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DIREITO ADMINISTRATIVO 05 OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 05.1 – Introdução Noções Gerais Contrato: Contrato é todo acordo de vontades combinadas para produzir efeitos jurídicos os quais incidirão sobre as partes contratantes. O contrato é gênero do qual o contrato de direito público é espécie, no ramo do direito público, e em relação ao qual, por sua vez, o contrato administrativo é uma subespécie. Contrato Administrativo: O contrato administrativo é todo acordo de vontade de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses coletivos, está submetido a um regime jurídico de direito público e informado por princípios publicísticos. Natureza Jurídica: O contrato administrativo é, salvo exceções, consensual, oneroso, formal, comutativo e realizado intuito personae. Competência Legislativa: Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e municípios (art. 22, XXVII da Constituição Federal). Todos os entes da federação podem editar leis sobre este assunto, desde que, obedecidas as normas gerais instituídas pela União. Legislação: Atualmente, os contratos administrativos e as licitações são regulados pela Lei 8.666/93 que foi posteriormente alterada pela Lei 8.883/94. A Lei n° 10.520/02 instituiu a modalidade Pregão. Classificação dos Contratos Administrativos: Para diversos autores existem dois tipos de contratos administrativos: 1) Contratos administrativos propriamente ditos: contratos administrativos que se regem pelo denominado regime jurídico de direito público e nos quais a administração conserva sua qualidade de potestade pública e tem as prerrogativas de direito público. Nestes contratos, o contratado deve se submeter a prerrogativas e privilégios do Poder Público. Ex: contrato para a prestação de um serviço público. 2) Contratos privados da Administração: contratos em que a administração se deixa reger pelo regime de direito privado, submetendo-se ao regime jurídico privatístico. Ex: aluguel de um prédio particular para instalar repartição pública (o contrato é regido pelas leis normais de locação). Os contratos em que a Administração faz por este regime, porém, nunca são puramente privados, pois diz a lei 8.666, art. 62, § 3°, I, que as prerrogativas da Administração aplicam-se também, no que couber, aos contratos regidos predominantemente pelo direito privado. Características dos Contratos Administrativos 1) Características Comuns: São as características comuns dos contratos: acordo de vontades; agente capaz; objeto lícito; forma prescrita ou não proibida. 2) Características Gerais: São as características gerais dos contratos administrativos: a participação do poder público como parte; possui finalidade pública (é de interesse público); necessidade de licitação prévia: em regra, o contrato administrativo é obrigatoriamente precedido de licitação, sob pena de nulidade (a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação, art. 62, § 1.°); exige publicidade: salvo determinação legal expressa em contrário, a validade do contrato administrativo exige publicidade, de acordo com as normas oficiais; possui prazo determinado: os contratos administrativos precisam ter prazos determinados. É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado (art. 57, § 3.°); enquadram-se na categoria dos contratos de adesão: o contratante deve aceitar as condições impostas para a celebração do contrato; admite prorrogação: terminado o prazo determinado, pode a administração prorrogar o contrato, independentemente de nova licitação, mediante termo aditivo, desde que tenha havido previsão no ato convocatório e no plano plurianual (art. 57, I). 3) Características Peculiares: Ainda apresentam os contratos administrativos, características peculiares, onde a administração pública atua com supremacia de poder, são as cláusulas exorbitantes, chamadas assim porque exorbitam o direito privado. As Cláusulas Exorbitantes Noções Iniciais: Cláusulas exorbitantes são assim genericamente chamadas por constituírem certas peculiaridades decorrentes da participação da Administração com supremacia de poder. Num contrato privado, não seriam admissíveis tais cláusulas, pois conferem desigualdade entre as partes. São as principais prerrogativas consignadas pelas cláusulas exorbitantes: 1) Alteração e Rescisão Unilateral do Contrato: Tal poder é inerente à Administração, pelo quê podem ser feitas ainda que não previstas expressamente no contrato 2) Exceção do Contrato não Cumprido (Exceptio non Adimpleti Contractus): Trata-se de uma prerrogativa da Administração que no caso de inadimplência não poderá o contratado interromper o cumprimento das prestações em vista do princípio da continuidade do serviço público. 3) Equilíbrio Financeiro: É a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. 4) Controle da Execução: Também se encontra implícito em qualquer contrato com a Administração o controle desta sobre a atuação do contratado, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo. 5) Aplicação de Sanções: A administração possui implicitamente a faculdade de aplicar sanções caso a não execução do contrato. Podem ser advertências, multas, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisória e a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração. 05.2 – A Elaboração e Execução dos Contratos Cláusulas Essenciais dos Contratos Administrativos Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias, que não podem faltar no contrato e cláusulas acessórias ou secundárias, que complementam e esclarecem a vontade das partes. São cláusulas necessárias, além de outras (art. 55): o objeto e seus elementos característicos; o regime de execução ou a forma de fornecimento; o preço e suas condições de pagamento; os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso do crédito; o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; as garantias oferecidas; os direitos e responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; os casos de rescisão; o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa; as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. O Prazo dos Contratos Administrativos Prazos: O art. 57 da Lei 8.666/93 trata da duração dos contratos administrativos. Estes terão a duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, sendo vedados os contratos com prazo indeterminado. Nem sempre todos os contratos administrativos, submeterão à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Alguns contratos podemexceder este limite, como naqueles que tenham metas estabelecidas nos plano plurianual, no caso de serviços continuados (ex: limpeza urbana) e na locação de determinados equipamentos. Prorrogação: A prorrogação consiste na dilatação do prazo contratual e é admitida dentro de certas condições, devendo estar prevista em instrumento convocatório. É admitida a prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos motivos previstos pela Lei e devidamente autuados em processo. A prorrogação pode ou não importar na elevação dos valores de pagamento. A prorrogação difere da renovação, que é a celebração de um novo contrato, com as mesmas partes, mesmo objeto e sem licitação. É possível a renovação dos contratos administrativos? Não, pois em regra todos os contratos que envolvam a Administração Pública devem ser licitados, salvo nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação. Garantias para a Execução do Contrato Administrativo Noções Iniciais: A lei faculta à Administração a exigência de garantia a fim de assegurar a execução do contrato. A escolha da garantia fica a critério do contratado. São alternativas, uma exclui a outra, podendo ser cumuladas com o seguro de pessoas e bens e o compromisso de entrega de material ou equipamento. São modalidades de garantia: 1) Caução: Garantia em dinheiro, em título da dívida pública (caução real) ou em responsabilidade de terceiro (caução fidejussória ou fiança). 2) Fiança Bancária: É a garantia fidejussória fornecida por um banco que se responsabiliza perante a Administração pelo cumprimento das obrigações do contratado. 3) Seguro-Garantia. É o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos. É geralmente fornecido por uma seguradora para garantir a plena execução do contrato. Direitos dos Contratantes Direitos da Administração: O principal direito da Administração, além dos consubstanciados nas cláusulas contratuais e nos regulamentos é o de exercer suas prerrogativas. Direitos do Contratado: São os principais direitos do contratado: a preservação da identidade do objeto: não pode a Administração alterar a natureza das prestações; a manutenção do equilíbrio financeiro; o adimplemento das obrigações assumidas pela Administração; a rescisão judicial; o respeito à ordem cronológica dos pagamentos. Equilíbrio Financeiro Teoria do Equilíbrio Econômico Financeiro: Havendo um rompimento nas relações financeiras do contrato seja por alteração unilateral determinada pela Administração ou pelo chamado fato do Príncipe, deve o Estado compensar o particular atingido pelo seu exercício. Alteração Contratual: A lei autoriza a alteração do contrato por acordo para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico financeiro. Formalização dos Contratos Segundo consta do art. 64, a Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo do contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidas, sob pena de decair o direito à contratação. Normalmente os contratos devem ser firmados por via de um termo contratual, isto é, por meio de um instrumento escrito, que tem as partes especificadas e qualificadas, através do procedimento licitatório, antecedente ao contrato e seus respectivos informativos. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico de seus registros. Todos os contratos deverão mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou inexigibilidade de licitação (se houver) e a sujeição dos contratos às normas da Lei de Licitações e Contratos e cláusulas contratuais. Execução dos Contratos Administrativos Noções Iniciais: O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e normas pertinentes (lei especial), devendo cada um responder pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. Acompanhamento da execução: O acompanhamento da execução do contrato é direito e dever da Administração e nele se compreendem a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção e a aplicação de penalidades contratuais. LEI N° 8.666, DE 21.06.1993 Art. 67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º - As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Art. 68 - O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. Revisão do Contrato A revisão do contrato é a modificação das condições de sua execução, pode ocorrer por interesse da própria Administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexeqüível o ajuste inicial. LEI N° 8.666, DE 21.06.1993 Art. 65 - Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. Em qualquer destas hipóteses o contrato é passível de revisão para adequação à nova realidade e recomposição dos preços, em face da situação emergente. Recebimento do Objeto do Contrato Recebimento: A entrega e o recebimento do objeto do contrato constituem a etapa final da execução de todo ajuste administrativo para a liberação do contratado.Recebimento Provisório: É o que se efetua em caráter experimental, dentro de um período determinado, para a verificação da perfeição do objeto do contrato. A lei prescreve os casos de recebimento provisório em se tratando de obras e serviços; ou de compras ou de locação de equipamentos. Todavia poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos: gêneros perecíveis e alimentação preparada; serviços profissionais; obras e serviços de valor reduzido e que não se acompanham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. Recebimento Definitivo: É o que a Administração faz em caráter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimônio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado. O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem a ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. Inexecução do Contrato Administrativo Noções Iniciais: A inexecução pode ser: culposa: decorrente de negligência, imprudência, imperícia. sem culpa: atos e fatos estranhos ao contratado. Teoria da Imprevisão: A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos contratos privados, a fim de sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra. 1) Força Maior: Evento humano que cria impossibilidade de execução do contrato (ex: greve nos transportes). 2) Caso Fortuito: Evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, impede a execução do contrato (ex: uma inundação). 3) Fato do Príncipe: Toda determinação estatal positiva ou negativa que, não relacionada diretamente com o contrato, mas que nele repercute, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Ex: a proibição de importação de produtos que indiretamente incide sobre o contrato em que a empresa contratada necessita de determinado material importado para concluir a obra. 4) Fato da Administração: Toda determinação estatal positiva ou negativa que incidindo diretamente no contrato inibe a sua execução. Ex.: uma proibição de ocupação de área pública quando a empresa contratada precisa utilizá-la como canteiro de obras. Conseqüências da Inexecução: responsabilidade civil; responsabilidade administrativa: advertência, multa, interdição de atividade, suspensão provisória (restrito ao órgão), declaração de inidoneidade (aplicação ampla); responsabilidade penal. Sanções Administrativas: Na área administrativa, se o convocado descumprir o contrato, pode ser imposta multa, advertência, suspensão temporária de participação em licitações ou declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração. 05.3 – Extinção do Contrato Administrativo Noções Gerais Conceito: Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes fazendo desaparecer as relações negociais entre os contratantes, deixando apenas as conseqüências da execução ou da inexecução contratual. Formas de Extinção: normais: há o integral cumprimento das suas cláusulas, podem ser a conclusão do objeto ou o término do prazo; excepcionais: há o rompimento contratual pela rescisão ou anulação. 1) Conclusão do Objeto: Ocorre quando as prestações contratuais são cumpridas integralmente com a realização do objeto e o pagamento do preço. 2) Término do Prazo: Ocorre nos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público. 3) Rescisão: Ocorre quando há a prematura cessação do ajuste, em meio à sua execução. 4) Anulação: Ocorre quando verificada ilegalidade na sua formalização ou em cláusula essencial (ex.: contrato realizado sem concorrência, quando a lei exige). Prorrogação do Contrato: É a dilação de sua vigência além do prazo estipulado, mantendo-se as mesmas condições anteriores. Renovação do Contrato: A renovação é a inovação no todo ou em parte do ajuste, mantido, porém o seu objeto inicial. Rescisão do Contrato Conceito: Rescisão é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito. 1) Rescisão Administrativa: É a efetivada por ato próprio e unilateral da Administração, por inadimplência do contratado ou por interesse do serviço público. 2) Rescisão Amigável: É a que se realiza por mútuo acordo das partes, para a extinção do contrato e acerto dos distratantes. É feita, normalmente, nos casos de inadimplência sem culpa e nos que autorizam a rescisão por interesse público. 3) Rescisão Judicial: É a decretada pelo Poder Judiciário em ação proposta pela parte que tiver direito à extinção do contrato. Essa rescisão tanto pode ser obtida pelo particular como pela Administração. Rescisão do Contrato Forma e Titularidade Motivos Direitos do Contratado Unilateral, pela Administração Não cumprimento de clausulas contratuais, especificações, projetos e prazos O cumprimento irregular de clausulas contratuais, especificações, projetos e prazos A lentidão do seu cumprimento comprovando a impossibilidade de se obedecer aos prazos O atraso injustificado no início do seu cumprimento A paralisação sem justa causa e prévia comunicação à Administração A subcontratação, a associação com outrem, a cessão ou transferência, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato O desatendimento das determinações regulares da autoridade fiscalizadora da sua execução O cometimento reiterado de faltas na sua execução A decretação de falência ou a instauração de insolvência civil A dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado A alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, prejudicando a execução do contrato Razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento Judicial, pelo contratado ou amigável A supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido Não havendo culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo direito a: a)devolução da garantia; b)pagamentos devidos pela execução até a data A suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração por mais de 120 dias O atraso por mais de 90 dias dos pagamentos A não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para a execução da rescisão c)pagamento do custo da desmobilização A ocorrência de caso fortuito ou de forçamaior, regularmente comprovada, impeditiva da execução 05.4 – Espécies de Contratos Administrativos Obras e Serviços Noções Iniciais: Obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. Serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviço obedecerão em particular à seguinte seqüência (art. 7°): projeto básico; projeto executivo; execução das obras e serviços. Empreitada ou Tarefa: As obras e serviços são prestados por empreitadas ou tarefas. A tarefa é uma empreitada de pequeno porte. A empreitada de obras ou serviços pode ser executada por preço global ou por preço unitário.O preço global abrange a entrega da obra ou do serviço todo. O preço unitário refere-se a segmentos ou etapas, como o pagamento por metro quadrado ou por km de estrada concluída. Na empreitada integral contratam-se a obra e os serviços, e também as instalações, para se obter uma unidade funcional, como, por exemplo, a encomenda de uma usina de força. Projetos: Conforme a complexidade da obra ou serviço, poderá ser necessária a elaboração prévia de projetos.O projeto básico abrange a viabilidade técnica, o impacto ambiental, os custos, os métodos e o prazo de execução. O projeto executivo abrange a execução completa da obra, de acordo com as normas técnicas. Serviços Técnicos: Para os fins da Lei 8.666/93, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Compras Noções Iniciais: Compra é toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa (art. 14). As compras, sempre que possível, deverão (art. 15): atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; ser processadas através de sistema de registro de preços; submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Contratos de Fornecimento: São aqueles em que o vendedor se compromete a fornecer mercadorias, e o comprador a recebê-las, de modo contínuo e periódico, nas condições e prazos fixados.
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