Desconsideração da personalidade juridica

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DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Vige no ordenamento jurídico pátrio o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. 
Isso significa dizer que o patrimônio das pessoas físicas que a integram - sócios, administradores, representantes legais - não pode ser atingido para a quitação de dívidas da pessoa jurídica devedora.
Referida exegese já estava prevista no Código Civil de 1916, que previa no art. 20 que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.
Contudo, em determinadas situações, é possível alcançar o patrimônio dos sócios. Trata-se da aplicação da denominada disregard doctrine, que existe como meio de estender aos sócios da empresa a responsabilidade patrimonial por dívidas da sociedade.
No ordenamento jurídico brasileiro, a desconsideração da personalidade jurídica não foi prevista pelo Código Civil de 1916. Porém, pouco tempo depois foi disciplinada pelo art. 10 do Decreto nº 3.708/19, que previa:
Art. 10. Os sócios gerentes ou que derem o nome á firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contrahidas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidaria e illimitadamente pelo excesso de mandato e pelos actos praticados com violação do contracto ou da lei.
Importante destacar que, antes da previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica das empresas no Código Civil, os tribunais pátrios vinham aplicando essa regra por força do dispositivo acima transcrito, conforme segue:
SOCIEDADE COMERCIAL. Responsabilidade dos sócios. Inexistência dos pressupostos. Admitida pela doutrina e pela lei a desconsideração da sociedade para atingir os bens dos sócios, a sua decretação somente pode ser deferida quando provados os seus pressupostos, o que não aconteceu no caso dos autos. Art. 10 do Dec. 3708/19. Recurso não conhecido.
(REsp 256.292/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2000, DJ 25/09/2000, p. 107)
No Código Tributário Nacional de 1966, a responsabilização dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado encontra fundamento no art. 135, que prevê responsabilidade pessoal pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Tal medida foi posteriormente prevista na legislação com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor em 1990, no art. 28.
Depois disso, outras leis passaram a prever a desconsideração da personalidade jurídica das empresas, tais como a Lei nº 8.884/94 - Lei Antitruste, que no art. 18 previa o seguinte:
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Posteriormente, a próxima lei a prever tal hipótese foi Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) que, como se verá a seguir, adotou a teoria menor da desconsideração.
Finalmente, com a revogação do Código Civil de 1916 e a entrada em vigor do Código Civil de 2002, houve previsão expressa no art. 50 a respeito da possibilidade de atingimento do patrimônio dos sócios no âmbito das relações travadas sob a égide do direito civil..
Em seguida, a Lei nº 12.529⁄2011 revogou a Lei nº 8.884/94 e, no art. 34, disciplinou a regra nos casos de infração à ordem econômica, em dispositivo semelhante ao revogado:
Art. 34.  A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. 
Parágrafo único.  A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 
Atualmente, portanto, todos esses ramos do direito e microssistemas prevêem formas de responsabilização das pessoas físicas administradoras de pessoas jurídicas em débito.
Nos próximos capítulos, será aprofundado o tema em relação a cada ramo do direito.
AS TEORIAS MAIOR E MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A desconsideração da personalidade jurídica obedece a regras distintas a depender do ramo do direito em que será aplicada.
O que se verifica é que as diferenças possuem razão de ser na proteção que se confere ao devedor ou ao bem jurídico protegido no caso concreto. Veja-se ensinamento de Rizzatto Nunes a respeito do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo[3]:
A intenção da lei é garantir o ressarcimento do consumidor, sempre. Veja-se que, pela redação do § 5º, basta o dado objetivo do fato da personalidade jurídica da pessoa jurídica ser obstáculo ao pleno exercício do direito do consumidor para que seja possível desconsiderar essa personalidade.
Assim é que a doutrina divide as diversas regras de desconsideração da personalidade jurídica em dois grandes grupos: o da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, e o da teoria menor.
A desconsideração da personalidade jurídica, segundo a teoria maior, exige requisitos mais dificultosos para sua aplicação. É necessário demonstrar a presença de elemento subjetivo - dolo, culpa ou fraude - do administrador ou, ainda, a existência de confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e a pessoa física. Sua aplicação é de fácil visualização no Código Civil e no Código Tributário Nacional. 
Assim dispõe o art. 50 do Código Civil:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
De acordo com a doutrina de Gustavo Tepedino [4]:
O art. 50 do Novo Código Civil foi redigido sob inspiração da teoria objetivista de COMPARATO. Mas sua redação contém um lastimável exagero: enquanto que outros sistemas jurídicos apenas desconsideraram a pessoa jurídica para alcançar os patrimônios dos sócios, quando há fraude, nosso Novo Código Civil parece atribuir ao juiz amplíssimos poderes, até para decretar a exclusão do sócio responsável, ou a dissolução da sociedade.
E, ainda, o art. 135 do Código Tributário Nacional:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Por outro lado, a aplicabilidade da teoria menor nos ramos do direito que a prevêem independe de qualquer demonstração do elemento subjetivo do sócio ou administrador. Basta, para a desconsideração da personalidade jurídica e atingimento dos bens particulares dos sócios, que a pessoa jurídica seja obstáculo para o adimplemento da dívida. É o que ocorre no âmbito do direito do consumidor e do direito ambiental.
A esse respeito é preciso citar o art. 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 
§ 1° (Vetado)
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e associedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
E, ainda, o art. 4º da Lei nº 9.605/98:
Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
Nesse trabalho, pretende-se enfatizar a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Código Tributário Nacional e do Código Civil, apontando suas diferenças e pontos convergentes.
“Direito Civil. Desconsideração da Personalidade Jurídica de Sociedade Limitada. 
Na hipótese em que tenha sido determinada a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade limitada modesta na qual as únicas sócias sejam mãe e filha, cada uma com metade das quotas sociais, é possível responsabilizar pelas dívidas dessa sociedade a sócia que, de acordo com o contrato social, não exerça funções de gerência ou administração. É certo que, a despeito da inexistência de qualquer restrição no art. 50 do CC/2002, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica apenas deve incidir sobre os bens dos administradores ou sócios que efetivamente contribuíram para a prática do abuso ou fraude na utilização da pessoa jurídica. Todavia, no caso de sociedade limitada modesta na qual as únicas sócias sejam mãe e filha, cada uma com metade das quotas sociais, a titularidade de quotas e a administração da sociedade se confundem, situação em que as deliberações sociais, na maior parte das vezes, ocorrem no dia a dia, sob a forma de decisões gerenciais. Nesse contexto, torna-se difícil apurar a responsabilidade por eventuais atos abusivos ou fraudulentos. Em hipóteses como essa, a previsão no contrato social de que as atividades de administração serão realizadas apenas por um dos sócios não é suficiente para afastar a responsabilidade dos demais. Seria necessária, para tanto, a comprovação de que um dos sócios estivera completamente distanciado da administração da sociedade. (STJ, REsp nº. 1.315.110/SE, Rel. Min Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).
“Direito Civil. Desconsideração da Personalidade Jurídica de Sociedade Limitada. Direito Empresarial e Processual Civil. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Extensão, no âmbito de procedimento incidental, nos efeitos na falência à sociedade do mesmo grupo. 
É possível, no âmbito de procedimento incidental, a extensão dos efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de utilização da personalidade jurídica da falida com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros, e desde que, demonstrada a existência de vínculo societário no âmbito do grupo econômico, seja oportunizado o contraditório à sociedade empresária a ser afetada. Nessa hipótese, a extensão dos efeitos da falência às sociedades integrantes do mesmo grupo da falida encontra respaldo na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, sendo admitida pela jurisprudência firmada no STJ.(STJ, AgRg no REsp nº. 1.229.579/MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 18/12/2012).
Hipóteses de cabimento
A desconsideração da personalidade jurídica ocorria sempre de forma incidental dentro dos processos de execução de título extrajudicial e do cumprimento de sentença – salvo quando, em raras hipóteses, era medida pleiteada em ação autônoma. 
Como a jurisprudência pacífica admitia a adoção dessa medida sem que fosse necessária a propositura de ação judicial própria, se restasse evidenciada a utilização da pessoa jurídica para acobertar fraude ou abuso de direito, a desconsideração impunha-se independentemente do ajuizamento de nova demanda. Existiam vozes que a admitiam inclusive sem a prévia citação dos supostos responsáveis (sócios, empresas coligadas ou integrantes do mesmo grupo econômico). Em alguns de seus julgados o próprio STJ considerou que, nos casos de cumprimento de sentença, a mera intimação do sócio já era suficiente para configurar oportunizada a ampla defesa e o contraditório. Vejamos o trecho de um dos acórdãos:
“Desconsideração da Personalidade Jurídica. Intimação do Sócio.
[...]
No entendimento da douta maioria, é suficiente a intimação do sócio da empresa, ocasião em que será oportunizada a sua defesa, ainda mais quando o processo encontra-se na fase de cumprimento de sentença, onde o recorrente fará jus à ampla defesa e ao contraditório, pois, poderá impugnar o pedido ou oferecer exceção de pré-executividade”. (STJ, REsp nº. 1.096.604/DF, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, julgado em 02/08/2012).
Entretanto, reafirmando o caráter excepcional da medida e possibilitando o verdadeiro exercício do contraditório, o CPC/2015 positivou novas regras para a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
De acordo com a redação do art. 134, o incidente é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução juntada em título extrajudicial. Logo, quem pretender a desconsideração não precisará aguardar a sentença ou acórdão para pleitear a medida. Prova disto é que o § 2º possibilita à parte requerer a desconsideração ainda na petição inicial, hipótese em que será desnecessária a instauração do incidente. 
Ressalte-se, ainda, que a medida também é aplicável no âmbito dos processos que tramitam perante os Juizados Especiais Cíveis, nos termos no atual art. 1.062. 
Apesar da ampliação do instituto, o novo CPC condicionou o deferimento da medida – pleiteada na petição inicial ou em caráter incidental – à prévia citação do sócio ou da pessoa jurídica (art. 134, § 2º, parte final, e art. 135). 
O que a nova legislação pretende é evitar a constrição judicial dos bens do sócio (ou da pessoa jurídica, na hipótese de desconsideração inversa) sem qualquer possibilidade de defesa.
6 Procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica
Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto no novo CPC.
O incidente deve ser requerido pela parte interessada ou pelo Ministério Público. Na petição (inicial, no caso de requerimento da parte; ou incidental, no caso de requerimento da parte ou do Ministério Público) o requerente deverá demonstrar o preenchimento dos requisitos legais para a desconsideração da personalidade. O ônus da prova é, portanto, de quem alega[8]. Nesse sentido, a redação reforça a ideia de que a desconsideração da personalidade jurídica não pode ser determinada sem uma dilação probatória mínima.
Quando for evidenciada estrutura meramente formal entre as sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico, também é possível que a parte ou o Ministério Público requeira a desconsideração para atingir o patrimônio destas sociedades e não apenas da pessoa jurídica ou do sócio que integra o processo[9]. 
Embora se reconheça a necessidade de, em certos casos, desvendar as pessoas dos sócios ou de outras pessoas que devam ser responsabilizadas pelo negócio jurídico, não se pode reputar legítimo o ato judicial que, extrapolando os limites da coisa julgada, determine a penhora de bens de terceiros, porquanto a responsabilização de pessoa que não participou do negócio jurídico constitui exceção[10]. Por esta razão é que o novo CPC determinou a citação prévia do sócio ou da pessoa jurídica após a instauração do incidente. Agora há regramento expresso para a manifestação e o requerimento de provas (art. 135), o que impossibilita a decretação da desconsideração sem observância ao contraditório. 
Se o requerimento se der na petição inicial, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para contestar o pedido principal e aquele referente à desconsideração. Por exemplo: A propõe demanda em face“B Ltda” para cobrar determinada quantia. Na petição inicial, A requer, ainda, a desconsideração da pessoa jurídica “B Ltda”. Ao despachar a inicial, o juiz determina a citação de “B Ltda” para, se quiser, contestar o crédito, bem como a citação do sócio de “B Ltda” para se manifestar sobre o pedido de desconsideração. Comose tratam deresponsabilidades com fundamentos distintos, a pessoa jurídica e o sócio serão necessariamente citados. 
Quando o requerimento se der de forma incidental, o sócio ou a pessoa jurídica (se for o caso de desconsideração inversa) também será citado para se manifestar sobre o pedido e requerer provas no prazo de 15 (quinze) dias (art. 135). 
Em ambos os casos, antes de se determinar a citação, a instauração do incidente deve ser comunicada ao distribuidor para as devidas anotações. Tal providência permitirá, se for o caso, a distribuição por prevenção de eventuais ações conexas movidas em desfavor do sócio ou administrador (ou da pessoa jurídica, se a desconsideração for inversa) a quem se imputou a responsabilidade. 
Se o juiz considerar suficientes as provas trazidas aos autos, julgará o incidente por decisão interlocutória. Caso contrário, deverá aguardar a conclusão da instrução para decidir sobre a desconsideração. Vale lembrar que quando o pedido de desconsideração for pleiteado na petição inicial, o juiz poderá se manifestar tanto por meio de decisão interlocutória (concessão de medida liminar, por exemplo) quanto na sentença. Neste caso, se o pedido de desconsideração for apreciado somente no dispositivo da sentença, o recurso cabível será a apelação. 
Vale salientar que, de acordo com o recente entendimento do STJ, a pessoa jurídica tem legitimidade para impugnar decisão interlocutória que desconsidera a sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou administradores, desde que o faça com o intuito de defender a sua regular administração e autonomia, isto é, a proteção da sua personalidade, sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios ou administradores incluídos no polo passivo por força da desconsideração[11]. Do mesmo modo, a contrario sensu, no caso de desconsideração inversa pode o sócio ter interesse em impugnar a decisão que eventualmente atinja os bens da pessoa jurídica da qual pertença.
Contra a decisão que acolher (ou não) o pedido de desconsideração, caberá agravo de instrumento (art. 136, parte final; art. 1.015, IV). Se a decisão for proferida pelo relator, o recurso cabível será o agravo interno (art. 136, parágrafo único; art. 1.021). Da decisão do órgão colegiado, nos Tribunais de Justiça ou nos TRF’s, caberá recurso especial. 
Efeitos da desconsideração
Nos termos do art. 137, se acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.
O processo executivo será abordado na parte IV, mas, antemão, esclarece-se que uma das hipóteses de fraude à execução ocorre quando o devedor, na pendência de demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, aliena ou onera seus bens na tentativa de se desvencilhar de determinada obrigação (art. 790, IV).
Assim, por exemplo, se o credor propuser demanda para cobrar uma dívida e, ao mesmo tempo, requerer e for concedida a desconsideração da pessoa jurídica da qual o devedor é sócio, serão considerados nulos todos os atos realizados por este, na pendência do processo, que visem o desfazimento de seus bens. 
A norma prevê efeito retroativo (ou ex tunc), impossibilitando que os direitos do requerente (credor) sejam atingidos pelos atos cometidos em fraude à execução. Quanto ao terceiro adquirente de boa-fé, nada impede que este pleiteie, em ação de regresso contra o sócio, o ressarcimento dos valores pagos para aquisição do bem. Nesse caso, o terceiro adquirente ainda poderá requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica, a fim de atingir o patrimônio da sociedade caso se torne insolvente o sócio fraudador.