178700326 Neil MacCormick Instituciones del Derecho Introducao pdf

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INTRODUÇÃO
Instituciones del Derecho é uma exposição da teoria institucional do direito. Esta 
teoria pretende desenvolver uma melhor compreensão do direito do que oferecem outras 
teorias do direito contemporâneas. Seu ponto de partida é uma definição do Direito: o direito 
é uma ordem normativa institucional. Este não é um exercício de semântica convencional 
que intende capturar o sentido convencional do termo “direito” tal como é usado por falantes 
competentes. É o que pode chamar-se melhor uma “definição explicativa”, pois explicar os 
elementos da definição é explicar aspectos significativos do que se reconhece atualmente 
como direito todos os falantes competentes. (Isto é, reconhecem como “direito” em um 
importante sentido do termo. Existem outros sentidos do termo que esta definição não 
considera, porém isto se fará notar em seu devido momento)1.
Ao explicar os elementos da definição, é necessário, em primeiro lugar, aclarar 
“normas e logo prosseguir com a explicação de “ordem normativa”. Finalmente, com a 
discussão da institucionalização da ordem normativa, podemos chegar a compreender a 
definição “ordem normativa institucional” em seu conjunto. Inicialmente, ao discutir as normas, 
se adotará primariamente a perspectiva do “usuário das normas”, e não a do “criador das 
normas”. Um dos aspectos fundamentais da nossa natureza é, precisamente, que nós, seres 
humanos, somos “usuários de normas”, pois é inerente ao mais elementar da essência do 
ser humano: nossa capacidade para falar entre nós e nos comunicar por escrito e por outros 
meios , para participar na comunicação linguística em qualquer de suas formas. As línguas têm 
uma estrutura - gramática, sintaxe e semântica - que depende de normas altamente complexas 
que não foram criadas conscientemente por nada. Sua complexidade é tão desafiante que os 
experts em gramática e linguística ainda lutam por expressar clara e compreensivamente (ou 
reconstruir racionalmente) as normas implícitas em cada uma das numerosas línguas naturais 
do mundo.
O caso da prática de “fazer fila”. que é o tema do primeiro capítulo, nos provê um 
exemplo muito mais simples de normas, que a maioria de nós usamos todos os dias sem nos 
determos a pensar nelas. Um tipo de ordenamento que algumas vezes podemos observar 
no comportamento humano se apresenta quando as pessoas seguem normas comuns de 
comportamento: nos colocamos em linha um atrás do outro para esperar o ônibus e, quando 
chega, subimos em ordem, sem empurrar ou passar por cima dos outros (ainda que nem 
sempre). É esta a classe de ordem ou ordenamento que chamo “ordem normativa”.
Pode suceder que ordenações desta classe dependam de algum tipo de acordos 
prévios. A estação principal de trens de Edimburgo, por exemplo, tem um sistema de reserva 
1 N.T. A expressão inglesa “law”, que aqui aparece traduzida como “direito”, tem outros sentidos - aos 
que o autor aqui faz referência - que não se correspondem com outros sentidos do termo português 
“direito”. Em consequência, outros sentidos da expressão inglesa “law” serão traduzidos, se o contexto 
o exigir, com outras expressões portuguesas, utilizando principalmente a expressão “lei”. Nos casos em 
que o texto outorgue especial ênfase ao contraste entre estes diversos sentidos do termo e se traduza 
“law” usando uma expressão portuguesa diversa de direito, isto será indicado colocando a expressão 
“law” entre colchetes junto à expressão portuguesa que se oferece como tradução.
antecipada que requer que quem quer comprar um bilhete de trem, tome de um dispensador 
um papel numerado. Ato contínuo, o comprador espera em uma área perto da bilheteria ou, se 
a linha é longa, vai buscar ou café e logo volta. Os números são chamados eletronicamente em 
sequência e, quando se anuncia o número que um comprador tem, vai até o balcão disponível 
e faz a sua reserva.
Isto envolve a “institucionalização” da prática de fazer fila neste contexto 
particular (como será discutido com mais detalhe no capítulo II). Pois não temos somente 
usuários de normas, sem que também tenhamos criadores de normas, que regular como se 
forma a série numerada de posições e como o pessoal trata os compradores segundo ela. Há 
também implementadores de normas, os caixas da bilheteria e o encarregado do local que 
velam para que as normas sejam implementadas ordenadamente e da forma como foram 
estabelecidas. Isto explica como uma “ordem normativa” toma a forma especial de uma “ordem 
normativa institucionalizada”. “Regras” é um útil termo técnico por meio do qual se faz 
referência a normas assim dadas e aplicadas por pessoas que detenham algum tipo de 
autoridade.
De um modo mais ambicioso, a estrutura constitucional do Estado moderno, em 
toda sua variedade de manifestações, pode ser entendida como um caso especialmente 
complexo de “institucionalização” neste sentido. O capítulo II explora este tema com certo 
detalhe, discutindo o caráter dos Estados e das constituições, e matérias relacionadas como 
a separação de poderes. A instituição mesma de regras e sua aplicação, sem embargo, cria 
um amplo espaço tanto para controvérsias sobre sua interpretação como para o ceticismo 
a respeito de se as regras oficiais dão conta realmente do modo em que a gente se conduz 
na vida real. A questão da possível brecha entre o direito tal como estabelecido e o direito tal 
como é realizado é o tema do capítulo IV.
A análise da definição explicativa “o direito é uma ordem normativa institucional” 
é o objeto da primeira parte do livro. O direito, tomado neste sentido, é obviamente uma 
característica central de todo Estado em geral, e em particular, de todo Estado constitucional 
ou Estado de Direito. O direito estatal é para muita gente, especialmente para a maioria dos 
que exercem uma profissão jurídica ou são estudantes de direito, este direito é o que mais 
importa. Porém não é a única classe de direito. Organizações desportivas internacionais, 
confederações como a União Europeia, entidades internacionais baseadas em tratados como 
o Conselho Europeu ou a OTAN, e muitas outras, também exibem uma ordem normativa 
institucional a seu próprio modo. Assim o fazer ademais igrejas e vários tipos de organizações 
religiosas e de beneficência. Do mesmo modo faz a comunidade internacional como tal, ao 
menos desde o estabelecimento da Corte Permanente de Justiça Internacional (cujo estatuto 
foi aprovado pela Assembleia Geral da Liga das Nações em 1920), e todavia mais desde 
a fundação das Nações Unidas, firmada pela Carta da ONU e o estabelecimento da Corte 
Internacional de Justiça.
Os termos “direito” e “lei”, por suposto, também são usados frequentemente em um 
sentido mais amplo, incluindo formas não institucionalizadas de ordem, tais como a “lei moral” 
ou “direito consuetudinário”, e incluindo formas não normativas de ordem, como nas “leis do 
movimento” ou nas “leis da termodinâmica”. Não pretendo nenhum tipo de imperialismo sobre 
estes outros casos ou usos dos termos “direito” ou “lei”, com os quais podem operar sem 
problemas a maioria das pessoas em seu discurso ordinário e suas conversações. Porém 
não creio necessário justificar-me por dar prioridade à exposição de uma teoria sobre o direito 
e a lei em seus contextos estatal e semi-estatal. Este tem sido o principal objeto de meu 
trabalho, como não poderia ser de outra maneira, nos trinta e cinco anos que tenho sido Regius 
Professor of Public Law and the Law of Nature and Nations na Universidade de Edimburgo.
Na segunda parte do livro, a atenção se volve até os tipos de relações que o direito 
constitui e regula. O direito regula, dito com uma frase muito antiga, “pessoas, coisas e ações”. 
O que constitui por direito como pessoa? E como isto nos permite interpretar o atributo da 
“personalidade” nesta configuração jurídica? Como o direito regula a ação e a atividade através 
de conceitos como “ilícito”(“infração”, “crime”, “delito”, etc) e “dever”? A que tipo de relações 
entre pessoas - “obrigações”, “direitos”, “liberdades”, “potestades”, “imunidades”, por exemplo - 
dá lugar? E como regula as relações entre pessoas e coisas - direitos de uso, de propriedade e 
outros relacionados - em uma palavra, “a propriedade”?
Muito se tem escrito e se segue escrevendo sobre os direitos subjetivos e conceitos 
relacionados, porém, surpreendentemente, poucos intentam integrá-los com uma explicação 
teórica do direito que lhe dá apoio e fundamento. O contexto jurídico, sem embargo, não 
deve dar-se por suposto. Uma virtude particular da segunda parte é a de contextualizar 
apropriadamente os direitos como relações ou posições que surgem em uma ordem normativa 
institucional e que são apreciadas através da interpretação de situações específicas lidas à luz 
de regras e princípios gerais.
Não é suficiente contextualizar as relações jurídicas em uma elucidação teoricamente 
satisfatória do caráter do direito. É necessário, ademais, incluir a consideração do direito em 
seu contexto, dentro do Estado e da sociedade civil, pois lhe são um elemento constitutivo 
essencial. Esta é a tarefa da terceira parte. Partindo desde a consideração de certo modo 
abstrata das potestades jurídicas com a que conclui a parte precedente, o capítulo X discute 
as potestades do direito público, e as diferenças destas frente as privadas. Isto leva a discutir 
a inter-relação entre direito público e política. É importante manter a distinção entre política e 
direito público, porém não por vias de ignorar ou subestimar sua crucial interação mútua. Isto 
está intimamente vinculado com a manutenção do Estado como Estado de Direito (“Estado de 
Direito” é usado aqui para referir-se ao Estado-debaixo-do-direito, ou Estado constitucional, no 
qual o exercício do poder está sujeito a limitações constitucionais efetivas e ao “rule of law”; é 
equivalente ao temo alemão Rechtsstaat)2.
Um problema crítico, desde o surgimento dos Estados em sua forma moderna, tem 
sido o resguardo frente aos excessos e abusos do poder público assegurando, sem embargo, 
que as autoridades de governo detenham os poderes necessários para o cumprimento das 
2 Veja também: MacCorminck, 1999: 9-11.
funções que lhe são próprias. Uma das bases para a solução deste problema tem sido os 
direitos constitucionalmente garantidos os quais, desde 1945, tem sido respaldado cada vez 
mais através de garantias internacionais de direitos “humanos” ou “fundamentais” e, por certo, 
sua institucionalização em variadas formas. Este é o tópico do capítulo XI.
Os Estados podem ser, ainda que nem sempre tem sido, cenários para o 
desenvolvimento da sociedade civil, na qual existem relações de civilidade entre estranhos que 
descansam em uma forma impessoal de confiança; Os indivíduos na sociedade civil, incluindo 
quando são estranhos, não vem aos outros como ameaças potenciais para sua segurança 
pessoal ou para a segurança de seus bens. Lamentavelmente, essa expectativa pode ser 
frustrada, às vezes demasiadamente fácil. O direito, sem embargo, e em particular um sistema 
jurídico penal aplicado imparcialmente através de um sistema de processo penal satisfatório, 
é um respaldo essencial da civilidade, ou paz social, neste sentido. O capítulo XIII presta 
atenção, finalmente, à interrelação entre direito e economia, centrado nas regras e instituições 
do direito privado. Isto pressupõe novamente um alto nível de civilidade na sociedade civil, 
de modo tal que as instituições da propriedade privada, o contrato e os demais elementos 
complementares de uma economia de mercado podem desenvolver-se. 
A quarta parte, por último, trata de certas questões conceituais fundamentais sobre 
o direito e a moral, e sobre o método da teoria do direito. Parte importante da discussão sobre 
“o direito e a moral” assume formas de realismo ou de relativismo moral insuficientemente 
examinadas. No que há de se insistir claramente é que toda questão sobre a vinculação 
conceitual ou outras relações que existam entre o direito e a moral (ou, se quisermos, entre o 
direito estatal e a lei moral) é tanto uma questão sobre a verdadeira natureza da moral como 
sobre a verdadeira natureza do direito. Uma forma de ver a obrigação e a experiência moral 
enfatiza sua natureza essencialmente não institucional. Os agentes morais são indivíduos 
autônomos que se autodeterminam, cujos compromissos morais derivam de sua própria 
apreciação discursiva das exigências de uma vida boa e decentemente vivida junto a outros 
agentes morais autônomos em uma comunidade humana. Para quem tem esta concepção, 
não existem autoridades morais nem regras ou relações morais institucionalizadas. Neste caso, 
como a presente teoria define o direito por seu caráter institucionalizado, existe uma profunda 
distinção conceitual entre direito e moral. Ambos envolvem uma ordem normativa, porém está 
concerne a um sustentado por indivíduos autônomos, e aquele a um institucionalizado, mantido 
pelo Estado e suas autoridades. O capítulo XIV desenvolve esta concepção.
O capítulo XV reconhece, sem embargo, que fazer esta distinção deixa aberta a 
questão de se há um elemento moral essencial ao direito. A solução que se propõe é que 
é essencial algum nível mínimo de justiça. Reconhecer como direito práticas, regras ou 
ordenanças que qualquer agente autônomo qualificaria razoavelmente como graves injustiças, 
não é exigido pela natureza de uma ordem normativa institucional. Não é problemático 
aceitar como um limite à validade das normas jurídicas alguma exigência mínima que exclua 
injustiças graves. No mundo contemporâneo, estes limites tem sido institucionalizados em 
parte através das convenções de direitos humanos discutidas no capítulo XI. Esta conclusão 
exige reconhecer que a teoria institucional do direito em sua forma atual, apesar de que foi 
originalmente desenvolvida dentro da escola de pensamento conhecida como “positivismo 
jurídico”, não é agora uma teoria “positivista”. Seja ou não que um comentário que qualificaria 
como parte da tradição do “direito natural”, esta teoria é certamente pós-positivista.
Este é, em suas linhas gerais, o tipo de explicação filosófica do direito que se 
apresente neste livro. Encara o fato de que o direito constitui um tema enorme e complexo. No 
mundo contemporâneo, debaixo da globalização e outras trocas da nossa era, se desenvolve 
adquirindo ainda mais complexidade. Nada se pode pretender ser um expert em mais que uma 
pequena parte dele e, sem embargo, nenhuma parte é compreensível completamente sem 
ter uma noção de sua posição no todo do qual é parte. Esta é a razão por que se necessita 
uma imagem de conjunto que explique os elementos fundamentais e como se articulam. A 
pretensão deste trabalho é oferecer tal imagem de conjunto, contribuindo assim ao que às 
vezes se chama “teoria geral do direito”.
Uma explicação deste tipo supõe uma aproximação analítica ao objeto investigado. 
A análise assume que um todo maior e completo está constituído de elementos mais simples, 
e que uma explicação destes elementos e do modo em que interatuam é necessária para 
entendê-lo. A análise por si é, sem embargo, insuficiente. A síntese é seu complemento 
necessário. Cada parte só pode entender-se plenamente como um elemento do todo e o 
todo como tal afeta, portanto, a natureza de seus elementos. Quem busca explicar algo 
analiticamente pode partir identificando seus elementos e as relações entre eles. Para que esta 
tarefa seja exitosa, sem embargo, deve haver trabalhado já com uma visão do todo, e havê-
la usado para reavaliar a natureza das partes. Há uma interação nunca do todo final entre a 
reconstrução do todo como um composto de seus elementos e os elementos como partes 
derivadas de um todo.
Como devem empreender-se as tarefas de análise e a síntese no caso de um tema 
como direito? Nos ocupamos com elementos da consciência e interação humana, pois, 
como se nota, nos referimos a normas e ao normativo considerando-os inicialmente desde a 
perspectiva do usuário. O objeto estudado não consiste ou não diz relação primariamente com 
processos físicos ou psicológicos, sem que pertence à esfera de ação e interação humana 
significativa. Isto implica que devemos considerar o objeto como algo essencialmente dotado 
de sentido. Para compreender algo que está dotado de sentido é necessário interpretá-lo, 
por que o tipo de aproximação analítica que aqui se apresenta é também “hermenêutica” 
ou “interpretativa”. O objetivo é explicar que lhe outorga sentido e como seus sentidos são 
construídos e, para fazer isto, o ponto de vista adotado é o de um observador informado.
São inerentes ao direito as atividades de primeira linha como a criação e a aplicação 
do direito, a representação em juízo, a assessoria jurídica, o planejamento e a realização 
destas atividades desde o marco da prática tomado como um todo. O estudante ou acadêmico 
do direito, que atua na segunda linha ao expor teórica ou dogmaticamente o direito mantém, 
a diferença do ator da primeira linha, uma certa desvinculação [detachment]. Por outra 
parte, estes atores de segunda linha têm um nível de compromisso relativamente alto em 
comparação com os observadores puramente externos. Estes últimos (por exemplo) tomam 
todo o corpo de atividade jurídica, incluindo a produção dos acadêmicos e filósofos do direito, 
como um objeto de investigação a ser estudado a partir do ponto de vista das questões 
sociológicas ou antropológicas, ou da economia ou ciência política.
Este livro é parte de um ramo do pensamento humano que busca elucidar e expor as 
bases da ordem normativa, através de uma explicação racionalmente estruturada do “sistema”, 
que aparece como um corpo de normas de conduta humana. Isto é chamado algumas vezes 
“ciência jurídica” e outras “dogmática jurídica” ou “direito dos juristas”. Um de seus objetivos 
é obter uma explicação filosófica satisfatória das suposições subjacentes a tais estudos. Que 
deve se dar por pressuposto se há de manter-se a pretensão da dogmática jurídica de ostentar 
certo tipo de status científico? Esta questão exige tratar de determinar as condições que tornam 
possível a pretensão da ciência jurídica de constituir seu desenvolvimento em instituições 
superiores de ensino e investigação como nossas grandes universidades. Observado a partir 
do ponto de vista do estudante, se trata de responder a pergunta pela ordem e estrutura que 
pode encontrar-se esse emaranhado de materiais que aparece como um direito.
Em qualquer caso, a presente tarefa assume a perspectiva de um observador 
interno, mais do que um ator. Isto contrasta com outras aproximações teóricas que propõem, 
por exemplo, o ponto de vista do “Iudex”, um juiz representativo da corte estatal superior, 
para obter uma perspectiva e compreensão especialmente rica do direito3. A diferença de tais 
trabalhos, este adota, abertamente, a perspectiva do professor. Não há razão alguma para 
duvidar que a sistematização do direito. até onde este tem chegado, tem sido uma realização 
da ciência jurídica do que da prática jurídica. Não se quer com isto negar que pessoas 
ocupando a posição de “Iudex” de acordo com Ross, ou outras similares, tem se destacado no 
desenvolvimento de uma construção racional e “científica” do direito. Tampouco deve negar-
se a especial autoridade das reconstruções e interpretações judiciais no desenvolvimento da 
doutrina jurídica nas comunidades políticas contemporâneas que vivem sob o direito.
Apesar de tudo, o papel do expositor é distinto de um juiz. Em seu sentido mais 
elementar, a tarefa do juiz é decidir controvérsias aplicando o direito em conformidade com 
o que se representa como sua interpretação adequada. É próprio do juiz como tal aventurar-
se em uma exposição do direito somente quanto essa tarefa o exige. Em muitas tradições 
jurídicas, os juízes tem tido também uma distinta participação como acadêmicos do direito e 
autores de influentes escritos doutrinários, tanto mais influentes, por certo, na medida em que 
sua experiência e prestígio respaldam seu trabalho expositivo.
Pode se discutir se um estudo analítico-interpretativo como este é de algum valor. 
Em vez de entrar agora neste debate, é preferível apresentar primeiro uma explicação do 
direito de acordo com a teoria institucional e deixar que os leitores julguem por si mesmos se a 
encontram iluminadora para seus fins, quaisquer que eles sejam. No capítulo final, e não aqui 
3 Ross, 2001. Ross adverte que é necessário declarar o ponto de vista a partir da qual se aproxima 
da teoria do direito, e enfatiza os aspectos relacionais e sociais do direito estatal nas sociedades 
contemporâneas, em particular, a conexão entre as relações socioeconômicas de poder as relações 
jurídicas.
na partida, se discutem as suposições do método jurídico e teoria do conhecimento de qualquer 
intento de construir uma explicação do direito como a que aqui se propõe. A prova mais 
importante de qualquer método de investigação é, sem embargo, a qualidade dos resultados 
obtidos. A discussão metodológica tem sua importância própria, porém só em relação com 
métodos que geram descobertas interessantes e significativas. Corresponde ao leitor julgar se 
os têm encontrado neste livro.