DO CONTRATO

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

DO CONTRATO – Teoria Geral (Darcy Bessone)
Capítulo X – Formação 
A formação dos contratos se baseiam no consentimento. Entretanto, nos contratos reais e solenes faz-se necessário também a tradição ou solenidades especiais para que sejam concluídos. 
Antigamente, em sua maioria, os contratos necessitavam de solenidades para sua conclusão. Modernamente, a regra é o contrato consensual e só excepcionalmente a formação da convença depende também da tradição ou de solenidades especiais.
“O consenso é o encontro de duas declarações de vontade, que, partindo de dois sujeitos diversos, se dirigem a um fim comum, fundindo-se” (Ruggiero).
O consentimento é essencial tanto no contrato bilateral como no unilateral, já que ambos são atos jurídicos bilaterais (exigem duas declarações de vontades).
Para produzir efeitos é necessária a declaração/ manifestação da vontade, pois esta é um ato interno. 
A declaração (exteriorização da vontade) é considerada constitutiva quando tiver por fim a existência de um ato jurídico e deverá ser, em regra, receptícia (dirigida diretamente às pessoas interessadas.
A manifestação da vontade, classicamente, distingue-se em expressa e tácita. É expressa quando se exprime por palavras orais ou escritas, gestos ou sinais normalmente destinados à sua exteriorização e tácita quando a vontade deva ser inferida de atos ou fatos que não comportem outra explicação. 
Atualmente, propõe-se a distinção entre manifestação direta e indireta da vontade. A manifestação direta é a que possui como finalidade dar conhecimento da declaração ao interessado, podendo realizar-se como a expressa. A manifestação indireta resulta de atos que, não tendo a finalidade de dar conhecimento da declaração ao interessado, permitem, no entanto, conhecer – claramente – a vontade de quem os pratica.
A manifestação tácita é sempre indireta, mas nem toda manifestação indireta é tácita. 
A manifestação da vontade expressa pode se dar através de três formas de linguagem – a falada, a escrita e a mímica. 
A linguagem falada e escrita pode ser mediata ou imediata.
A lei, em alguns casos, exige a expressa manifestação da vontade. Entretanto, sempre que não existe disposição em sentido contrário, o consentimento pode manifestar-se, expressa ou tacitamente (Planiol e Ripert).
O silêncio se configura apenas quando houver abstenção completa, tanto de palavras como de atos ou fatos.
Alguns doutrinadores, com relação ao silêncio, acreditam que em caso de dúvida não se pode supor a adesão, porque o contrário conduziria à insegurança nas relações de negócios. Outros, porém, sustentam que o convívio social impõe o dever de manifestação, em face de uma provocação.
A vontade de contrair uma obrigação deve ser séria, obrigante e definitiva.
Na manifestação séria da vontade, a declaração obrigará a quem a formule.
Não é obrigante a declaração feita por simples cortesia, ou mero favor, da qual poderão resultar obrigações mundanas ou morais, tão-somente. 
A vontade é definitiva quando é declarada com a intenção de vincular-se e concluir o contrato, desde logo. Portanto, excluem as cláusulas “sem compromisso” ou “salvo confirmação”, as negociações pré-contratuais e as propostas incompletas.
As declarações do ofertante ou proponente e as do aceitante são atos jurídicos unilaterais que possuem caracteres próprios e distintos dos caracteres dos contratos. 
O acordo de vontades (formação do contrato) é firmado quando se realiza a conjunção das duas declarações convergentes de vontades.
Segundo a doutrina clássica, a policitação, em acordo com o direito natural, não produz obrigação propriamente tal; podendo o proponente se arrepender da promessa, enquanto ela não foi aceita a quem foi feita. Entretanto, embora essa perspectiva seja coerente com o princípio de que somente o acordo de vontades cria obrigações voluntárias, sentiam todos a necessidade de conferir-se proteção a legítima expectativa. A partir disso, generalizou-se que opinião de que a revogação da proposta ocasiona a responsabilidade do proponente, porém, existe uma dificuldade quanto o fundamento dessa responsabilidade.
Para Pothier, tendo o proponente retirado a oferta – após ter criado a expectativa legítima do aceitante – ele agiria culposamente. Entretanto, Laurent acentua que se ao realizar a revogação, exerce regularmente seu direito, logo não procede com culpa, não comete delito civil, no qual possa fundamentar a sua responsabilidade.
Para Démolombe, ao fazer a proposta – acompanhada de prazo para a resposta – o proponente faz, concomitantemente duas ofertas: 1) de contratar, se for aceita e a 2) de manter a proposta de contratar até o fim do prazo. Essa teoria, além de se basear numa suposição, exclui a faculdade de revogação da oferta – tornando irretratável a proposta. Nesse caso, o vínculo se estabelece antes mesmo da aceitação e não resulta do contrato. 
Para Saleilles (teoria abraçada por Darcy Bessone), a origem da responsabilidade só pode decorrer de uma pura declaração unilateral de vontade do policitante. Portanto, ao formular a proposta, o ofertante sabe que cria para o destinatário, em virtude de sua iniciativa, uma expectativa de contrato, confiado na qual ele poderá fazer despesas, realizar ou deixar de realizar negócios. É lícito, pois, admitir que a proposta encerre, implicitamente, a obrigação de reparação dos prejuízos decorrentes de ato seu, como será a retratação. 
É importante ressaltar que a obrigação não é a de manter a proposta, pois, se fosse, importaria em prévia renúncia da faculdade de revogação e o proponente ficaria vinculado a respeito do próprio objeto do contrato, antes mesmo da aceitação ou do acordo de vontades. 
A obrigação não é de contratar mais tarde ou de manter a proposta, mas somente de indenizar o prejuízo decorrente de ato do eminente da proposta, contrário à expectativa criada voluntariamente pelo destinatário. Conclui-se que o proponente poderá revogar a proposta, ainda que respondendo pela revogação, e, revogando-a, impedirá a formação do contrato, porque o acordo de vontades deve ser atual e não se poderá realizar quando, ao ser manifestada a aceitação, a proposta houver sido destruída pela revogação.
Para Darcy Bessone, a proposta irrevogável apresenta-se como uma declaração unilateral de vontade, pela qual o proponente se obriga pelo próprio objeto do contrato proposto, sob a condição suspensiva de ser aceita. Se for aceita, a declaração unilateral será absorvida pelo contrato, que se formará em consequência da própria aceitação e por efeito também da vontade do proponente. 
No que se refere sobre a superveniência da morte ou da incapacidade, a maioria dos doutrinadores acreditam que o fim da vida destrói a vontade e impossibilita o acordo, essencial a formação do contrato. 
As obrigações são transmitidas aos sucessores do morto e continuam a pesar no patrimônio do capaz, mas a única obrigação assumida, nesses casos, é a de responsabilidade pelos prejuízos decorrentes da revogação da oferta. Pois, a vontade é intransferível e se extingue com a própria pessoa. Entretanto, os sucessores do morto poderão concluir o contrato proposto, mas a conclusão resultará de uma nova vontade, diversa da destruída pela morte ou pela incapacidade.
 Quanto à falência do proponente, é certo que ele poderá encontrar, na superveniência de sua falência um motivo para revogar a proposta. Assim como o aceitante não aceitará a oferta se a falência comprometer o negócio ou se aceitar por desconhecimento do fato, poderá invocar os princípios dos contratos como boa-fé e informação, etc. Não se poderá comprometer a massa falida. 
A indenização, nessa hipótese, não encontra seu fundamento no contrato, mas sim na oferta, por isso, deve compreender apenas o chamado interesse negativo – os prejuízos sofridos pelo destinatário em consequência das iniciativas que houver tomado por confiança na oferta. 
A revogação pode chegar ao conhecimento do destinatário antes da oferta. Isso pode suceder em virtude de uso de meio mais
rápido de comunicação, ou de atraso na entrega. Pode, também, o proponente impedir a entrega da oferta. Em qualquer desses casos, não se poderá verificar prejuízo do destinatário por efeito da confiança que lhe pudesse inspirar a proposta e, portanto, não se poderá cogitar de indenização.
A iniciativa do contrato pode ser tomada por qualquer das partes, seja o futuro devedor, seja o futuro credor. Em regra, parte do primeiro. Um dos dois faz a oferta, que se transformará em contrato logo que o destinatário o aceite. 
A oferta pode ser feita a pessoa determinada ou indeterminada. À pessoa determinada o proponente escreve, telefona, envia mensagens, etc. À pessoa indeterminada, a oferta poderá ser feita por meio de anúncios, circulares, catálogos, etc. Quando se trata de destinatário indeterminado, pode o policitante dirigir-se a uma pessoa do público – ad incertam personam – ou a várias pessoas simultaneamente – ad incertas personas. A indeterminação será transitória, porque, para se formar o contrato terá de se apresentar o aceitante, tornando-se, então, pessoa determinada. A pessoa indeterminada é, portanto, determinável. Pois, nesse caso, a oferta não dirigida a uma massa anônima, mas a cada um do público. 
Define-se a aceitação como sendo “a declaração do destinatário duma proposta, dirigida ao proponente, de querer concluir o contrato conforme a mesma proposta”.
Em regra, a aceitação enviada por terceiro ou mantida em segredo não produzirá efeitos. 
Alguns doutrinadores acreditam que a aceitação deve corresponder integralmente à proposta. A falta de conformidade da aceitação com a proposta impedirá a conclusão do contrato e valerá como contraproposta, ou como recusa da proposta primitiva seguida de nova proposta, esta partida do destinatário da anteriormente realizada.
Há alguns problemas que deverão ser analisados casuisticamente, entre eles, elencam-se: a divisibilidade ou indivisibilidade da proposta, para efeito de aceitação parcial, etc. 
Admite-se a revogação da aceitação antes de se ligar à proposta, para o efeito de conclusão do contrato. Poderá, porém, a aceitação ser declarada irrevogável. 
Contratos entre ausentes:
Sistema da declaração: o contrato se forma no momento em que o destinatário da oferta formula a declaração de aceitação.
Sistema de expedição: a celebração do contrato se opera quando a comunicação da aceitação é expedida (carta).
Sistema da recepção: o momento do aperfeiçoamento do contrato é aquele em que o ofertante recebe a resposta à sua proposta.
Sistema da informação: considera-se o contrato concluído quando o proponente toma conhecimento da aceitação.