(OK)DP I MÓD 02 (Fundamentos Históricos do DPl) 1º SEM 2012

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FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS DE CRUZEIRO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DIREITO PENAL – I 
 
MÓDULO 02 
“FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO PENAL”. 
 
Professor Márcio Godofredo de Alvarenga 
 
 
 
 
 
 
 
Cruzeiro-SP 
2012 
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FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS DE CRUZEIRO – FACIC 
 
 
 DIREITO PENAL – I – PROFESSOR MÁRCIO GODOFREDO DE ALVARENGA. 
FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS DE CRUZEIRO 
Professor: MÁRCIO GODOFREDO DE ALVARENGA 
Disciplina: DIREITO PENAL - I Termo: 1° 
Edição / Revisão: 3 ed. / fev/2012 Curso: DIREITO Departamento: DIREITO 
Carga Horária: 60 H/A 
Palavras chaves: 
FUNDAMENTOS HISTÓRICOS, DIREITO PENAL 
Ementa: 
CONHECER OS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO PENAL. 
Objetivos Gerais da Disciplina: 
 INTRODUZIR O ACADÊMICO AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIRETO PENAL, ATRAVÉS 
DO ESTUDO DOS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DESSE RAMO DO DIREITO; 
 PROPORCIONAR UMA CLARA DISTINÇÃO ENTRE A NORMA PENAL E AS DEMAIS NORMAS 
JURÍDICAS, RESSALTANDO SUAS CARACTERÍSTICAS, ATRAVÉS DE ENTENDIMENTOS 
DOUTRINÁRIOS, BEM COMO DO EXAME DOS PRINCIPAIS TEMAS. 
Critérios de Avaliação: 
Duas provas oficiais: P1 e P2. 
Atividades, Debates e Trabalhos Acadêmicos, todos facultativos, que poderão acrescer pontos à nota das 
provas. 
Cálculo da média semestral: (P1 + P2)/2 >= 7,0 
Frequência mínima de 75% da carga horária da disciplina. 
Bibliografia: 
BÁSICA 
 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 9ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral. V. 1. 12 ed.São Paulo: Saraiva, 2009. 
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. 8 ed. São Paulo: DPJ, 2005. 
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. V.1. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 
______, Código Penal Anotado. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. 
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direto Penal. 5 ed. São Paulo: RT, 2009. 
_______. Código Penal Comentado. 9 ed. São Paulo: RT, 2009. 
 
COMPLEMENTAR 
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1 ed. São Paulo: Edipro, 1993. 
ELUF, Luiza Nagib. A Paixão no banco dos réus. São Paulo: Saraiva, 2002. 
COSTA JÚNIOR. Curso de Direito Penal. 8.ed. São Paulo: Dpj, 2005. 
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 DIREITO PENAL – I – PROFESSOR MÁRCIO GODOFREDO DE ALVARENGA. 
Sumário 
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 04 
1. O Direito Penal nos primórdios .............................................................................. 05 
2. O Direito Penal Romano ........................................................................................ 05 
3. O Direito Penal Germânico .................................................................................... 06 
4. O Direito Canônico ................................................................................................ 07 
5. O Direito Medieval ................................................................................................. 08 
6. Período Humanitário.............................................................................................. 08 
7. Escola Clássica ..................................................................................................... 08 
8. Período Criminológico ........................................................................................... 09 
9. Escola Positivista .................................................................................................. 09 
10. Escolas Mistas .................................................................................................... 09 
11. O Direito Penal no Brasil ..................................................................................... 10 
12. A reforma da Parte Geral do Código Penal ......................................................... 11 
13. Síntese dos Fundamentos Históricos do Direito Penal ....................................... 11 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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INTRODUÇÃO 
 Iniciamos este módulo, lembrando-nos da brilhante citação feita pelo célebre 
doutrinador Damásio Evangelista de Jesus, na apresentação do livro “A paixão no 
banco dos réus”, de autoria da Dra. Luiza Nagib Eluf (procuradora de justiça do 
Ministério Público de São Paulo, especializada na área criminal): 
 “A História, ensinava Cícero, “é testemunha do passado, luz da verdade, 
vida da memória, mestra da vida e anunciadora dos tempos antigos”. 
Cervantes, certa vez, a qualificou como a mãe da verdade, êmula do tempo, 
depositária das ações, testemunha do passado, exemplo e anúncio do 
presente, advertência para o futuro”1 
 Isto posto, reiteramos aos Nobres Acadêmicos a importância da cultura geral 
para o profissional do Direito, sobretudo, no que se refere ao estudo da origem de 
sua ferramenta de trabalho (a lei), ou seja, é preciso conhecer como surgiram e 
evoluiram as leis que hoje regulam a sociedade, pois, assim procedendo, 
poderemos verificar o quanto corremos o risco de, motivados pela pressão popular, 
muitas vezes impulsionada pelo senso comum do leigo e da força exercida pela 
mídia, igualmente leiga, adotarmos posições já superadas e comprovadamente 
danosas a evolução da sociedade e da própria humanidade. 
 Nesta esteira, rogamos aqueles que nunca deram a devida importância ao 
estudo da História, para que aproveitem essa oportunidade e mergulhem no 
verdadeiro oceano de constatações, singrando pelos mares tormentosos do Direito 
Penal, desde os primórdios passando pela sombria era medieval, assim como pela 
luz lançada por Cesare Beccaria que até hoje nos guia. 
 Por derradeiro, consignamos que o estudo dos fundamentos históricos do 
Direito Penal ocuparão lugar de destaque quando no estudo da Teoria Geral do 
Crime, que se realizará no próximo semestre. 
 Que os bons ventos do Direito os possam conduzir! 
Prof. Márcio Godofredo de Alvarenga 
 
1 ELUF, Luiza Nagib. A Paixão no banco dos réus. São Paulo: Saraiva, 2002. 
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1. O Direito Penal nos primórdios 
 Inicialmente não existia um sistema orgânico (Código), pois, o Direito surgiu 
inicialmente com base nos costumes, até mesmo em razão da fala antecer a escrita. 
 Segundo o Professor Paulo José da Costa Júnior, “o primeiro Direito a surgir 
foi o Direito Penal”, sendo certo, que nos tempos primitivos não existia uma estrutura 
social clara, como a de hoje, existiam na verdade agrupamentos sociais (tribos) era 
a fase da VINGANÇA PRIVADA – os grupos sociais eram envoltos em um ambiente 
mágico e religioso (vedas) onde os fenômenos naturais eram tidos como resultantes 
das forças divinas (totem) – para não provocar a ira dos deuses foram criadas uma 
série de proibições religiosas, sociais e políticas (tabu) – a figura da pena assumia a 
forma de verdadeiro castigo, normalmente pagando infrator com a própria vida, 
evoluindo-se para o desterro (banimento) e para a prestação de oferendas. 
A evolução desta fase continua com o JUS TALIONIS (Direito de Talião) – 
limitando o revide à proporção da ofensa – (olho por olho, dente por dente) – 
Princípio acolhido pelo Código de Hamurábi (Babilônia – 1700 a.C. – Museu do 
Louvre) e a Lei das XII Tábuas (450 a.C. – para alguns, o PrimeiroDocumento Legal 
escrito no ocidente). 
Merece ainda destaque o Direito Hebráico (Mosaico) – (Êxodo) – X 
mandamentos (Toráh) – (1250 a.C.) evoluindo para aproximadamente 600 leis 
(Talmud) sendo praticamente extinta a pena de morte, aplicando-se em seu lugar a 
prisão perpétua sem trabalhos forçados, além de estabelecer proteções contra o 
falso testemunho e a denunciação caluniosa 
 
2. O Direito Penal Romano 
Na época da formação de Roma (753 a.C.) direito e religião se confundiam. A 
pena tinha como objetivo aplacar a ira dos deuses. O Pater Familias possuía direito 
ilimitado entre seu dependentes e escravos (jus vitae et necis) - (direito de vida e de 
morte). Dividiam os delitos em crimina publica (segurança da cidade) – crimina 
majestatis e delicta privata (delitos de menor gravidade). 
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Com a República 509 a.C. – separa-se a religião do Estado. A lei Valéria (500 
a.C.) submeteu as condenações capitais ao juízo do povo, reunido em comícios 
(judicium populi) – Segundo COSTA Jr. (2006, p.11) “o Direito Penal Público surgiu 
com essa lei”2. 
No final da República surgiram as Leges Corneliais (punindo com rigor os 
assassinos, em especial os envenenadores e os assaltantes das estradas, 
principalmente no caso de latrocínio) e as Leges Juliae (criando a figura do peculato, 
bem como instituindo a proibição de magistrados e funcionários públicos de receber 
presentes - corrupção). 
 Neste momento a vingança privada desapareceu, mas alguns resquícios 
permanecem até hoje, como por exemplo a Legítima Defesa; o Exercício Regular de 
Direito, na forma de castigos moderados aos filhos aplicados pelos pais etc. 
 
3. O Direito Penal Germânico 
 O Direito Penal Germânico ou Direito Bárbaro era essencialmente 
consuetudinário (baseado nos costumes), com as características da vingança 
privada, havendo reação indiscriminada e composição de danos (em sua fase mais 
evoluída). 
No entanto, foi nessa fase que surgiu o terrível Juízo das Ordálias, sendo 
empregados métodos absurdos como a prova da água fervente; do ferro em brasa e 
o caso das crianças albinas, jogadas em um barril, logo após o nascimento. 
Só muito mais tarde foi aplicado o Direito de Talião por influência do Direito 
Romano (colonizador) e do Cristianismo, precedendo à queda do Império Romano. 
Esta fase do Direito merece destaque em razão da ausência de distinção 
entre dolo, culpa e caso fortuito – não se analisando o aspecto subjetivo – levando-
se em consideração apenas o dano causado pelo agente. 
 
2 COSTA JÚNIOR. Curso de Direito Penal. 8.ed. São Paulo: Dpj, 2005, p.11. 
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Curiosidade: eram admitidos os duelos judiciais – considerando vencedor do 
litígio o contendor que sobrevivesse (havendo a possibilidade de ocorrerem estes 
através de lutadores profissionais). 
 
4. O Direito Canônico 
 O Direito Canônico ou Direito Penal da Igreja, surgiu no Século IX, sob 
influência direta do Cristianismo, apresentando uma relevante contribuição para o 
Direito Penal, pois, em um primeiro momento trouxe a humanização das penas, bem 
como proclamou-se a igualdade entre os homens, havendo também por acentuar o 
aspecto subjetivo do crime. Não obstante, tentou-se banir os duelos judiciários e as 
ordálias, contudo, o aspecto que até hoje denota observação foi a introdução das 
penas privativas de liberdade. 
Neste momento histórico, a pena deixou de ser expiação, pelo 
arrependimento do criminoso e da purgação da culpa, fato que levou 
paradoxalmente aos excessos da Inquisição (Concílio de Latrão, em 1215) 
entretanto, acabou-se por ser empregada a tortura em larga escala. 
Surge então a Jurisdição Penal Eclesiástica, com a criação dos Tribunais 
Eclesiásticos, sendo instaurados processos inquisitórios onde se empregavam a 
tortura de todas as espécies, chegando-se ao cúmulo de se dispensar a prévia 
acusação pública ou privada, podendo as autoridades eclesiásticas proceder de 
ofício, subtraindo as pessoas e submetendo-as as mais perpéxas atrocidades. 
Em que pese a legislação eclesiástica, com o passar dos anos ser relevada a 
um plano limitado de atuação, esta vigorou por séculos a fio, até que o Codex Juris 
Canoni, fosse promulgado em 1917 pelo Papa Bento XV, cedendo este, a sua 
vigência ao Codex promulgado em 25.01.1983 pelo Papa João Paulo II, que entrou 
em vigor em 27 de novembro do mesmo ano, trazendo inúmeras modificações. 
Ainda hoje em vigor o Código Canônico regula os institutos próprios da Igreja 
Católica, como por exemplo, o casamento (processo de anulação) etc. 
 
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5. O Direito Medieval 
 O período entrou para a história como um período de retrocesso no Direto 
Penal, havendo em grande parte dos países a cominação da pena de morte pelas 
formas mais cruéis (fogueira; afogamento; soterramento; enforcamento; toda sorte 
de castigos físicos) restando inúmeras mutilações e mortes violentas. 
 Nesta fase, o Direito Penal visava exclusivamente a intimidação, contando 
com sanções penais desiguais (dependendo das condições sociais e políticas dos 
réus), assumindo um caráter exclusivamente público, sendo exercido em defesa do 
Estado/Religião. 
 
6. Período Humanitário 
 No final do Século XVIII o Iluminismo (movimento que pregou a reforma das 
leis e da administração da Justiça) foi diretamente influênciado, em 1764, pela obra 
“Dos delitos e das Penas”, obra clássica de autoria do Marquês de Beccaria – 
filósofo e estudioso, tornou-se o símbolo da reação liberal ao desumano panorama 
penal vigente, demonstrando a necessidade de reformar as leis – influenciou 
diretamente a Declaração dos Direitos do Homem e a própria Revolução Francesa. 
 
7. Escola Clássica 
 Surgida no século XIX – seu maior expoente foi FRANCESCO CARRARA 
(1859) – segundo o qual, o crime é um “ente jurídico” impelido por duas forças; “a 
física” – movimento corpóreo e dano e a “moral” - vontade livre e consciente do 
criminoso. 
Deriva desta corrente a Escola Correcionalista – segundo a qual deve-se 
estudar o criminoso para corrigi-lo e recuperá-lo, por meio da pena (sendo esta 
indeterminada, devendo existir enquanto incompleta a recuperação do delinquente). 
 A Escola Clássica foi uma denominação pejorativa atribuída pelos Positivistas 
(corrente contrária) surgida após esta. 
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8. Período Criminológico 
 Oriundo do século XVIII, época em que predominava na filosofia o 
pensamento positivista, a qual possui como seu maior expoente Augusto Comte – 
este período revelou as teorias de Darwin e Lamarck, sobre a evolução das 
espécies. Por oportuno, destacamos que o movimento criminológico iniciou-se com 
os estudos do Prof. Cesare Lombroso, o qual considerava “o crime como 
manifestação da personalidade humana e produto de várias causas” (Antropologia 
Criminal), criando a figura do criminoso nato (canhoto, de barba rara, face ampla e 
larga, cabelos abundantes, vaidoso e preguiçoso e epilético). 
 Para esta corrente o crime seria um fenômeno biológico e não um ente 
jurídico como afirmava Carrara. 
 
9. Escola Positivista 
 Surgida quase na mesma época do período criminológico, teve como seu 
maior expoente o brilhante advogado italiano Enrico Ferri,criador da Sociologia 
Criminal – Discípulo Dissidente de Lombroso – dividiu os criminosos em cinco 
categorias: o nato; o louco (portador de doença mental); o habitual (produto do meio 
social); o ocasional (indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática do crime; o 
passional (homem honesto, de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada). 
 Para esta corrente, o crime é um fenômeno natural e social, enquanto a pena 
se traduz em uma medida de defesa social que visa a recuperação do criminoso. 
Igualmente, considera o criminoso como um anormal – de forma temporária 
ou permanente. 
 
10. Escolas Mistas 
 Utilizavam conceitos tanto da Escola Clássica, quanto da Positivista – 
pregavam uma reforma social como dever do Estado no combate ao crime. 
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 Entre estas escolas destaca-se a Escola Moderna Alemã – com especial 
destaque para a criação de institutos como a medida de segurança, o livramento 
condicional e o “sursis” (do Francês dilação, prorrogação – suspensão condicional 
da pena – primeiramente aplicado na Inglaterra (probation), depois na França – no 
Brasil foi implantado em 1924 – CP – Capítulo IV - arts. 77 ao 82). 
 
11. O Direito Penal no Brasil 
 No Período Colonial estiveram em vigor no Brasil: 
Ordenações Afonsinas (até 1512); 
Ordenações Manuelinas (até 1569); 
Código de D. Sebastião (até 1603); 
Ordenações Filipinas – (presença marcante da Inquisição); 
O Código Criminal do Império (1830) – com a presença de atenuantes, 
agravantes, julgamento especial para menores de 14 anos, pena de morte a ser 
executada pela forca, visando coibir a prática de crimes pelos escravos (só aceita 
após acalorados debates no congresso). 
Com a República em 1890 – Código Penal (muito criticado, possuía muitas 
falhas em razão da pressa com a qual foi elaborado) – aboliu-se a pena de morte e 
instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional – mal sintetizado o Código 
acabou sendo reformado por inúmeras leis que acabaram em 1932 for formar a 
Consolidação das Leis Penais. 
Em 1º de janeiro de 1942 – entra em vigor o Código Penal atual (Decreto-lei 
nº 2.848 de 07/12/1940) - tendo como origem o projeto de Alcântara Machado, 
revisado por Nelson Hungria, Roberto Lira e outros. 
Trata-se de uma legislação eclética (com influência das Escolas Clássica e 
Positivista) – moderna, aproveitava o que de melhor havia na orientação liberal, em 
especial Códigos Italiano e Suíço. 
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 Tentou-se a substituição do Código Penal pelo Decreto N. 1.004, de 21/10/69, 
porém, as criticas foram tantas que ele foi modificado pela Lei N. 6.016/73 e após 
vários adiamentos da data em que passaria a viger, acabou revogado pela Lei N. 
6.578/78, antes mesmo de sua entrada em vigor. 
 
12. A reforma da Parte Geral do Código Penal (Lei N. 7.209/84) 
Com o insucesso da reforma pretendida na legislação penal, foi instituída em 
1980 uma comissão para a elaboração de um anteprojeto de lei para reformar a 
Parte Geral do Código Penal, a qual foi presidida por Francisco de Assis Toledo, 
composta por grandes juristas, como Miguel Reale Júnior e Rogério Lauria Tucci, 
entre outros, a qual apresentou várias inovações, v.g., a reformulação do Capítulo 
referente ao concurso de agentes para resolver o problema do desvio subjetivo entre 
os participantes do crime; criação das penas alternativas (restritivas de direito) para 
os crimes de menor gravidade (criação da multa reparatória) etc. 
A Lei N. 7.209, de 11/07/1984, trouxe uma mentalidade humanista, criando 
novas medidas penais para os crimes de pequena relevância, evitando assim o 
encarceramento de seus autores por curto período, respeitando desta forma a 
dignidade do homem que delinquiu. 
 
 
13. Síntese dos Fundamentos Históricos do Direito Penal 
 
 Vingança Privada (eras primitivas, ofensa paga com ofensa – não 
existiam regras pré-fixadas nem limites à pena – desejo de vingança); 
 Vingança Coletiva (a condenação ultrapassava a pessoa do condenado, 
atingindo sua família e até sua tribo); 
 Talião (Código de Hamurábi - Babilônia – 1700 a.C. - “olho por olho, dente 
por dente”); 
 Vingança Divina (A pena é uma reação à ofensa feita aos deuses, nessa 
fase surge o juiz (sacerdote), como representante do povo perante a 
divindade); 
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 Vingança Pública (Desenvolvimento dos tribunais, aumento de juízes, 
início dos julgamentos públicos); 
 O Cristianismo (Embora houvesse desenvolvimento, as penas cruéis 
continuavam a existir – Coliseu – perseguição aos Cristãos); 
 O livre-arbitrismo (325 d.C., Concílio de Nicéia, o Imperador Constantino 
converte-se na fé Cristã, unindo Estado e Religião); 
 O Santo ofício e a Inquisição (Idade Média – crime=pecado, 
herege=criminoso – julgamentos sumários – pena= expiação (sofrimento). 
Penitenciária>penitência>pena; 
 Revolução Francesa (Democracia - o povo toma o poder – fome de 
Justiça – promulgação do 1º Código Penal – responsabilidade objetiva); 
 Beccaria e as ideias pré-clássicas (Ideais humanitários - 
proporcionalidade entre os delitos e as penas – indistinção de pessoas 
perante a lei – individualização da pena etc); 
 Escola Clássica (Francesco Carrara – o crime é um ente jurídico - 
pena=forma de afastar o criminoso da sociedade – o abrandamento da 
pena é um incitamento à delinquência); 
 ESCOLA POSITIVA (1876, Cesare Lombroso – “O homem delinquente” – 
nasce a Criminologia; 
 Escola Mista (conceitos tanto da Escola Clássica, quanto da Positivista – 
pregavam uma reforma social como dever do Estado no combate ao 
crime. Entre estas escolas destaca-se a Escola Moderna Alemã – com 
especial destaque para a criação de institutos como a medida de 
segurança, o livramento condicional e o “sursis”.