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INTRODUÇÃO Nos moldes da civilização moderna, ainda que de forma incipiente, os burgueses deram início ao acumulo de capital e bens mediante a atuação comercial. Na idade média, tal fenômeno se disseminou, denotando a necessitada de que fossem criadas normas a fim de que pudessem controlar tal atividade, surge, de forma embrionária, o direito comercial. Contudo, mediante circunstâncias sociais e uma lógica descentralização do poder político em virtude dos mais diversos feudos, tal direito se deu por difuso, ao passo que passou a ser uma espécie de direito local, não algo que valeria de forma igualitária erga omnes. Além disso, o conjunto de normas concebido tinha como conceito basilar os usos e costumes, sendo um direito criado por comerciantes e destinado aos mesmos. Tal propagação se deu com o auxílio do povo fenício, esta civilização, que dispunha do que chamamos de grandes navegações e, por esse motivo, pode ter acesso a sociedades até então inalcançadas, sendo necessário um determinado padrão monetário ou até mesmo uma metodologia para que se pudesse converter tais moedas da época (sal, pedras preciosas, etc.), desse feito, tal atuação fenícia se mostrou vital para o conhecemos hoje sobre tal temática. Como as inovações do povo supracitado, pode-se evidenciar: a. Grandes Navegações; b. Contratos Mercantis; c. Títulos de Crédito; d. Contratos de Sociedade (Comendas). O contrato social se aperfeiçoou no momento em que, aqueles que detinham capital, começaram a financiar as incursões marítimas, fazendo surgir os primeiros contratos de sociedade. Com a organização da burguesia, foi de premente necessidade a formação de um direito próprio para apreciar os litígios inerentes à relação comercial, institui-se então as denominadas CORPORAÇÕES DE OFÍCIO, que atuavam nos chamados tribunais consulares a fim de resolver tais lides. Neste cenário de efervescência evolutiva, são instrumentalizados os primeiros institutos jurídicos do Direito Comercial, como supramencionado nas inovações fenícias. Contudo, com os avanços sociais, o cenário sofre uma alteração drástica, mudança esta que acarreta mutações significativas no que diz respeito à performance jurisdicional. Tal atuação jurisdicional, por sua vez, sofre com o monopólio do Estado monarca absolutista, fazendo findar as características pessoais e, consequentemente, tornando insignificante as funções das corporações de ofício. O Estado agora chama para si a jurisdição e passa ele a tutelar as relações inerentes ao direito comercial Seguindo tais inovações, o Direito Comercial passa a ser dividido em três fases, a saber: 1º FASE: SUBJETIVA-CORPORATIVISTA Em sua primeira fase, o Direito Comercial atuava de forma subjetiva- corporativista, ou seja, privativo daqueles que possuíam uma relação com as corporações de mercadores. Dessa forma, somente um rol restrito estaria resguardado por tal conjunto de normas, tendo suas lides solucionadas mediante o princípio da equidade e sob os usos e costumes. 2º FASE: OBJETIVA – ATOS DE COMÉRCIO1 Esta fase difere da anterior em virtude de o Direito vigente alcançar diversos atos previstos em lei, seja de forma comercial ou industrial, independente da classe à qual pertenciam. Seu momento histórico se relaciona com o liberalismo econômico, com a consolidação do Cód. Civil Francês de 1808 e com grandes influências Napoleônicas. 3º FASE: TEORIA DA EMPRESA A terceira fase, ainda em elaboração, corresponde ao Direito Empresarial (conceito subjetivo moderno). De acordo com a nova tendência a atividade de negócios não se caracterizaria mais pela prática de atos de comércio (interposição habitual na troca, com o fim de lucro), mas pelo exercício profissional de qualquer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços a chamada: empresa. DA TEORIA DA EMPRESA Ao positivar a teoria da empresa, o novo Código Civil passa a regular as relações jurídicas decorrentes de atividade econômica realizada entre pessoas de direito privado. Dessa forma, o modo como a atividade é exercida passa a ser evidenciada. Desse modo, surgem conceitos basilares para o entendimento desta disciplina, como: empresa, empresário e estabelecimento comercial EMPRESA Consiste em empresa atividade econômica organizada de produção, circulação de bens ou serviços, através da qual alguém a exerce. EMPRESÁRIO – ART.966, CC/02 Consiste em empresário aquele que desempenha atividade econômica organizada para a produção de bem e serviços. Nesse sentido, surgem requisitos básicos para que o profissional possa ser qualificado como empresário, a saber: 1. Circulação de bens e serviços; 2. Onerosidade; 3. Profissionalismo ou habitualidade; 4. Atividade econômica. 1 Atos de Comércio: São todos os atos praticados habitualmente com o objetivo de lucro, para mediação, circulação e intermediação de bens e serviços. Poderão exercer empresa duas figuras distintas, o empresário individual (formado por uma pessoa física) ou Sociedade Empresária (formado por pessoa jurídica). No entanto, vale ressaltar que nem todos poderão exercer atividade empresária, condição esta que aparece disposta no parágrafo único do art.966, CC/02. Assim, estão impedidos de tal atividade o profissional intelectual de natureza literal científica e artística, salvo se a atividade empresária constituir elemento de empresa. Ex.: Médicos que se reúnem e abrem um hospital, utilizando da medicina como elemento de produção, podendo, desta forma, serem considerados empresários e exercer empresa. A ATIVIDADE DA ADVOCACIA JAMAIS PODERÁ SER CLASSIFICADA COMO ATIVIDADE EMPRESÁRIA, JÁ QUE O ESTATUTO DA OAB VEDA QUE A MESMA SEJA DESEMPENHADA EM CARÁTER DE MERCANCIA. A sociedade empresária irá se diferenciar do empresário individual também pela característica de que aquela tem patrimônio próprio, distinto dos bens de seus sócios. Dessa forma, em caso de execução por dívida da sociedade, somente poderão seus sócios serem executados ato contínuo à execução dos bens sociais. Tal dinâmica não impede a desconsideração da personalidade jurídica, vide art.50, CC/02, situação em que o juízo competente poderá determinar que, em decorrência de abuso de personalidade jurídica, o patrimônio de seus sócios seja confundido com os da própria sociedade. Assim, de forma resumida é possível qualificar Empresário Individual Sociedade Empresária Responde com seus bens pelas dívidas contraídas no exercício de atividade econômica. Não possui prerrogativa de limitação da responsabilidade Responsabilidade subsidiária, ao passo que existe um caráter limitador frente as dívidas contraídas, situação que somente poderá ser executado após a execução dos bens sociais. A constituição de sociedade empresária para exploração de atividade econômica permite que os sócios calculem melhor o seu risco empresarial, resguardando seus bens pessoais em caso de insucesso do empreendimento. Além desse fator, cabe dizer que os sócios da sociedade empresária não são qualificados como empresários. Em regra, toda e qualquer pessoa que possua capacidade civil plena 2 pode exercer a atividade empresarial, salvo aqueles que a lei proíbe: em especial os Funcionários Públicos, os Militares, os Magistrados, os Corretores e leiloeiros, os Cônsules, o Médico na atividade de farmácia, o falido e os Estrangeiros não residentes no país. Além disso, cabe salientar que os cônjuges poderão sim exercer atividade empresáriaentre si, contudo, sua relação não poderá ser pautada pela comunhão universal de bens ou na separação obrigatória, como dispõe o art.977, CC/02. Nesse cenário, caso haja uma sociedade formada por cônjuges, será necessário o arquivamento de bens e atos na junta comercial, a fim de que seja demonstrado o que é afetado pela sociedade, sendo dispensável, dessa forma, a anuência do cônjuge para a alienação os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-las com ônus real. Não havendo o arquivamento, será necessária a outorga do outro lado da relação conjugal para qualquer tipo de ato de alienação. O empresário possuirá, via de regra, diversas obrigações de registro da atividade que exerce, como, por exemplo, registro do nome empresarial, dos contratos e estatutos constituintes da empresa e registro dos livros comerciais. Caso venha a admitir sócios, poderá o empresário individual requerer a transformação de seu registro empresário para registro de sociedade empresária, situação em que automaticamente passará a contar com a dinâmica da responsabilidade limitada. Tal arquivamento se dará nas denominadas juntas comerciais, órgãos locais que possuem função administrativa e executória. As empresas mercantis devidamente registradas são protegidas pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM), composto pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) - órgão central do SINREM – pertencente ao Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e pelas Juntas Comerciais, na qualidade de órgãos locais. 2 Há um adendo especial no que diz respeito ao empresário individual, pois poderá o incapaz exercer empresa por determinação judicial, situação em que o magistrado determinará a expedição de alvará a fim de que o incapaz continue a exercer empresa a qual foi constituída por seus pais ou por quem o incapaz é sucessor. PREPOSTOS DO EMPRESÁRIO O empresário deverá, via de regra, contratar mão-de-obra, já que é um dos fatores da produção, podendo ser celetistas 3, terceirizados ou até mesmo autônomos. Dessa forma, independentemente do método de contratação, serão qualificados como prepostos aqueles que mantiverem relação trabalhista com o empresário. Em termos gerais, há de evidenciar a responsabilidade do empresário diante dos atos praticados por seus prepostos, assim, responderá o empresário por aquilo que o preposto praticar dentro de seu estabelecimento empresarial. Por evidente, os prepostos irão responder pelas ações que derivam das obrigações do empresário com terceiro, diferenciando as responsabilidades no caso de dolo e culpa, a saber • Se agiu com culpa O empresário responderá pelo ato e o preposto deverá indenizar em regresso o preponente titular da empresa; • Se agiu com dolo Responde em solidariedade com o empresário. Há determinada especificidade na figura de dois prepostos, ressaltando-se a diferenciação entre os auxiliares e os colaboradores, tais prepostos diferenciam-se nas figuras do Gerente e do Contabilista, qualificados como auxiliares, enquanto os colaboradores desempenham as demais funções da atividade empresária. O gerente possui atribuições de chefia e organização, podendo ter seus poderes limitados pelo empresário mediante ato escrito e, afim de que se produzam efeitos perante terceiros, é necessário o arquivamento em Junta Comercial responsável, Além do gerente, há a figura do contabilista como auxiliar, este, por sua vez, é encarregado pela escrituração dos livros do empresário. Vale ressaltar que esta figura não necessita ter vínculo empregatício, podendo ser mero prestador de serviço. Faz-se mister dizer também que a presença do contabilista é obrigatória, diferente do que acontece com o gerente, já que é facultativo ao empresário preencher tal função, devendo o mesmo ser inscrito no órgão profissional EMPRESÁRIO RURAL Consiste naquele que exerce atividade organizada, com os mesmos requisitos do empresário urbano, em zona rural. Atentando para tal dinâmica, o Art.971, CC/02 dispõe que somente será considerado empresário cada venha a requerer tal caracterização frente à Junta Comercial, inscrevendo-se no Registro de Empresas. Dessa forma, caso não obtenha tal registro, suas atividades serão resguardadas pelo Direito Civil. Além disso, a lei assegura tratamento diferenciado para o empresário individual e ao pequeno empresário quanto à inscrição. 3 Celetista é aquele resguardado pela CLT. DA CAPACIDADE Podem exercer a atividade empresária todos aqueles que forem capazes, ressalvadas as hipóteses que a lei impedir. Nestes fatores, as pessoas que forem impedidas de desempenharem atividade própria de empresário e, mesmo assim o fizerem, responderão por todas as obrigações contraídas. Nada obsta ao incapaz, por meio de seus representantes legais, continuar a empresa antes exercida quando era capaz, ou por seus pais, conferidas a ele à título de herança. Ademais, caso o representante do incapaz for pessoa impedida de exercer atividade empresária, haverá de ser nomeado gerente, realizado mediante aprovação do Juiz. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI Com a finalidade de fazer cessar a constituição de sociedades limitadas simuladas para que o patrimônio pessoal do empresário não fosse afetado, a lei 12441 institui uma nova figura de empresa, a denominada EIRELI. Até então, as sociedades limitadas deveriam contar com no mínimo dois sócios, fenômeno este que não ocorre na EIRELI, ao passo que a mesma deverá ser formada por apenas um sócio (o próprio empresário), detentor de todo o capital social, sendo exigível 100 salários mínimos totalmente integralizados quando da sua criação. Há de ressaltar também que esta categoria permite, em virtude da responsabilidade limitada, a separação patrimonial dos bens sociais e os próprios bens pessoais, situação em que as dívidas contraídas pela atividade empresária serão liquidadas pelo patrimônio da mesma, não se estendendo, via de regra, a figura de seu titular, podendo haver exceção no caso de fraude. Vale ressaltar que a pessoa natural que constituir EIRELI somente poderá figurar em uma empresa dessa modalidade. Além disso, tal empresa individual de responsabilidade limitada poderá resultar da concentração de quotas de outra modalidade societária num único sócio EIRELI – NOMENCLATURA O nome empresarial da EIRELI poderá ser firma ou denominação, acrescida da expressão EIRELI • Firma Nomenclatura formada pelo nome ou sobrenome do sócio, podendo estar abreviado, acrescido da expressão EIRELI; • Denominação Palavra de uso comum ou vulgar ou expressão de fantasia incomum acrescido da expressão EIRELI. EIRELI – TRANSFORMAÇÃO A transformação em EIRELI independe da liquidação, sendo necessário somente o arquivamento e alteração em ato constitutivo. A EIRELI também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL – LC 128/2008 C/C 123/2006 - MEI É a pessoa que trabalha por conta própria e que se legaliza como microempresário. É necessário faturar, no máximo, até R$ 60.000,00 por ano calendário e não participar em outra empresa como sócio ou titular e possuir até um funcionário, salvo exceção especifica que será tratada adiante, sendo este remunerado com um salário mínimo ou pelo piso salarial adequado inerente a sua classe. Vale lembrar que o patrimônio pessoal e o da microempresasão confundidos, dessa forma, o titular responderá de maneira ilimitada pelas dívidas contraídas pela MEI. Art.18 – A: O microempreendedor individual – MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo simples nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta auferida no mês, na forma prevista neste artigo. **Sociedades empresárias ou pessoas jurídicas não poderão, em geral, valer-se do regime jurídico do microempreendedor individual Art. 18 – E: O instituto do MEI é uma política pública que tem por objetivo a formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social previdenciária. MEI – CARACTERÍSTICAS • Renda bruta ano calendário: R$60.000,00; • Patrimônio comum entre titular e microempresa; • Máximo de um funcionário; • Tributação Simples Nacional – Isenção de tributos federais, ISS (imposto sobre serviço) + INSS + ICMS; • É uma possibilidade de formalização da atividade profissional que até então era tida como informalizada; • Permite ao microempresário acesso aos auxílios previdenciários; Quem exerce uma atividade empresarial sob o regime do MEI não poderá ter participação em sociedade como sócio e nem como administrador. Além disso, a opção pelo MEI deve acontecer no início do ano calendário. Para que possa exercer tal atividade empresária, é necessário ter 18 anos, capacidade civil plena ou, para os menores de 18 anos e maiores de 16, poderá praticar no caso de emancipação. DOS ATOS DE REGISTRO DE EMPRESA E SEUS ÓRGÃOS Incumbe ao empresário, dentre as suas demais atribuições, realizar a inscrição no Registro de Empresas, sendo este o ato que antecederá o início da exploração das atividades de seu negócio. A lei 8934/94 (LEI DE REGISTRO DE EMPRESAS) aborda a dinâmica dos registros sob dois diferentes espectros de atuação, sendo diferenciados em virtude do âmbito de atuação, em sendo Federal x Estadual. • Junta comercial Atuação em âmbito estadual; • Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC Atuação em âmbito federal, tendo esta, por sua vez, algumas atribuições específicas, listadas no tópico seguinte. DNRC – ATRIBUIÇÕES O DNRC possuirá algumas atribuições específicas, diferenciando das Juntas Comerciais em virtude de tais peculiaridades. 1. Supervisionar e coordenar a execução do registro de empresa, expedindo, para esse fim, as normas e instruções necessárias, dirigidas às juntas comerciais de todo o país; 2. Orientar e fiscalizar as juntas comerciais, zelando pela regularidade no registro da empresa; 3. Promover ou providenciar medidas correcionais; 4. Organizar e manter atualizado o Cadastro Nacional de Empresas Mercantis. Compete, dessa forma, a fixação de diretrizes a serem seguidas pelas juntas comerciais na prática de atos registrarias, acompanhando tais determinações e corrigindo possíveis distorções. JUNTAS COMERCIAIS – ATRIBUIÇÕES Às juntas comerciais, órgãos de administração estadual, compete o registro da empresa, além de atribuições legalmente estabelecidas. 1. Assentamento dos usos e práticas mercantis. O comércio rege-se também por normas consuetudinárias, cuja compilação é de incumbência da Junta Comercial; 2. Habilitação e nomeação de tradutores públicos e intérpretes comerciais. A junta comercial, nesse caso, funciona como órgão profissional dessas categorias para-comerciais, cabendo-lhe exercer o poder disciplinar, bem como estabelecer o código de ética da atividade e controlar o exercício da profissão; 3. Expedição da carteira de exercício profissional de empresário e demais pessoas legalmente inscritas no registro de empresa. Além dos fatores mencionados acima, deve a atuação da junta comercial ser restrita aos aspectos exclusivamente formais dos documentos a ela apresentados. Não lhe comete, dessa forma, julgar o mérito das relações vigentes, somente sendo exigível a apreciação formal de tal registo. Em caso de vício, poderá o pleito ser rejeitado (vício insanável) ou colocado sob exigência em virtude de vício sanável. Caso seja configurado vício sanável, será expedido pela junta comercial o prazo de 30 dias para o cumprimento das exigências, a saber. Vide Art.40, Lei 8934 Vício Sanável? •Processo estará em exigência, devendo ser sanado dentro de um limite estabelecido por previsão legal. Prazo: 30 dias! •O prazo estará contando a partir da ciência do interessado ou data de publicação do despacho. Não cumpriu o prazo? •Caso não venha a devolver o priocesso dentro do prazo, constará o mesmo como novo pedido, devendo o interessado recolher as custas necessários para o arquivamento do ato. DOS ATOS DDO REGISTRO DE EMPRESA Com o advento da lei de 1994, o rol de atos de registro foi simplificado, fazendo constar apenas três, dispostos no art. 32, Lei 8934/94 1) Matrícula; 2) Arquivamento; 3) Autenticação. MÁTRICULA - ATOS DE REGISTRO DE EMPRESA Versa sobre o ato de inscrição de profissionais que desenvolvem atividades para- comerciais, como no caso dos tradutores públicos, intérpretes comerciais, leiloeiros, trapicheiros e administradores de armazéns-comerciais. Vale lembrar que os tradutores públicos e os intérpretes comerciais devem, além de matriculados, devem constar como habilitados e nomeados pela Junta Comercial. ARQUIVAMENTO – ATOS DE REGISTRO DE EMPRESA Consiste na inscrição do empresário individual, isto é, aquele que exerce empresa sob nome próprio, sendo quesível tal ato para à constituição, dissolução ou alteração contratual das sociedades empresárias. Além disso, o arquivamento poderá ser feito sobre quaisquer outros documentos que interessem ao empresário. Ressalta-se, também, que o ato de arquivamento atendará ao princípio da publicidade, ao passo que as mutações da atividade constarão em livro próprio. Além disso, estipula-se determinado prazo para que tais modificações sejam levadas à registro, sendo este de 30 dias para a comunicação. Contudo, caso venha ser feita após tal lapso temporal, incidirá em análise da Junta Comercial sobre o caráter formal da modificação, somente se efetivando após tal apreciação. AUTENTICAÇÃO – ATOS DE REGISTRO DE EMPRESA A autenticação diz respeito aos conhecidos instrumentos de escrituração, que nada mais são que os livros comerciais e as fichas escriturais, sendo, neste caso, a autenticação requisito básico para a regularidade documental. Além disso, poderá também figurar de mero ato confirmatório, sendo utilizada para comprovar a veracidade existente entre original e cópia. DA REGULARIDADE NA INSCRIÇÃO A fim de que possa produzir os efeitos jurídicos inerente a ele, o livro empresarial obrigatório, comum ou especial ou facultativo deverá fazer constar dois requisitos a. Extrínsecos; b. Intrínsecos. Intrínsecos são os requisitos pertinentes à técnica contábil, dessa forma, estudada pela Contabilidade. Além disso, como dispõe o art.1183, CC/02, deverá a escrituração estar no idioma e moeda corrente nacionalmente, cronologicamente distintas, sem intervalos ou entrelinhas. Não obstante, os eventuais erros somente poderão ser sanados mediante estornos. Extrínsecos são aqueles que se relacionam com os livros empresariais, atende aos requisitos desta ordem o livro que contiver termos de abertura e de encerramento, estiver autenticado pela Junta Comercial, vide art.1181, CC/02. Desse feito, considerar-se-á regular a escrituração que contiver ambas características, não as possuindo, servirá para fins de direito como se não possuísse livro algum. Para fins probatórios, os livros mercantis(comerciais e empresariais) se equiparam ao documento público. Assim sendo, quem falsificar a escrituração do livro comercial estará sujeito a pena mais grave que a reservada para o crime de falsificação de documentos administrativos não contáveis do empresário. Outrossim, um livro empresarial falsificado não tem a eficácia probatória que lhe é própria. DA EFICÁCIA PROBATÓRIA DOS LIVROS Usufruem do princípio do sigilo os livros comerciais, sendo sua exibição fruto de hipóteses especificas da lei. Contudo, cabe distinção sobre a forma de exibição integral ou aquele tida por parcial, desta forma, incorre a exibição parcial no interesse expresso do douto juízo, relacionando-se diretamente com a demanda existente na lide. Ademais, a exibição integral do livro poderá incorrer em retenção do mesmo, motivo pelo qual tal modalidade só acontecerá em virtude de determinação judicial, enquanto isso, a exibição parcial poderá ser realizada a pedido da parte interessada ou decretada de ofício sempre que for útil para a solução da demanda. DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Estabelecimento empresarial equivale ao conjunto de bens, materiais ou imateriais, dispostos para o desenvolvimento da atividade empresária. Surge, da reunião de tais bens em função de determinada atividade a capacidade de gerar lucros, sendo tal capacidade denominada como aviamento. Há de se atentar para o fato de que ainda se trate de um agrupamento específico de bens, o estabelecimento empresarial poderá ser descentralizado. Tal fenômeno poderá ocorrer mediante a constituição de filiais, sucursais, agências, prédios de depósito, organização administrativa isolada, etc. Todo estabelecimento comercial integra o patrimônio do seu titular, mas não se reduz meramente a isto. Vale dizer que o estabelecimento empresarial é formado por bens materiais (corpóreos) e imateriais (incorpóreos), sendo exemplo do primeiro as instalações, mercadorias e equipamentos, enquanto da segunda pode-se exemplificar como a própria marca, direito de patente etc. Há de se diferenciar nomenclaturas normalmente utilizadas erroneamente de forma sinonímica, a saber: Matriz – Consiste no primeiro estabelecimento; Sede – Localidade responsável pela concentração da atividade administrativa; Principal Estabelecimento – Concentração da maioria das atividades. DA ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL – TRESPASSE Pode o estabelecimento empresarial ser alvo de alienação, através do contrato denominado trespasse, situação em que o estabelecimento irá deixar de integrar o patrimônio do empresário (alienante) e passado para o do adquirente. O objeto da venda é o complexo de bens, corpóreos e incorpóreos, destinados a execução de determinada atividade. Vale ressaltar que neste tipo contratual, inclui-se no negócio praticado a possibilidade de auferir lucro e praticar o denominado aviamento, incluindo integralmente todas as características do estabelecimento empresarial. Além disso, havendo o trespasse por empresário solvente, nenhuma nulidade será arguida, pois haverá bens suficientes para o adimplemento do passivo. Enquanto isso, no caso de insolvência, somente terá validade tal modalidade no caso de todos os credores, devidamente notificados, anuírem no prazo de 30 dias. Outrossim, é de vital importância evidenciar o procedimento correto para tal contrato de alienação, pois o mesmo deverá ser celebrado por escrito e devidamente arquivado em Junta Comercial, além de publicação pela imprensa oficial (art.1444, CC/02). Nesse sentido, somente terá validade perante terceiros caso tais formalidades sejam sanadas, do contrário, somente haverá obrigação entre os próprios empresários envolvidos. Salvo disposição em contrário, o adquirente se sub-roga em todos os contratos necessários para a manutenção e funcionamento do fundo de empresa, já devidamente incluído no contrato de trespasse. Contudo, vale dizer que o adquirente somente arcará com os passivos a que tinha ciência no momento da compra, devidamente descritos nos livros contábeis do estabelecimento ou comprovados mediante outro meio eficaz como fonte comprobatório entre ativos e passivos, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, quanto aos outros, da data de vencimento. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em 90 dias a contar da data da publicação da transferência, se correr justa causa, ressalvada a responsabilidade do alienante. REESTABELECIMENTO EM CASO DE TRESPASSE Em grande parte de contratos de trespasse há a presença de cláusulas contratuais que impedem o reestabelecimento de atividade similar àquela desempenhada pelo estabelecimento comercial alienado, denomina-se, então, como cláusula de não-concorrência. Tal condição impede que o alienante não absorva clientela do mesmo nicho mercadológico em que atuará o adquirente, sendo o prazo estabelecido entre as partes. Todavia, caso não venha a ser estipulada a presença de tal condição, o art.1147 dispõe sobre o prazo de 5 anos para o reestabelecimento a serem contatos da data da transferência. • Consumidor – Destinatário final do bem, ou seja, aquele que faz uso da finalidade da coisa; • Freguês – Aquele que faz a aquisição de determinado produto com determinada habitualidade; • Cliente – Todo aquele que se dirige ao estabelecimento com a finalidade de adquirir determinada coisa, independentemente de tê-la adquirido ou não; • Contratante – Assemelha-se com o freguês, pois ambos realizam compra determinada coisa, mas diferenciam-se pelo fato de o contratante não realizar tal atividade com habitualidade. PONTO EMPRESARIAL E O CONTRATO DE LOCAÇÃO Todos os empresários necessitam de determinado perímetro para que possam dar seguimento à sua atividade. Surge, desse modo, o que se denomina ponto empresarial, lugar este que se torna alvo de todos os clientes a fim de que realizem a contratação dos serviços prestados naquela atividade empresária. Com o dispêndio de trabalho, o empresário atribui significante valor ao ponto que desempenha suas funções, pois tal lugar servirá como fonte de referência para seus clientes. No entanto, ainda que se torne parte basilar do sucesso do negócio, nem sempre o empresário consta como proprietário do ponto, devendo este recorrer aos contratos de locação para que possa perpetuar suas atividades. Vale evidenciar que o ponto empresarial é de propriedade do empresário, não do proprietário do imóvel, ao passo que o ponto só subsiste se a atividade empresária ali se perpetuar. Neste cenário, poderá o empresário o empresário iniciar as tratativas para a renovação contratual antes mesmo de seu término, ainda que de forma extrajudicial. Todavia, caso seu pleito não seja atendido junto ao proprietário do bem, poderá o mesmo buscar a tutela jurisdicional, ajuizando ação renovatória a fim de que o contrato seja prorrogado. A lei 8.245/91 dispõe em seu art.51 os requisitos para que a ação renovatória possa ser ajuizada, a saber: Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorandoseu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. § 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário. § 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade. § 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo. § 4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. § 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor. É possível ressaltar na disposição deste artigo o segundo inciso, pois a redação permite a condição somatória de vários contratos escritos de menor duração, chegando estes ao lapso de 5 anos, desde que sejam sucessivos e desempenhados pela mesma empresa, permitindo, assim, o preenchimento de um dos requisitos para a propositura de ação renovatória. DA ESCRITURAÇÃO Serão obrigados o empresário e a sociedade empresária a seguir um sistema de contabilidade mecanizado ou não, com base em seus livros de escrituração e anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Contudo, tal dinâmica não se aplica ao pequeno empresário, sendo dispensável de tais exigência. Ainda se tratando de livros probantes, é indispensável a presença de diário, no entanto, este poderá ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica, todavia, subsiste a necessidade de, na hipótese de adoção de fichas, a presença de livro apropriado para o lançamento de balanço patrimonial e do de resultado econômico. É de vital importância que os livros obrigatórios e, por ventura adoção de fichas, sejam autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis antes de postas em uso, sendo a escrituração responsabilidade do contabilista, ressalvada a hipótese da não existência de um profissional desse tipo na localidade. DA METODOLOGIA DA ESCRITURAÇÃO Deve a escrituração ser feita em idioma e moeda corrente nacionalmente e em forma contábil, realizado respeitando ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Permite-se, também, o uso de códigos ou de abreviaturas, que constem de livro próprio e regularmente autenticado, sendo admitida a escrituração resumida do diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação. ESCRITURAÇÃO – O EMPRESÁRIO E AS FICHAS O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas para os lançamentos, poderá substituir o livro diário pelo Livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as formalidades extrínsecas exigíveis. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a real situação da empresa, especificando diretamente o passivo e o ativo, tal procedimento permitirá que se averigue a saúde financeira da do estabelecimento empresarial e tornará possível o conhecimento prévio no caso de trespasse. DA EXIBIÇÃO DOS LIVROS Ressalvadas as hipóteses legais, nenhuma autoridade, Juiz ou Tribunal, poderá determinar diligências para verificar se o empresário ou sociedade empresária observam, em seus livros e fichas, as formalidades exigíveis. Além disso, somente compete ao juiz autorizar a exibição integral dos livros e papeis de escrituração quanto estes foram utilizados para solucionar questões referentes a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. NPC 2 SHOPPING CENTER O empresário que se dedica a este ramo possui funções não somente adstritas ao contrato locatício, pois, em razão da natureza da atividade que exerce, extrapola os limites impostos ao mero locador imobiliário. Neste cenário peculiar, surgirá a ideologia organizacional do empreendimento, denominado por tenant mix. Em suma, isso quer dizer que o empresário, na figura de locatário, irá realizar a junção de diversos nichos mercadológicos em um mesmo local, de cômodo acesso e com segurança aos consumidores. Tal organização deverá propiciar a competição interna e fomentar a livre-concorrência. Atentando para tal panorama presente nos shoppings, diversos doutrinadores discorrem sobre esta temática e qual seria a relação preponderante, a saber: a) Orlando Gomes Considera o natureza vigente entre o empreendedor do shopping center e os lojistas como um contrato atípico misto; b) Requião Tal doutrinador preceitua que há, nesta relação, uma coligação contratual, entre os quais, o de locação propriamente dito; c) Villaça Azevedo Denomina a natureza pela expressão contrato de centro comercial. Desse modo, é perceptível que a doutrina não apresenta tal temática de forma pacificada, mas, é passível de evidenciação que, ainda que o contrato seja construído mediante especificidades e interesses diversos, há forma inequívoca, uma relação locatícia existente entre o empreendedor do shopping center e os seus lojistas. SHOPPING CENTER – DIREITO DE INERÊNCIA X DIREITO DE PROPRIEDADE Com a intenção de resguardar o locador de determinadas ações do locatário, incorre no direito de inerência o empresário que aluga determinado ponto para exercer suas atividades empresárias. Isto é, se trata de uma figura protetiva para aquele que deseja ficar no local em que desempenha suas funções empresariais ou realizou suntuosos investimentos, pois há obvia relação entre a capacidade de obter êxito na atividade desempenhada de acordo com o ponto comercial escolhido. Neste ínterim, ensina Fábio Ulhôa “O ponto – também chamado de propriedade comercial – é o local em que o empresário se estabelece. É um dos fatores decisivos para o sucesso do seu empreendimento”. Cumpre salientar, no entanto, que o Direito de Inerência não pode ser tratado por absoluto, pois não poderá figurar de forma sobreposta ao direito de propriedade, ao passo que deverá ser observado a capacidade do empreendedor do shopping center organizar de forma livre o chamado tenant mix, pois, caso a locação incorra em dificuldade organizacional de todo o empreendimento, tal intenção renovatória não deverá prosperar. Nesta esteira, sempre que o direito de inerência se relacionar com desrespeito a propriedade do locador, deverá aquele ser desconsiderado em detrimento desse, pois este último possui natureza constitucional, enquanto o primeiro se trata de determinação derivada de lei ordinária. Nestes termos, cabe evidenciar a figura dos consorciados, isto é, significa dizer que só ocorrerá quando houverem duas pessoas com diferentes funções, ou seja, a de organização, realizada pelo administrador e a de empreendedor do negócio, realizado por aquele que inicia a empresa do Shopping Center. SHOPPING CENTER – ESPECIFICIDADE CONTRATUAL E ENCARGOS Diz-se que os alugueres pagos pelos lojistas possuem características diversas daqueles pagos ao locador comum, pois, no caso do Shopping Center, há a presença deduas obrigações que o locatário irá adimplir de dois diferentes métodos, isto é, parcelas fixas e parcelas percentuais. As parcelas fixas são reajustáveis de acordo com índices previamente estabelecidos entre os contratantes, são presentes em virtude da utilização do espaço físico propriamente dito. Enquanto isso, há também a obrigação de o lojista arcar com o denominado aluguel percentual, situação em que o montante será flexibilizado em virtude de se basear no faturamento obtido pelo locatário no estabelecimento. Neste cenário, faz-se mister a capacidade de o Locador auditar as contas de seus locatários, a fim de que determine a quantia que lhe é devida em razão do aluguel percentual, conquanto que respeite o sigilo da escrituração da atividade empresária. Atentando para as obrigações à serem adimplidas, também é comum a cobrança de uma prestação pecuniária denominada – res sperata – que é estabelecida em virtude de o empreendimento possuir clientela própria e, por conseguinte, beneficiando os lojistas que participam das atividades do empreendimento. Os lojistas deverão afilia-se à associação competente, pagando as devidas mensalidades, a fim de que as despesas de interesse comum, como a publicidade sejam arcadas pelo fundo proveniente de tal associação, sendo vedada a cobrança de despesas de caráter extraordinário, bem como aquelas que não constam no rol do art. 54, §§1º e 2º, Lei 8245/91. DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL A Lei de Propriedade Industrial – Lei nº 9.279/96 – dispõe sobre de quatro bens imateriais a serem tutelados: Patente de invenção, a de modelo de utilidade, o registro de desenho industrial e o de marca, com fulcro no art. 2º, LPI. O detentor de registro ou patente, em suma, possui o direito irrestrito de exploração da coisa e, se assim desejar, realizá-la de forma exclusiva. Pode também, além da exploração, auferir lucro mediante autorização para a utilização do bem outros interessados. Neste cenário, cabe ao INPI, Instituto Nacional de Propriedade Industrial, o reconhecimento e concessão de patentes para tais bens imateriais. Quando concedidas, ato contínuo ao reconhecimento da autarquia, surge a capacidade exclusiva de exploração do objeto da patente. Dessa forma, se entende que somente haverá capacidade de reivindicar uso exclusivo de determinada exploração OBS.: É USUALMENTE PRATICADA A COBRANÇA DE DOIS ALUGUERES NO MÊS DE DEZEMBRO, CONTUDO, TAL PRÁTICA É ABUSIVA E, POR CONSEGUINTE, VEDADA SUA PACTUAÇÃO. econômica, invenção, desenho industrial, modelo de utilidade e marca se houver permissibilidade do INPI. PATENTE – PROPRIEDADE INDUSTRIAL Diz-se que as patentes se relacionam, intimamente, com à invenção ou ao modelo de utilidade. Assim, cumpre evidenciar tal diferenciação entre ambas figuras: a. Invenção Consiste em invenção a criação de algo desconhecido por todos, até mesmo aqueles tido por experts da área, sendo o ato inventivo fruto das ideias do homem genial, acima das potencialidades do homem médio; b. Modelo de Utilidade Diferente da invenção, diz-se que o modelo utilidade é uma espécie de melhoria em determinado objeto já criado, não de algo inédito. Não há, neste cenário, novidade absoluta, ao passo que o bem já havia sido objeto de invenção, mas sim de uma novidade parcial, decorrente das melhorias proveniente de tal modificação. Os modelos de utilidade gozarão de proteção autônoma em relação à da invenção cuja utilidade foi melhorada PATENTE – REQUISITOS A capacidade de patentear estará sujeita ao cumprimento de quatro requisitos basilares, a saber: a. Novidade – ART.11, LPI b. Atividade Inventiva – ART.13, LPI c. Aplicação Industrial – ART. 15, LPI d. Desimpedimento – Art. 18, LPI PATENTE – REQUISITO DA “NOVIDADE” ART. 11, LPI Para o reconhecimento da patente se faz premente a necessidade a característica da originalidade, contudo, não basta que tal figura se dê meramente na subjetividade do criador. Deve, dessa forma, se apresentar como algo desconhecido até mesmo para a comunidade científica e, além disso, não poderá a criação estar compreendida no estado de técnica4 . PATENTE – REQUISITO DA “ATIVIDADE INVENTIVA” ART. 13, LPI 4 Art. 11, §1º, LPI - O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17. Deve a invenção figurar, para os técnicos da área, como um real progresso. Ao passo que não poderá se apresentar como uma ocorrência óbvia do estado de técnica. PATENTE – REQUISITO DA “APLICAÇÃO INDUSTRIAL” ART. 15, LPI Somente estarão sujeitos à patenteabilidade os inventos e modelos de utilidade cuja aplicação industrial seja possível. Tal fenômeno ocorre, por exemplo, quando determinada pessoa cria máquina que somente funcionará com combustível ainda inexistente, sendo impossível a concessão de patente em virtude da lacuna vigente no requisito da aplicação industrial. PATENTE – REQUISITO DO “NÃO IMPEDIMENTO” ART.18, LPI O requisito acima disposto faz menção à capacidade que o inventor possuir de criar atentando para as vedações legais ou de interesse público. Dessa forma, caso as criações se colidam contra os preceitos legais e/ou ao interesse comum, não serão, sob nenhuma hipótese, objeto de patente. Obs.: Presentes todos os requisitos, caberá ao INPI a avaliação da demanda e consequente expedição da denominada carta patente, que figurará como meio probante que assegurará a exclusividade da exploração. PATENTE – PRAZO DE DURAÇÃO As patentes terão prazos diferentes para as duas figuras criacionistas, isto é, a patente que se relaciona com as invenções terá duração de 20 anos, sendo este prazo contado a partir da data do depósito do pedido de patente. Enquanto isso, os modelos de utilidade possuirão prazo de 15 anos para o uso exclusivo, contados a partir da data do depósito, bem como ocorre na invenção. Contudo, com a intenção de proporcionar ao criador tempo razoável para o gozo de sua criação, tal prazo pode ser modificado, sendo alterado para 10 anos para as invenções e 7 para os modelos de utilidade, a ser contado do prazo de expedição de patente. PATENTE – DEPÓSITO DO PEDIDO DE PATENTE – ART. 19, LPI A LPI em seu 19º artigo aborda a temática do depósito do pedido de patente. Tal pedido compreende: a. Registro; b. Relatório Descritivo; c. Reivindicações; d. Resumo e. Comprovante de pagamento da retribuição inerente ao depósito. Além dos fatores acima dispostos, é de suma importância que o pedido de depósito venha acompanhado aos dados que se relacionarem ao objeto, ao depositante e ao inventor. Faltante os requisitos necessários, o pedido de patente ainda poderá ser efetuado, contudo, constará com pendencias que deverão ser sanadas no prazo de 30 dias, sob pena de incorrer em arquivamento dos documentos ou devolução. O relatório descritivo deverá apresentar de forma clara e suficientemente o objeto a fim e que possibilite sua realização por técnico no assunto e, quando for o caso, a melhor forma de execução. Ato contínuo, deverá fundamentar as reivindicações com a intenção de determinar de forma clara a matéria objeto de proteção. A retirada do pedido de patentes será apresentada em até 16 meses, contado da data do depósito ou da prioridade mais antiga. Ressalta-se que os pedidos retirados ou abandonados serão obrigatoriamentepublicados. PATENTE – PUBLICAÇÃO O pedido de patente gozará de sigilo por 18 meses contados da data do depósito, ressalvada a hipótese de interesse à defesa nacional. Com efeito, insta salientar que o pedido de patente que não constar com pendências no ato de depósito ficará à disposição do público no INPI, pelo prazo de 60 dias, sendo de faculdade comum a apresentação de documentos e informações que complementem o exame. Também restará ao depositante a capacidade de alterar o pedido até o exame, desde que as alterações se limitem à matéria inicialmente disposta no pedido. PATENTE – EXAME DO PEDIDO O exame do pedido será obrigatoriamente requerido pelo depositante ou qualquer outro interessado no prazo de 36 meses contados a partir da data do depósito, sob pena de incorrer em arquivamento. Realizado o requerimento, poderá ser quesível ao interessado no exame a apresentação de registros documentais, diligências e outras demais especificidades a fim de que seja regularizado do processo de exame e a consequente outorga da patente. – Art. 34, LPI. PATENTE – CONCESSÃO DA PATENTE Será concedida patente quando for comprovado o deferimento do pedido, bem como a retribuição corresponde para a expedição de carta-patente. Neste contexto, a proteção dispensada pela patente irá se relacionar, evidentemente, àquilo que se fazia presente nas reivindicações, estendendo a proteção ao espectro previsto no ato do pedido do depósito. PATENTE – DIREITO ABSOLUTO DE EXCLUSIVIDADE? NÃO! - ART.68, §§1º e 5º Poderá ocorrer de, em razão dos anseios de mercado, a patente sofrer a denominada licença compulsória. Tal fenômeno ocorrerá quando o empresário, titular da patente, não desempenhar as atividades inerentes ao objeto da patente dentro do prazo de três anos subsequentes à expedição da patente. Neste cenário, cabe aos outros empresários interessados, detentores da licença de uso expedida de forma compulsória, oferecer remuneração ao dono da patente, a fim de indenizá-lo pela utilização da mesma. Além disso, também haverá a possibilidade de expedição de licença compulsória nos casos em que houver interesse público, a fim de dirimir gastos financeiros ou até mesmo relacionados ao tempo de produção, bem como ocorre na indústria farmacêutica. Cumpre salientar, no entanto, que a licença compulsória será válida por prazo determinado de dois anos pela figura do licenciado, a fim de que o mesmo supra a demanda exigível pelo cenário produtivo pós reconhecimento de patente que o titular da patente não possuía capacidade de suprir. Ao findar do mesmo e percebida a falha existente entre a capacidade de aplicar a capacidade do objeto da patente, o inventor perde TODOS os direitos que titularizava e a invenção/modelo de utilidade cairá em domínio público, bem como estabelece o art. 79, LPI. Nestes termos, há outras três formas que irão fazer extinta a patente, a saber: a. Renúncia aos direitos industriais, somente sendo possível tal renuncia se a mesma não interferir nos interesses de terceiros; b. Inadimplência junto ao INPI, tal obrigação é denominada por retribuição anual e haverá de ser cobrada no 3º ano pós expedição de carta patente; c. Falta de representante no Brasil, quando o titular reside no exterior. Com efeito, cabe ressaltar que a proteção da patente estender-se-á aos limites das reivindicações realizadas da data do pedido de depósito, isto é, somente haverá proteção sobre aquilo pedido nas reivindicações, nada mais. Ademais, caso necessite de proteção em âmbito internacional, caberá ao empresário ajuizar pedido junto à OMPI, Organização Mundial da Propriedade Intelectual, no prazo de 12 meses após a expedição de carta patente, a fim de que seja reconhecido tal direito, atentando, previamente ao princípio da anterioridade da patente, situação que deverá ser apreciada não somente nos limites nacionais, mas também em todo mundo PATENTE – NULIDADE ART.46 E 47, LPI Não haverá, sob nenhuma hipótese, situação de recurso relacionada à expedição de patente pelo interessado, mas sim o que se denomina por pedido de nulidade. Tal pedido faz menção a capacidade de um terceiro interferir em patente já expedida e ter seus direitos reconhecidos administrativamente pelo INPI. Neste contexto, deverá o interessado pleitear com o pedido de nulidade a fim de que haja a adjudicação do direito em patente em seu favor, alegando, por exemplo, ilegitimidade da parte que possuía o direito exclusivo de exploração de forma arbitrária. PATENTE – VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PATENTE A violação do direito de patente poderá ocorrer sob um duplo aspecto, isto é, restará violada quando o objeto da patente for utilizado, vendido ou exposto sem o devido cumprimento das formalidades legais, como a aquiescência do titular da patente ou mediante a contraprestação pecuniária. Também irá incorrer em violação o indivíduo que não comprovar que seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente. Neste contexto, diz-se que o desrespeito à patente se dará de duas formas, ou seja, quanto ao produto objeto do direito de patente, como ocorre no primeiro caso, ou quanto ao processo patenteado, assim como disposto na segunda hipótese. Desse modo, caberá ao infrator a obrigatoriedade de indenizar o titular da patente pelo uso arbitrário do objeto da mesma, inclusive em relação à exploração ocorrida antes da data de publicação, situação que será arbitrado valor de indenização baseado no prazo em que obteve vantagens de forma a constranger os direitos do detentor da patente. Contudo, preconiza o art. 45, LPI, que à pessoa que de boa-fé explorava seu objeto, antes da data de depósito ou de prioridade, será assegurado o direito de continuar a exploração, sem ônus, na forma e condição e anteriores DESENHO INDUSTRIAL Diz-se que o desenho industrial se relaciona com o modo em que o objeto é visto, o atribuindo harmonia e discriminando-o frente os demais. Neste contexto, o design do desenho industrial permite, dentro de suas especificidades conferir à coisa imediata identificação junto ao mercado. DESENHO INDUSTRIAL – CARACTERÍSTICAS Assim como ocorre na patente, o desenho industrial é formado por fatores básicos que irão conferir a capacidade de registro, a saber: a. Novidade; b. Originalidade; c. Desimpedimento; DESENHO INDUSTRIAL – REQUISITO DA “NOVIDADE” Bem como ocorre nas patentes, o requisito da novidade se faz presente no desenho industrial e, desse modo, para pleitear proteção do desenho, o mesmo deve se tratar de algo novo, ou seja, não compreendido no estado de técnica – Art. 96, LPI. Neste contexto, o desenho industrial deverá surgir como algo totalmente inédito, desconhecido até mesmo pelos experts do setor. DESENHO INDUSTRIAL – REQUISITO DA “ORIGINALIDADE” Fator que se relaciona intrinsicamente com o conceito base da atividade inventiva, base para pleitear as patentes, a originalidade consiste em algo que possui configuração própria ou uma mescla de algo novo com elementos já conhecidos. Cumpre dizer que a originalidade se vincula com a estética – Art. 97, LPI. DESENHO INDUSTRIAL – REQUISITO DO “DESIMPEDIMENTO” Da mesma forma que ocorre nas patentes, é vedada a proteção de desenho industrial que conste por proibido em razão de disposição legal. Tais exemplos se encontram no Art.100, LPI, no entanto, cabe evidenciar: Não gozam de proteção em razão de impedimento legal: • Desenhos que contrariem à moral e os bons costumes; • Ofensivos à honra e a boa imagem de pessoas; • Atentatórios à liberdade de consciência.DESENHO INDUSTRIAL – PRAZO DO REGISTRO O prazo disposto para a duração do registro do desenho industrial é de 10 anos, contados da data do depósito, contudo, diferente do que ocorre nas patentes, tal prazo poderá ser prorrogado por até 3 vezes consecutivas, com prazo estipulado de 3 anos para cada período. – Art. 108, LPI. Além disso, será devida ao INPI pelo titular do registro a taxa de retribuição, que será cobrada de forma quinquenal – Art. 120, LPI. MARCA Marca é todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que identifica e distingue produtos e serviços, bem como certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou especificações técnicas. A marca registrada garante ao seu proprietário o direito de uso exclusivo no território nacional em seu ramo de atividade econômica. Ao mesmo tempo, sua percepção pelo consumidor pode resultar em agregação de valor aos produtos ou serviços. Vale salientar que a LPI introduziu, além da marca de produto, duas outras figuras relacionadas à marca, ambas dispostas noArt. 123, II e III a. Marca de Certificação – A marca de certificação consiste em uma espécie de garantia que evidencia que determinado produto ou serviço atende certas normas de qualidade. - Ex.: ISO 9001 b. Marca Coletiva – A marca coletiva fornece ao consumidor do produto ou prestação de serviço informação que se relaciona que o objeto da marca é filiado ou associado a determinada entidade. MARCA – CARACTERÍSTICAS Similar ao que acontece nos tópicos anteriores, a marca deverá atender determinados requisitos para que seja possível realizar o ato de registro junto ao INPI. A. Novidade Relativa; B. Não-Colidência com marca notória; C. Desimpedimento, MARCA – REQUISITO DA “NOVIDADE RELATIVA” Diferente do que ocorre nas patentes, não é exigível a presença de novidade absoluta, isto é, a expressão ou signo não precisam ser, necessariamente, criados pelo empresário. Neste cenário, para que seja passível de registro, o que deve ser absolutamente nova é a utilização do signo ou expressão na identificação da prestação de serviços ou produtos. Por essa razão diz-se que a marca possui proteção relativa, ao passo que, inicialmente, somente se restará protegida dentro de uma determinada classe ou atividades afins. MARCA – REQUISITO DA “NÃO-COLIDÊNCIA COM MARCA NOTÓRIA” Em razão do compromisso internacional firmado pelo Brasil na Convenção de Paris, as marcas consideravelmente conhecidas, ainda que sem registro no INPI, se valerão da tutela do direito industrial. Nesse sentido, poderá o INPI rejeitar de ofício pedido de registro que reproduza ou imite marca consideravelmente conhecida. ARTS.126 e 125, LPI c/c Art.6º, Convenção de Paris MARCA – REQUISITO DO “DESIMPEDIMENTO” ART. 124, LPI Somente serão registráveis como marca aquilo que não for objeto de vedação legal, assim, o Art.124, LPI dispõe sobre quais signos não poderão ser objeto de registro como marca. MARCA – PROTEÇÃO DA MARCA – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE Como previamente conceituado, a marca gozará de “proteção relativa”, na medida em que tal protecionismo recairá sobre determinada classe a que pertence, discriminadas pelo INPI de acordo com a afinidade das atividades econômicas desempenhadas. Desse modo, o titular do registro terá a possibilidade de exploração exclusiva da marca dentro dos limites da atividade, a fim de afastar o fenômeno da confusão pelos consumidores. Nesse sentido, a proteção se fará por relativa, pois o titular não poderá opor-se à utilização da mesma em nicho mercadológico diverso daquele em que obteve o seu registro, ressalvada a hipótese de marca notoriamente conhecida. MARCA – DURAÇÃO DO REGISTRO O registro de Marca terá a duração de 10 anos, contados a partir da concessão – Art.133, LPI. Tal poderá ser prorrogado de forma sucessiva, por igual período, devendo o titular pleitear pela renovação no último ano de vigência do registro. Cumpre salientar que a retribuição ao INPI será realizada no ato da concessão do registro, bem como a cada renovação. MARCA – CADUCIDADE O registro de marca irá “caducar”, salvo força maior em duas hipóteses: Caso a sua exploração tenha se iniciado em âmbito internacional, caducará em 5 anos, contado a partir da sua concessão; Na segunda hipótese, haverá caducidade em decorrência de inércia exploratória pelo período de 5 anos consecutivos. MARCA – DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO Com o advento do e-commerce, surgiram conflitos que se relacionavam com a usurpação das marcas e sua utilização de forma indevida na rede mundial de computadores. Os endereços referentes aos sítios virtuais são registrados pela FAPESP, órgão distinto do INPI e, por esta razão, não recaí sobre suas funções o deferimento ou indeferimento sobre expressões relacionadas a atribuição de nome de produtos ou prestação de serviços. Neste cenário, a fim de dirimir a morosidade dos sistemas de registro de endereços eletrônicos, utiliza-se o princípio da anterioridade. Nesta dinâmica, caso um nome esteja disponível na internet, aquele que primeiro o solicitar restará titular de seu domínio. Atentando para este conflito entre FAPESP x INPI, prevalecerá o interesse do último, situação em que o titular, caso assim desejar, poderá reivindicar o endereço eletrônico de marca registrada sempre que o domínio reproduzir sua marca. A anterioridade será respeitada quando a marca for utilizada em nichos mercadológicos diferentes e, neste contexto, se prevalecerá aquele primeiro a reivindicar. MARCA – POSSIBILIDADE DE REGISTRO DE SINAL SONORO Como preconizado na definição de marca, exige-se a presença de detalhes que forneçam a capacidade de distinção visualmente perceptíveis, situação em que a LPI não irá proteger os sinais sonoros, olfativos ou gustativos. MARCA – CESSÃO DE MARCA Caberá ao cedente promover a ciência do INPI do ato de liberalidade, evidenciando as alterações de sede e qualificações do cessionário. Neste contexto, somente haverá cessão de marca no caso de a mesma se encontrar registrada no INPI e, ato contínuo, o órgão dê ciência e realize as alterações nas anotações no registro do objeto cedido.
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