pintá-lo após a obtenção de autorização especial do órgão administrativo competente. (D) Os proprietários não podem alienar os bens, ressalvada a possibilidade de transferência para uma entidade pública. Comentários: vamos analisar cada alternativa à luz do DL 25/1937: a) ERRADA. O tombamento é uma modalidade de intervenção restritiva, ou seja, o proprietário permanece na posse do bem, podendo dele usufruir, ainda que com algumas restrições e condicionamentos. Tais restrições e condicionamentos, todavia, não incluem colocar o imóvel à disposição da Administração Pública para que possam ser utilizados como repartições públicas. Tal forma de intervenção está mais para uma ocupação temporária ou uma requisição administrativa. No tombamento, ao contrário, a finalidade é proteger bens que possuem valor cultural, histórico, artístico, científico, turístico e paisagístico. b) CERTA, nos termos do art. 20 do aludido decreto-lei: Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-los sempre que fôr julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dôbro em caso de reincidência. c) CERTA, conforme o art. 17 da referida norma: Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas,demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado. d) ERRADA. Os proprietários podem sim alienar os bens tombados, não havendo limitação de transferência apenas a entidades públicas. A única limitação que existe, na verdade, é a obrigação de se dar direito de preferência ao Poder Público caso a alienação seja feita em leilão judicial. Mas se o Poder Público não desejar adquirir o bem, o particular poderá aliená-lo a outro particular. Por outro lado, os bens públicos tombados são inalienáveis, e só Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 90 poderão ser transferidas de um ente público a outro. Repare, contudo, que o item não faz qualquer referência à qualificação dos bens, não sendo possível presumir que ele se refere aos bens públicos. Enfim, como a DOWHUQDWLYD� ³G´� WDPEpP�HVWi�HUUDGD��DVVLP�FRPR�D�DOWHUQDWLYD�³D´��TXH�IRL�R�JDEDULWR�SUHOLPLQDU� da questão, a banca resolver anular o quesito. Gabarito: anulada 12. (FGV ± OAB 2011) Com relação à intervenção do Estado na propriedade, assinale a alternativa correta. (A) A requisição administrativa é uma forma de intervenção supressiva do Estado na propriedade que somente recai em bens imóveis, sendo o Estado obrigado a indenizar eventuais prejuízos, se houver dano. (B) A limitação administrativa é uma forma de intervenção restritiva do Estado na propriedade que consubstancia obrigações de caráter específico e individualizados a proprietários determinados, sem afetar o caráter absoluto do direito de propriedade. (C) A servidão administrativa é uma forma de intervenção restritiva do Estado na propriedade que afeta as faculdades de uso e gozo sobre o bem objeto da intervenção, em razão de um interesse público. (D) O tombamento é uma forma de intervenção do Estado na propriedade privada que possui como característica a conservação dos aspectos históricos, artísticos, paisagísticos e culturais dos bens imóveis, excepcionando-se os bens móveis. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. A requisição administrativa é uma forma de intervenção restritiva, e não supressiva. Ademais, a requisição pode incidir sobre bens móveis e imóveis, e não apenas sobre bens imóveis. De qualquer forma, é certo que o Estado é obrigado a indenizar eventuais prejuízos, se houver dano. b) ERRADA. De fato, a limitação administrativa é uma forma de intervenção restritiva do Estado na propriedade, mas ela consubstancia obrigações de caráter geral, direcionadas a proprietários indeterminados, jamais a algum particular específico. c) CERTA. Na verdade, o item apresenta uma definição abrangente de intervenção restritiva do Estado na propriedade, que se aplica a todas as modalidades, inclusive à servidão administrativa. d) ERRADA. De fato, o tombamento é uma forma de intervenção do Estado na propriedade privada que possui como característica a conservação dos aspectos históricos, artísticos, paisagísticos e culturais dos bens. O erro é que ele pode incidir tanto sobre bens móveis como imóveis. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³F´ Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 90 13. (FGV ± OAB 2012) O Município Y promove o tombamento de um antigo bonde, já desativado, pertencente a um colecionador particular. Nesse caso, a) o proprietário pode insurgirǦse contra o ato do tombamento, uma vez que se trata de um bem móvel. b) o proprietário fica impedido de alienar o bem, mas pode propor ação visando a compelir o Município a desapropriar o bem, mediante remuneração. c) o proprietário poderá alienar livremente o bem tombado, desde que o adquirente se comprometa a conserváǦlo, de conformidade com o ato de tombamento. d) o proprietário do bem, mesmo diante do tombamento promovido pelo Município, poderá graváǦlo com o penhor. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. O tombamento pode incidir sobre bens móveis ou imóveis. Portanto, esse não é motivo para o proprietário se insurgir contra o tombamento. b) ERRADA. O proprietário não fica impedido de alienar o bem tombado. A única restrição é que, caso a alienação se dê em leilão judicial, deve conceder direito de preferência ao Poder Público na aquisição (União, Estado e Município, nessa ordem). c) ERRADA. Sob a vigência do antigo CPC, o proprietário não poderia alienar livremente o bem tombado, pois deveria dar direito de preferência ao Poder Público na aquisição, em qualquer hipótese. Daí, portanto, o gabarito do item. Contudo, é importante atentar que, após a entrada em vigor do Novo CPC, o direito de preferência passou a ser obrigatório apenas se a alienação ocorrer em leilão judicial. Assim, caso a alienação ocorra extrajudicialmente, o direito de preferência não precisará ser assegurado. d) CERTA, nos termos do art. 22, §3º do DL 25/1937: § 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca. Ressalte-se que esse dispositivo foi expressamente revogado pelo Novo CPC. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³G´ 14. (ESAF ± PGFN 2007) Com relação aos bens públicos analise os itens a seguir: I. as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização. II. servidão de trânsito não-titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se não-aparente, não conferindo direito à Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 90 proteção possessória. III. uma das características das servidões públicas é a perpetuidade, entretanto, a coisa dominante também se extingue caso seja desafetada, não podendo extinguir- se pela afetação IV. em regra não cabe direito à indenização quando a servidão decorre diretamente da lei. V. o tombamento pode atingir bens de qualquer natureza: móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, públicos ou privados. Assinale a opção correta. a) Apenas os itens II e III estão incorretos. b) Apenas os itens I e II estão corretos. c) Apenas o item III está incorreto. d) Apenas o item I está correto. e) Todos os itens estão incorretos. Comentários: Vamos analisar cada assertiva: I) CORRETA. Trata-se da transcrição da Súmula 479 do STF: Súmula 479 ± STF: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização. II) INCORRETA. A resposta está na Súmula 415 do STF Súmula 415 ± STF: Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória. Em suma, servidão de trânsito é aquela que incide sobre uma área destinada a servir de passagem de um imóvel para outro. Segundo a jurisprudência do STF, a servidão de trânsito pode ser adquirida por usucapião, sobretudo se o usuário tiver realizado melhorias na passagem, como uma pavimentação. III) INCORRETA. De fato, uma das características das servidões é a perpetuidade, no sentido de que perduram enquanto subsiste a necessidade do Poder Público e a utilidade do imóvel objeto da servidão. Cessada esta ou aquela, extingue-se a servidão. Por outras palavras, conforme ensina Maria 6\OYLD�'L�3LHWUR��³VH�D�FRLVD�GRPLQDQWH�SHUGHU�D�VXD�IXQomR�S~EOLFD��D�VHUYLGmR�GHVDSDUHFH´�� ³&RLVD� GRPLQDQWH´�� QR� FDVR�� p� R� LPyYHO� VREUH� R� TXDO� LQFLde a VHUYLGmR�� $� DXWRUD� HQVLQD�� DLQGD�� TXH� D� VHUYLGmR� ³WDPEpP� VH� H[WLQJXH� VH� D� coisa dominante for desafetada ou for afetada a fim diverso para o qual não seja necessária a servidão´��([HPSOR��GH�DFRUGR�FRP�R�'HFUHWR-lei 3.437/1941, Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 90 incide servidão administrativa sobre as áreas em torno de fortificações militares (é proibido construir nessas áreas); se as instalações utilizadas como fortificações passam a ter fim diverso, ou seja, se forem desafetadas ou afetadas a fim diverso (ex: passam a ser utilizadas como um hospital), as servidões administrativas correspondentes cessarão. ,9�� &255(7$�� 6HJXQGR� 0DULD� 6\OYLD� 6L� 3LHWUR�� ³não cabe direito à indenização quando a servidão decorre diretamente da lei, porque o sacrifício é imposto a toda uma coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Somente haverá direito à indenização se um prédio sofrer prejuízo PDLRU��SRU�H[HPSOR��VH�WLYHU�GH�VHU�GHPROLGR´��3RU�RXWUR�ODGR��UHVVDOWH-se que, quando a servidão decorre de contrato ou de decisão judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, desde que a servidão tenha causado dano ao bem. 9��&255(7$��&RPR�REVHUYD�0DULD�6\OYLD�'L�3LHWUR��³R�WRPEDPHQWR�SRGH� atingir bens de qualquer natureza: móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, públicos ou privados´� *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³D´ 15. (ESAF ± DNIT 2013) A respeito do tombamento e considerando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, assinale a opção incorreta. a) Cabe ao proprietário a responsabilidade pela conservação e manutenção do bem tombado. b) É atribuição do Instituto de Patrimônio Histórico Nacional fiscalizar e proteger o patrimônio histórico e cultural no uso regular de seu poder de polícia. c) O Estado, em situação de emergência, somente tem obrigação de providenciar o início dos trabalhos necessários à conservação do bem tombado após a comunicação do proprietário. d) A ação civil pública pode ser intentada para proteger os bens de valor histórico. e) Na comprovação de incapacidade econômico-financeira do proprietário, compete ao Poder Público o encargo de conservar e reparar o bem tombado. Comentários: a) CERTA. A princípio, compete ao proprietário o dever de conservar o bem tombado para mantê-lo dentro de suas características culturais, salvo quando provada a ausência de condições financeiras. Mas, se não dispuser de recursos para proceder a obras de conservação e reparação, deve necessariamente comunicar o fato ao órgão que decretou o tombamento, o qual mandará executá-las a suas expensas. Independentemente dessa Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 90 comunicação, no entanto, o Estado, em caso de urgência, tem o poder de tomar a iniciativa de providenciar as obras de reparação. Vamos ver um julgado do STJ sobre o tema (AREsp 176140 / BA): PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. IMÓVEL TOMBADO. REPARAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES ECONÔMICO-FINANCEIRA DO PROPRIETÁRIO NÃO DEMONSTRADA. REVISÃO. SÚMULA 07/STJ. 1. A responsabilidade de reparar e conservar o imóvel tombado é, em princípio, do proprietário. Tal responsabilidade é elidida quando ficar demonstrado que o proprietário não dispõe de recurso para proceder à reparação. Precedentes. 2. O acórdão recorrido concluiu pela inexistência de comprovação da incapacidade econômico-financeira da ora agravante para a realização das obras emergenciais indicadas pelo Iphan, a fim de evitar o desabamento do imóvel após o incêndio ocorrido em 29/4/2003. 3. No caso, acolher-se a tese da recorrente acerca da sua incapacidade arcar com os custos econômico-financeiros de reparar o imóvel tombado em questão exige análise de fatos e provas. 4. Não cabe ao STJ, no recurso especial, rever a orientação adotada pelo aresto recorrido quando tal procedimento exige perquirir o conjunto fático-probatório dos autos. Inteligência da Súmula 07/STJ. 5. Agravo regimental não provido. b) CERTA. O IPHAN é uma autarquia federal competente para fiscalizar e proteger o patrimônio histórico e cultural. Para tanto, utiliza o poder de polícia. c) ERRADA. Como sobredito, em caso de urgência, poderá o Estado tomar a iniciativa de realizar a manutenção do bem, independentemente da comunicação do proprietário. É o que está previsto no art. 19, §3º do Decreto- lei 25/37: § 3º Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude êste artigo, por parte do proprietário. d) CERTA. Como fundamento, vamos trazer mais um julgado do STJ (REsp 1013008 MA): Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TOMBAMENTO. 1. É da responsabilidade do proprietário o dever de conservar o bem tombado para mantê-lo com as características culturais que o compõem desde a origem. 2. Na ausência de recursos para conservar o bem tombado, obriga-se o proprietário a comunicar ao órgão competente que decretou o tombamento para arcar com as despesas necessárias à sua conservação. 3. O Estado, em situação de emergência, mesmo sem comunicação do proprietário, tem a obrigação de providenciar o imediato início dos trabalhos necessários para a Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 90 conservação do bem tombado. 4. A ação civil pública pode ser intentada para proteger os bens de valor histórico. 5. Recurso especial conhecido, porém, não- provido. e) CERTA. Como consta na ementa do julgado acima ³QD� DXVrQFLD� GH� recursos para conservar o bem tombado, obriga-se o proprietário a comunicar ao órgão competente que decretou o tombamento para arcar com as despesas QHFHVViULDV�j�VXD�FRQVHUYDomR´. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³F´ 16. (ESAF ± DNIT 2013) Segundo o Decreto-Lei N. 25, de 30 de novembro de ������ ³FRQVWLWXL� R� SDWULP{QLR� KLVWyULFR� H� DUWtVWLFR� QDFLonal o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístLFR� �DUWLJR���´�� Entre as afirmativas abaixo, sobre o patrimônio histórico e artístico brasileiro e sobre o Decreto-Lei N. 25, 30/11/37, assinale a opção correta. a) Não são sujeitos a tombamento sítios naturais e as paisagens. b) Estão incluídas ao patrimônio histórico e artístico nacional as obras de origem estrangeira que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país. c) O tombamento de coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado se fará somente de forma voluntária. d) As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades. e) A coisa tombada não poderá sair do Brasil. Comentários: a) ERRADA. Segundo o Decreto-lei 25/37, os sítios naturais e as paisagens também estão sujeitos a tombamento: Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêssepúblico, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. § 1º Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei. § 2º Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 90 sido dotados pelo natureza ou agenciados pelo indústria humana. b) ERRADA. Tais obras estrangeiras estão excluídas do patrimônio histórico e artístico nacional, ou seja, não podem ser objeto de tombamento, nos termos do art. 3º do Decreto-lei 25/37: Art. 3º Exclúem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de orígem estrangeira: 1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país; 2) que adornem quaisquer veiculos pertecentes a emprêsas estrangeiras, que façam carreira no país; 3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código Civíl, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário; 4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos; 5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais: 6) que sejam importadas por emprêsas estrangeiras expressamente para adôrno dos respectivos estabelecimentos. c) ERRADA. O tombamento poderá ser feito de forma voluntária ou compulsória: Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessôa natural ou à pessôa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente. d) CERTA. Os bens públicos tombados são inalienáveis, mas podem ser transferidos de um para outro ente da Federação. É o que prevê o art. 11 do Decreto-lei 25/37: Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades. e) ERRADA. Nos termos do art. 14 do Decreto-lei 25/37, ³D�FRLVD�WRPEDGD� não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço GR�3DWULP{QLR�+LVWyULFR�H�$UWLVWLFR�1DFLRQDO´. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³G´ 17. (Cespe ± TJ/RR 2013) No que se refere ao tombamento, assinale a opção correta. a) A partir do tombamento, o bem torna-se inalienável. b) A partir do tombamento, o bem somente poderá ser alienado à União, se ela for a instituidora do gravame. c) O tombamento de bens de valor histórico ou artístico é de competência privativa Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 90 DESAPROPRIAÇÃO Desapropriação ou expropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública, de necessidade pública ou de interesse social, mediante o pagamento de prévia e justa indenização. Na Constituição Federal, a desapropriação está prevista no art. 5º, XXIV: XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Da leitura do dispositivo constitucional, ganham destaque os possíveis pressupostos da desapropriação:  Necessidade pública ou utilidade pública;  Interesse social. A necessidade pública ocorre quando há uma situação de emergência cuja solução requeira a transferência da propriedade do bem para o Poder Público. Por exemplo, numa calamidade pública, pode ser necessário desapropriar imóveis que estejam em situação de risco. Diversamente, na utilidade pública a transferência do bem é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não imprescindível. Ou seja, não há uma situação de emergência que imponha o ato expropriatório. Exemplo de utilidade pública seria a desapropriação de um imóvel para a construção de uma escola ou para a abertura de vias públicas. Por sua vez, o interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público. Em outras palavras, na desapropriação por interesse social, busca-se realçar a função social da propriedade, mediante a transferência do domínio do bem. Como exemplo, pode-se citar a desapropriação de terras rurais para fins de reforma agrária ou assento de colonos. Convém assinalar, desde logo, que os bens desapropriados por interesse social não se destinam à Administração, mas sim à coletividade ou a certos beneficiários que a lei credencia para recebe-los e utiliza-los Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 90 BENS DESAPROPRIÁVEIS Em regra, todos os bens poderão ser desapropriados, incluindo bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, públicos ou privados, até mesmo o espaço aéreo e o subsolo10. Com relação aos bens públicos, existem duas exigências (Decreto- lei 3.365/1941, art. 2º, §2º): Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados; Em qualquer caso, a desapropriação de bem público deve ser precedida de autorização legislativa, emanada do ente que a está promovendo, e não do que está sofrendo a desapropriação. $�SULPHLUD�H[LJrQFLD�LPSOLFD�GL]HU�TXH�D�HQWLGDGH�SROtWLFD�³PDLRU´�RX� ³FHQWUDO´��LVWR�p��D�TXH�UHSUHVHQWD�RV�LQWHUHVVHV�PDLV�DEUDQJHQWHV��TXDLV� sejam, nacional, regional e local, nesta ordem) pode desapropriar bens da HQWLGDGH�SROtWLFD�³PHQRU´�RX�³ORFDO´��TXH�UHSUHVHQWD�RV�LQWHUHVVHV�PHQRV� abrangentes), mas o inverso não é possível. Por exemplo, a União pode desapropriar um bem público estadual, mas o Estado não pode desapropriar um bem público federal, embora possa expropriar um bem público municipal, desde que se trate de um Município situado no seu território. Disso decorre que os bens públicos federais são inexpropriáveis e que os Estados não podem desapropriar os bens de outros Estados ou de Municípios situados em outros Estados, nem os Municípios podem desapropriar bens de outras entidades federativas. Essas regras também valem para os bens pertencentes às entidades da administração indireta vinculadas a cada um dos entes federados, inclusive no caso das entidades cujos bens se classificam formalmente como bens privados (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Assim, por exemplo, um Estado não pode desapropriar os bens de uma autarquia da União, mas pode desapropriar os bens de uma empresa pública vinculada a um Município situado em seu território. O art. 2º, §3º do Decreto-lei 3.365/1941 dispõe que é vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e 10 DL 3.365/1941, art. 2o, §1º ǣ��Dz�� ��espaçoaéreo ou do subsolo só se tornará necessária, ��� �������dzǤ Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 90 empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. Amparados nessa previsão legal, a doutrina e a jurisprudência construíram o entendimento de que um Município ou um Estado pode desapropriar bens de uma entidade da administração indireta vinculada à União, desde que haja prévia autorização do Presidente da República, concedida mediante decreto. Da mesma forma, um decreto estadual pode autorizar um Município situado no respectivo território a desapropriar bens de entidades administrativas vinculadas ao Estado. (P� UHJUD�� XP� HQWH� IHGHUDGR� ³PHQRU´� não pode desapropriar os bens de entidades da administração indireta vinculadas a um ente IHGHUDGR�³PDLRU´��salvo se houver autorização do FKHIH� GR� 3RGHU� ([HFXWLYR� GR� HQWH� ³PDLRU´�� mediante decreto. É importante anotar que, de maneira semelhante, os bens de uma pessoa privada (não integrante da Administração Pública) que seja delegatária de um serviço público de titularidade de um ente federado ³PDLRU´�não SRGHP�VHU�GHVDSURSULDGRV�SRU�XP�HQWH�³PHQRU´��Valvo se o HQWH�³PDLRU´�DXWRUL]DU�D�GHVDSURSULDomR��PHGLDQWH�GHFUHWR�� �2�GHWDOKH�p� que, nessa hipótese, a vedação só alcança os bens da delegatária efetivamente empregados na prestação do serviço público; dizendo de outra forma, o decreto de autorização não é necessário para a desapropriação de bens não empregados na prestação do serviço. Ainda com relação ao objeto da desapropriação, cabe assinalar que determinados tipos de bens não podem ser objeto de desapropriação, a exemplo da moeda corrente do País e dos chamados direitos personalíssimos, como a honra, a liberdade e a cidadania. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 90 PROCEDIMENTO A doutrina classifica a desapropriação como forma originária de aquisição de propriedade, porque não provém de nenhum título anterior, vale dizer, nasce de uma relação direta entre o expropriante e o bem expropriado, sem a intervenção de um terceiro. Por essa razão, o bem expropriado torna-se insuscetível de reinvindicação, ou seja, não pode ninguém aparecer reclamando a propriedade do bem. Disso decorre, inclusive, que a desapropriação pode prosseguir mesmo que a Administração não saiba quem seja o proprietário do bem; apenas no momento de levantar o valor da indenização é que o interessado deverá provar que é o proprietário. A desapropriação é efetivada mediante um procedimento administrativo que possui duas fases:  Fase declaratória  Fase executória Na fase declaratória, o Poder Público manifesta sua vontade na futura desapropriação, declarando a existência de utilidade pública, de necessidade pública ou de interesse social para fins de desapropriação. A declaração expropriatória pode ser feita pelo Poder Executivo, por meio de decreto do Presidente da República, do Governador ou do Prefeito (regra), ou pelo Poder Legislativo, mediante lei11. Quando ela é feita pelo Poder Legislativo, cabe ao Executivo tomar as medidas necessárias à efetivação da desapropriação. Detalhe é que a declaração, quando feita pelo Poder Executivo, independe de autorização legislativa, em regra. Esta somente é obrigatória quando a desapropriação recaia sobre bens públicos. O ato declaratório, seja lei ou decreto, deve indicar: (i) a descrição precisa do bem a ser desapropriado; (ii) a finalidade da desapropriação e a destinação específica a ser dada ao bem; (iii) o fundamento legal; (iv) os recursos orçamentários destinados ao atendimento da despesa com a indenização. A declaração de utilidade/necessidade pública ou de interesse social, por si só, já produz alguns efeitos, dentre os quais se destacam: 11 Há na doutrina quem defenda que a declaração expropriatória do Poder Legislativo não deve ser feita por meio de lei, e sim por decreto legislativo. A diferença fundamental é que, se o ato for um decreto legislativo, não precisa passar pelo crivo do Poder Executivo para fins de sanção ou veto. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 90 Fixar o estado em que se encontra o bem, isto é, indica suas condições e as benfeitorias existentes, para fins de determinar o valor da futura indenização; Conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, sendo possível o recurso à força policial no caso de resistência do proprietário; Dar início à contagem do prazo de caducidade da declaração. Como assinalado acima, o estado do bem no momento da declaração expropriatória é que será levado em consideração no cálculo da indenização. Mas isso não impede a realização de obras e benfeitorias no imóvel após a declaração. Todavia, na hipótese de realização de obras posteriores, a indenização somente cobrirá as benfeitorias necessárias, isto é, aquelas que têm a finalidade de conservar o imóvel para evitar a sua deterioração, a exemplo do reparo de infiltrações ou da substituição de sistemas elétricos danificados. Ademais, desde que autorizadas pelo Poder Público, também poderão ser indenizadas as benfeitorias úteis, isto é, aquelas que aumentam ou facilitam o uso do imóvel, como a construção de uma garagem ou a instalação de travas eletrônicas nas portas. Por outro lado, não são indenizáveis as benfeitorias voluptuárias, que têm a finalidade apenas de tornar o imóvel mais bonito e agradável, tais como obras de jardinagem e de decoração. Cumpre salientar que as benfeitorias, de qualquer espécie, existentes no imóvel antes da declaração, serão todas indenizadas, uma vez que a declaração deve recompor integralmente o patrimônio expropriado12. Quanto ao prazo de caducidade da declaração, em regra, é de cinco anos, contados da data da expedição do decreto. Significa que, se a fase executória da desapropriação não for efetivada nesse prazo, o decreto caducará, ou seja, perderá a eficácia, e somente após um ano o mesmo bem poderá ser objeto de nova declaração. Na hipótese de desapropriação por interesse social, o prazo de caducidade é de dois anos, também contado a partir da expedição do decreto. Após a fase declaratória, em que o Poder Público manifesta a intenção de desapropriar o bem, tem início a fase executória, a qual compreende os atos pelos quais o Poder Público efetivamente promove a desapropriação, ou seja, adota as medidas necessárias para transferir a propriedade do bem para o expropriante e para assegurar ao antigo proprietário a devida indenização. 12 Di Pietro (2009, p. 164). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 40 de 90 A competência para promover a desapropriação é tanto dos entes competentes para editar o ato declaratório (União, Estados, DF e Municípios) como também das entidades da administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) e das concessionárias e permissionárias de serviçospúblicos. Frise-se que, para as concessionárias e permissionárias de serviços públicos, a competência é condicionada, visto que só podem promover ação de desapropriação se estiverem expressamente autorizadas em lei ou contrato (Decreto-lei 3.365/1941, art. 3º). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 90 A fase executória poderá ser administrativa ou judicial. Será administrativa quando houver acordo entre as partes, expropriante e expropriado, em relação à necessidade de transferir o bem H� DR� YDORU� GD� LQGHQL]DomR� D� VHU� SDJD�� e� D� FKDPDGD� ³GHVDSURSULDomR� DPLJiYHO´�� +DYHQGR� DFRUGR� QD� Yia administrativa, o negócio será formalizado por meio de escritura pública ou por outro meio que a lei venha especificamente indicar, sendo desnecessária a fase judicial. Não havendo acordo, a fase executória será judicial (o que é mais comum). No caso, o Poder Público deverá propor uma ação judicial de desapropriação (o autor da ação deve necessariamente ser o Poder Público13), tendo como réu o proprietário do bem a ser expropriado. Iniciado o processo judicial, se as partes chegarem num acordo, a decisão judicial será apenas homologatória, valendo como título para transcrição no registro de imóveis. No processo judicial só podem ser discutidas questões relativas ao valor da indenização ou a vício processual. Não é possível discutir outras questões como, por exemplo, os motivos que levaram o Poder Público a declarar o bem como de utilidade pública ou de interesse social, ou ainda, se foi feita a correta identificação do proprietário, se houve algum desvio de finalidade etc.; a pessoa que queira discutir essas questões pode até leva-las ao Poder Judiciário, mas em uma ação autônoma, diferente da ação de desapropriação proposta pelo Poder Público. Detalhe interessante é que, antes de efetivada a transferência do bem, o Poder Público pode desistir da desapropriação, caso desapareçam as razões que a motivaram. A desistência pode ocorrer, inclusive, no curso da ação judicial. Na hipótese de desistência, o proprietário faz jus à indenização por todos os prejuízos causados pelo expropriante. 13 O autor da ação de desapropriação poderá ser a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, uma entidade da administração indireta ou um concessionário ou permissionário de serviço público, estes últimos quando autorizados em lei ou contrato. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 90 Quaisquer pessoas atingidas indiretamente pela desapropriação também farão jus à indenização, a ser reclamada em ação própria. É o caso, por exemplo, do locatário de imóvel desapropriado que tenha sido prejudicado pelo ato. Todavia, no caso de ônus reais eventualmente incidentes sobre o bem expropriado (ex: penhor, hipoteca, anticrese), o Poder Público não responde, porque tais direitos ficam sub-rogados no preço (Decreto-lei 3.365/1941, art. 31), ou seja, presume-se que a indenização devida ao proprietário substitui essas garantias. Sendo assim, uma vez depositado o valor indenizatório, são os próprios interessados que devem disputar suas respectivas parcelas de acordo com a natureza e a dimensão dos seus direitos14. A regra é a indenização ser paga em dinheiro, mas há casos previstos na Constituição em que o pagamento poderá ser efetuado de outras formas (³UHVVDOYDGRV�RV�FDVRV�SUHYLVWRV�QHVWD�&RQVWLWXLomR´), quais sejam: 9 Desapropriação de propriedades urbanas que descumprem o plano diretor do Município (CF, art. 182, §4º, III): a indenização será paga em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, ³FRP�SUD]R�GH�UHVJDWH�GH�DWp�GH]�DQRV��HP�SDUFHODV�DQXDLV��LJXDLV� H�VXFHVVLYDV��DVVHJXUDGRV�R�YDORU�UHDO�GD�LQGHQL]DomR�H�RV�MXURV�OHJDLV´; 9 Desapropriação de propriedades rurais para fins de reforma agrária (CF, art. 184): a indenização será paga em títulos da dívida agrária ³FRP� cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será GHILQLGD�HP�OHL´� 9 Desapropriação de terras em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas ilegais ou haja exploração de trabalho escravo (CF, art. 243): a desapropriação se consuma sem o pagamento de qualquer indenização (única hipótese de desapropriação sem indenização). Ressalte-se que, na hipótese de desapropriação rural para fins de reforma agrária (segundo item acima), as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro, ressalva que não consta na hipótese de desapropriação urbanística (primeiro item acima). Veremos 14 Carvalho Filho (2014, p. 880). O autor ensina que, no caso de hipoteca ou penhor, a desapropriação acarreta o vencimento antecipado da dívida. Dessa forma, caso, por exemplo, o imóvel expropriado estivesse hipotecado como garantia de um financiamento imobiliário, o proprietário, ao receber a indenização, teria que quitar a dívida ou constituir uma nova garantia. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 13 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 45 de 90 essas hipóteses de desapropriação com mais detalhes adiante, no tópico ³GHVDSURSULDomR�VDQFLRQDWyULD´. IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE A desapropriação, em regra, somente se completa depois de efetuado o pagamento da devida indenização; caso contrário, estaria sendo desatendido o mandamento constitucional que exige prévia indenização. Porém, desde que haja declaração de urgência pelo Poder Público e depósito prévio, é possível ocorrer a chamada imissão provisória na posse, isto é, o expropriante passa a ter a posse provisória do bem antes de finalizada a ação de desapropriação. A declaração de urgência pode ser feita pelo Poder Público na própria declaração expropriatória ou, depois, a qualquer momento, mesmo no curso do processo judicial. Detalhe é que o valor do depósito prévio para permitir a imissão provisória na posse será arbitrado pelo juiz segundo critérios estabelecidos em lei, ou seja, não se trata do valor definitivo da indenização, o qual somente será determinado ao final do procedimento de desapropriação, com a transferência do bem. Para compensar a diferença entre o valor do depósito prévio e o realmente devido ao final do processo, são pagos juros compensatórios15 ao expropriado. DESTINO DOS BENS DESAPROPRIADOS Como regra, os bens desapropriados passam a integrar o patrimônio das entidades que providenciaram a desapropriação e pagaram a respectiva indenização, abrangendo, portanto, as pessoas políticas (União, Estados, DF e Municípios), as entidades da administração indireta ou as concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Quando o bem expropriado for destinado a integrar o patrimônio público, dá-se o que a doutrina denomina integração definitiva. No entanto, pode ocorrer de os bens desapropriados serem transferidos a terceiros. Trata-se da chamada integração provisória, de que são exemplos: a desapropriação para fins de reforma agrária, pois 15 Segundo a Súmula 618 do STF, Dz� ǡ� direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao anodz. Na ADI 2.332/DF, o STF fixou o entendimento de que a base de cálculo dos juros compensatórios deve corresponder
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