Conceito de Constituição

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2.
CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO: CONCEPÇÕES
SOCIOLÓGICA, POLÍTICA E JURÍDICA
1. Definição de José Afonso da Silva
“Sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias”. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1999, p.40
1.1. Concepção sociológica
Ferdinand Lassale. Que é uma constituição? ou A essência da Constituição. Lumen Iuris. (1863)
À pergunta do autor, responderia um jurisconsulto: A constituição é a lei fundamental proclamada pela nação, na qual baseia-se a organização do direito público do país.
Essa resposta, porém, não satisfaz a exigência do autor, posto que se limita a descrever exteriormente como se formam as constituições e o que fazem, mas não explica o que é uma constituição.
O autor utiliza a seguinte questão como método para a sua investigação? Qual a diferença entre uma lei e uma constituição?
A constituição é uma lei fundamental. O fundamento é aquilo que faz as coisas serem como são por uma exigência da natureza.
Exemplo: os planetas movem-se de modo determinado, em razão de causas, de fundamentos exatos. Se esses não existissem, a trajetória dos planetas seria casual e poderia variar a todo o momento. Mas se esse movimento responde a um fundamento, se é resultado da força de atração do sol, isto é bastante para que o movimento dos planetas seja regido e governado de tal modo por esse fundamento que não possa ser de outro modo.
Será que existe em algum país alguma força ativa que possa influir de tal forma em todas as leis desse país que as obrigue a ser necessariamente o que são e como são, sem poderem ser de outro modo?
Os fatores reais do poder são essa força ativa que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, outra coisa senão o que elas são.
Situação hipotética: Um súbito incêndio destrói todas as leis escritas do país. Surge a necessidade de se elaborarem novas leis.
O legislador pode fazer o que quiser?
Mudar a forma de governo, destituindo a monarquia de todas as suas prerrogativas?
Não, pois, “um rei a quem obedecem o exército e os canhões é uma parte da Constituição.”
A Nobreza que conta com o apoio do Rei também não poderia ser destituída de seus privilégios.
Retornar ao feudalismo? A burguesia não toleraria...
Cultura coletiva e consciência social. Seria possível punir os pais de filhos que praticam crimes, como na China? Instituir trabalho escravo? Implantar o comunismo? Abolir a propriedade privada? Não.
Assim, diz Lassale, “A constituição escrita só terá valor se for baseada na constituição real”. A essência da constituição é a soma dos fatores reais que regem o poder.
Ver contraponto: Konrad Hesse. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor.
Konrad Hesse contrapõe-se à concepção de Lassale e busca demonstrar que o desfecho do conflito entre os fatores reais de poder e a constituição não necessariamente implica a derrota desta. Existem pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força normativa. Apenas caso esses pressupostos não sejam satisfeitos é que as questões jurídicas podem se converter em questões de poder.
Apesar de reconhecer o significado dos fatores históricos, políticos e sociais para a força normativa da constituição, Hesse enfatiza o aspecto da vontade de constituição. A constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se se fizerem presentes, na consciência geral – especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional – não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição.
Essa vontade de constituição baseia-se: 1) na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem inquebrantável; 2) na compreensão de que esta ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos; e 3) na consciência de que essa lei não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana.
1.2. Concepção política
Para Carl Schmitt há diferença entre constituição e lei constitucional. Aquela é decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política. Trata-se da decisão política fundamental. Tudo o mais, embora possa estar escrito na constituição, é apenas lei constitucional.
1.3. Concepção jurídica
Hans Kelsen considera a constituição norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamento sociológico, político ou filosófico. A constituição é a norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.
1.4. Constituição total
Em verdade, essas concepções pecam pela unilateralidade. É preciso considerar todos os aspectos acima indicados para se conhecer a conceito de constituição em profundidade.
Bibliografia:
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Sérgio Antonio Fabris Editor.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 
LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Ed. Lúmen Iuris.
SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Ed. Malheiros.