Direito Tributário: Legitimidade Ativa e Restituição de Indébito

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OAB XIX EXAME – 2ª FASE 
Direito Tributário – Aula 05 
Josiane MInardi 
1 
LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM 
 
Apenas o Sujeito Passivo : Contribuinte de direito e 
Responsável tributário 
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL RE-
PRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 
543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO 
DE INDÉBITO. 
DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUIN-
TES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAU-
SAM . SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRI-
CANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). 
RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA 
DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICI-
ONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUB-
JETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTI-
TUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊN-
CIA. 
(...) 
Art.166 CTN: 
A restituição de tributos que comportem, por sua 
natureza, transferência do respectivo encargo finan-
ceiro somente será feita a quem prove haver assu-
mido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo trans-
ferido a terceiro, estar por este expressamente auto-
rizado a recebê-la. 
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA 
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PRO-
CESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚ-
BLICO. ENERGIA ELÉTRICA. 
INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA 
"CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". 
LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PRO-
POR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE 
INDÉBITO. 
Diante do que dispõe a legislação que disciplina as 
concessões de serviço público e da peculiar relação 
envolvendo o Estado-concedente, a concessionária 
e o consumidor, esse último tem legitimidade para 
propor ação declaratória c/c repetição de indébito na 
qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento 
de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a 
demanda contratada e não utilizada. 
 
Art. 9º, § 3º da Lei nº 8987/1995 – 
 
Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, 
alteração ou extinção de quaisquer tributos ou en-
cargos legais, após a apresentação da proposta, 
quando comprovado seu impacto, implicará a revi-
são da tarifa, para mais ou para menos, conforme o 
caso" 
Art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, igualmente 
reproduzida, que garante ao usuário do serviço pú-
blico o direito de defender os seus interesses diante 
do Estado-concedente e da concessionária, preser-
vando os princípios da ampla defesa e do acesso ao 
Poder Judiciário. 
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO 
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES-
PECIAL. CONSUMIDOR DE FATO. LEGITIMIDADE 
ATIVA AD CAUSAM. ICMS. 
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DEMAN-
DA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. 
RESP 1.299.303/SC, PROCESSADO SOB O RITO 
ART. 543-C DO CPC. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, 
no julgamento do REsp 1.299.303/SC, de relatoria 
do Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 14/8/12, 
processado sob o rito do art. 543-C, do CPC, assen-
tou o entendimento de que o consumidor detém 
legitimidade ativa para propor ação de repetição de 
indébito quando se tratar de restituição de valores 
de ICMS incidente sobre reserva de energia elétrica 
contratada e não utilizada. 
2. Agravo regimental não provido. 
(AgRg no AREsp 265.862/CE, Rel. Ministro AR-
NALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, jul-
gado em 19/02/2013, DJe 25/02/2013) 
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DE-
MANDA CONTRATADA. RESTITUIÇÃO DE INDÉ-
BITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSI-
ONÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DE-
MONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. 
1. Não se conhece de recurso especial por suposta 
violação do art. 535 do Código de Processo quando 
não se verifica qualquer obscuridade, omissão ou 
ausência de fundamentação no aresto atacado. 
2. As concessionárias de energia elétrica não pos-
suem legitimidade passiva ad causam para as 
ações que tratam da cobrança de ICMS sobre de-
manda contratada de energia elétrica, pois somente 
arrecadam e transferem os valores referentes ao 
tributo para o Estado. 
Precedentes. 
3. Agravo regimental não provido. 
(AgRg no REsp 1342572/SP, Rel. Ministro CASTRO 
MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 
19/03/2013, DJe 25/03/2013) 
 
PRAZO PARA RESTITUIR: 
 
Prazo para Restituir – Art. 168 do CTN 
 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extin-
gue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, 
contados: 
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da 
data da extinção do crédito tributário; 
 LC n 118/05
Art. 3
o
 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 
168 da Lei n
o
 5.172, de 25 de outubro de 1966 – 
Código Tributário Nacional, a extinção do crédito 
tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lança-
mento por homologação, no momento do pagamen-
 
 
 
 
 
 
 
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to antecipado de que trata o § 1
o
 do art. 150 da refe-
rida Lei. 
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RE-
CURSO ESPECIAL. PRAZO DE PRESCRIÇÃO 
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBU-
TOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLO-
GAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. TERMO INICI-
AL. 
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRPF 
FONTE. DATA DA RETENÇÃO (ANTECIPAÇÃO) 
VS. DATA DO PAGAMENTO APÓS A ENTREGA 
DA DECLARAÇÃO. 
RENDIMENTOS NÃO SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO 
EXCLUSIVA/DEFINITIVA. 
2. Ressalvados os casos em que o recolhimento do 
tributo é feito exclusivamente pela retenção na fonte 
(rendimentos sujeitos a tributação exclusi-
va/definitiva), que não admite compensação ou aba-
timento com os valores apurados ao final 
do período, a prescrição da ação de repetição do 
indébito tributário flui a partir do pagamento realiza-
do após a declaração anual de ajuste do imposto de 
renda e não a partir da retenção na fonte (antecipa-
ção). Precedente: EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp. 
n. 1.233.176/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Par-
gendler, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013. 
3. Caso em que o contribuinte ajuizou ação de repe-
tição de indébito em 21.10.2011 postulando a resti-
tuição de IRPF indevidamente cobrado sobre verba 
de natureza indenizatória (PDV) recebida em 
31.7.2006. 
Sabe-se que a declaração de ajuste é entregue em 
abril de 2007, ocasião em que também se dá o pa-
gamento das diferenças. Desse modo, conta-se a 
partir daí o lustro prescricional, não estando prescri-
ta a pretensão. 
4. Agravo regimental não provido. 
(AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro MAURO 
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julga-
do em 17/09/2015, DJe 28/09/2015) 
• Prazo para Restituir Tributo declarado Inconstitu-
 cional pelo STF
• Conta-se pela Regra do Art. 168 do CTN
• O prazo de cinco anos Princípio do Actio Nata: 
desencadeia a partir do dia em que nascem para o 
contribuinte a pretensão e a ação para haver a repe-
tição, ou seja, a partir do recolhimento indevido, 
independentemente de se tratar de tributo sujeito a 
lançamento por homologação 
E independentemente de haver ou não decisão do 
STF declarando a inconstitucionalidade. 
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-
se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, con-
tados: 
(...) 
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data 
em que se tornar definitiva a decisão administrativa 
ou passar em julgado a decisão judicial que tenha 
reformado, anulado, revogado ou rescindido a deci-
são condenatória. 
• - Prescreve em dois anos a ação Art. 169 CTN 
anulatória da decisão administrativa que denegar a 
restituição. 
• Parágrafo único. O prazo de prescrição é inter-
rompido pelo início da ação judicial, recomeçando o 
seu curso, por metade, a partir da data da intimação 
validamente feita ao representante judicial da Fa-
zenda Pública interessada. 
• Art. 167 CTN (…)
• Parágrafo único. A restituição vence juros não 
capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da 
decisão definitiva que a determinar. 
• - Os juros moratórios, na repeti-Súmula 188 STJ 
ção do indébito tributário, são devidos a partir do 
trânsito em julgadoda sentença. 
• - Na repetição de indébito tribu-Súmula 162 STJ 
tário, a correção monetária incide a partir do paga-
mento indevido. 
Lei n 9.250/95 - Art. 39 § 4º A partir de 1º de janeiro 
de 1996, a compensação ou restituição será acres-
cida de juros equivalentes à taxa referencial do Sis-
tema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC 
para títulos federais, 
acumulada mensalmente, calculados a partir da 
data do pagamento indevido ou a maior até o mês 
anterior ao da compensação ou restituição e de 1% 
relativamente ao mês em que estiver sendo efetua-
da. (Vide Lei nº 9.532, de 1997) 
 
Proposta 2 
 
Lei Municipal, publicada em 10/6/2015, estabeleceu, 
entre outras providências relacionadas ao Imposto 
sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), a majo-
ração da alíquota para os serviços de hospedagem, 
turismo, viagens e congêneres de 3% para 5%, com 
vigência a partir de 10/7/2014. 
À vista disso, o Hotel Boa Hospedagem Ltda., que, 
em junho de 2015, recolhia, a título de ISS, o valor 
de R$ 30.000,00, com base na contratação dos 
seus serviços por empresas locais para hospeda-
gem de funcionários, 
com a majoração da alíquota acima mencionada, 
incidente sobre a sua atividade econômica, passou 
a recolher, mensalmente, o valor de R$ 50.000,00. 
Todavia, as referidas empresas-cliente exigiram – e 
obtiveram – desconto do valor do aumento do tribu-
to, alegando que seria indevido. 
Assim sendo, o contribuinte do ISS se submeteu ao 
aumento desse imposto durante o período relativo 
ao mês de agosto a dezembro/2015. Ocorre que, 
em abril de 2016, mediante notícia publicada em 
jornal de grande circulação, 
o representante legal dessa empresa teve conheci-
mento da propositura de ações deflagradas por 
 
 
 
 
 
 
 
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empresas hoteleiras e de turismo questionando a 
legalidade do aludido aumento do ISS. 
Dessa forma, na qualidade de advogado(a) do Hotel 
Boa Hospedagem Ltda., formule a peça adequada 
para a defesa dos seus interesses, de forma com-
pleta e fundamentada, com base no direito material 
e processual tributário.