INTRODUÇÃO-À-CIÊNCIA-JURÍDICA-2

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SUMÁRIO 
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 3 
2 CIÊNCIA DO DIREITO .............................................................................. 4 
2.1 Divisão .................................................................................................. 6 
3 Natureza científica ...................................................................................... 7 
3.1 Procedimento ..................................................................................... 10 
3.2 Evolução ............................................................................................. 13 
3.3 Separação da moral ........................................................................... 13 
3.4 Escola histórica.................................................................................... 14 
3.5 Teoria geral ........................................................................................ 15 
3.5.1 Comte ........................................................................................... 16 
3.5.2 Spencer ........................................................................................ 16 
3.5.3 Bourdeau ...................................................................................... 16 
3.5.4 Pearson ........................................................................................ 16 
3.5.5 Windelband .................................................................................. 17 
3.5.6 Cossio .......................................................................................... 18 
3.5.7 Kelsen .......................................................................................... 18 
3.5.8 Máynez ......................................................................................... 18 
4 TEORIA GERAL DO DIREITO .................................................................. 19 
4.1 Origem ................................................................................................ 20 
5 Divisão ...................................................................................................... 24 
5.1 Ramos do Direito Público Interno ....................................................... 25 
5.2 Ramos do Direito Público Externo ...................................................... 26 
5.3 Ramos do Direito Privado ................................................................... 26 
5.4 Ramos do Direito Difuso Interno ........................................................ 27 
5.5 Ramos do Direito Difuso Externo ....................................................... 27 
 
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6 AS GRANDES DIVISÕES DO DIREITO ................................................... 28 
6.1 Direito natural e direito positivo .......................................................... 28 
6.2 Direito objetivo e direito subjetivo ....................................................... 32 
6.3 Direito público e direito privado .......................................................... 36 
6.4 Direito material e direito processual ................................................... 40 
7 NORMA JURÍDICA ................................................................................... 41 
8 FONTES DO DIREITO.............................................................................. 43 
8.1 Constituição ........................................................................................ 46 
8.2 Lei....................................................................................................... 48 
8.3 Costume ............................................................................................. 49 
8.4 Jurisprudência .................................................................................... 50 
8.5 Doutrina .............................................................................................. 51 
8.6 Princípios Gerais do Direito ................................................................ 52 
9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................... 54 
 
 
 
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1 INTRODUÇÃO 
Prezado aluno! 
 
O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante 
ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um 
aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma 
pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é 
que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a 
resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas 
poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em 
tempo hábil. 
Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa 
disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das 
avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora 
que lhe convier para isso. 
A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser 
seguida e prazos definidos para as atividades. 
 
Bons estudos! 
 
 
 
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2 CIÊNCIA DO DIREITO 
 
Fonte: www.inforpress.publ.cv 
A ciência do Direito, ensina Eduardo Garcia Maynez (1908), tem por finalidade 
a exposição sistemática do Direito Positivo e o exame dos problemas ligados à sua 
aplicação (SOUZA, 1994). 
O seu objeto é sempre o Direito Positivo. Sendo este um para cada Estado, 
aplica-se ela sempre a um Direito Positivo, isto é, a um ordenamento jurídico vigente 
num local e num tempo. 
Ela estuda a norma positiva de maneira esgotadora e sistemática. Mas, como 
a regra jurídica não é somente objeto de saber teórico, porque seu fim é 
essencialmente prático, ao seu aspecto expositivo outro se acrescente, o técnico ou 
prático, pelo qual se consideram os problemas ligados à sua aplicação (SOUZA, 
1994). 
Divide-se, portanto, em duas partes, uma teórica e outra prática. A teórica 
chamamos de sistemática jurídica. A prática, de técnica jurídica. 
A ciência do Direito, como sistemática jurídica, tem caráter dogmático. Esse 
caráter justifica uma das suas denominações (dogmática jurídica) e consiste em que, 
quando o jurista realiza atividade estritamente científica, aceita a regra jurídica como 
um dogma, à semelhança do teólogo que, diante do preceito canônico, deve apenas 
aceitá-lo e interpretá-lo (SOUZA, 1994). 
 
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Posição diversa seria equiparável à do físico que investisse contra as leis 
naturais, que estão para as ciências naturais, neste sentido, como as jurídicas para a 
ciência do direito. Não quer isso dizer que o jurista, como filósofo, político, sociólogo, 
não possa contestar a lei e até mobilizar esforços para revogá-la. Mas essa atitude 
não lhe será própria no campo especificamente científico. Aliás, toda atividade 
científica é neutra, de mera sensibilidade para o real, e não pode ser contaminada por 
juízos críticos que lhe comprometeriam a pureza ascética da atitude valorativa. 
Caracteriza, também, a ciência do Direito o ser reprodutivo, no sentido de que, 
tendo por objeto normas, não as cria, mas as reproduz. Deve-se notar, entretanto, que 
a reprodução, no caso, não é apenas da norma em si mesma, desenraizada da sua 
ambiência, mas daquela compreendida em função das suas vertentes, como espelho 
de valores comunitários e, assim, expressão de modelos sociais de comportamento 
(SOUZA, 1994). 
A ciência do Direito distingue-se, com bastante clareza, da Filosofia jurídica e 
da Teoria Geral do Direito. 
Da primeira bem se emancipa pela circunstância de lhe ser estranha a posição 
valorativa, que é, por excelência, a da filosofia do Direito. Esta faz a crítica do direito 
positivo, ao passo que a ciência do Direito o analisa e descreve. 
Também a ciência do Direito parte de noções que têm por indiscutíveis os seus 
pressupostos. A Filosofia jurídica dedica-seà análise e à crítica desses. E ainda o 
método daquela cabe a esta indicar (SOUZA, 1994). 
A distinção entre ciência do Direito e teoria geral do Direito resume-se em que 
a segunda analisa os direitos positivos existentes, atuais ou passados, para identificar 
as suas similitudes e, por indução, generalizar princípios fundamentais, de natureza 
lógica, válidos para todos. A ciência do Direito, no entanto, a despeito do seu 
instrumental lógico próprio, é ciência de um Direito Positivo, do Direito Romano, do 
Direito germânico, do brasileiro, do soviético, etc., e, estudando um sistema de Direito 
Positivo, procura menos destacar as suas similitudes com outros do que as suas 
características (SOUZA, 1994). 
Também as noções fundamentais formuladas pela teoria geral do Direito, a 
ciência jurídica as dá por pressupostas e não as aborda. 
 
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2.1 Divisão 
A ciência do Direito, como já indicamos, divide-se em dois ramos: 
 Teórico: sistemática jurídica; 
 Prático: técnica jurídica. 
O conteúdo de ambos transparece do seu próprio conceito: disciplina que tem 
por objeto a exposição sistemática de um Direito Positivo (parte teórica, sistemática 
jurídica) e o estudo dos problemas ligados à aplicação do Direito (parte prática, técnica 
jurídica) (SOUZA, 1994). 
A sistemática jurídica começa por uma tarefa classificadora, porque o Direito 
Positivo se oferece como um aglomerado de regras de conduta que não estão 
organizadas segundo um esquema lógico. 
Não se pode entender nenhum ramo do Direito sem sistematizá-lo. Qualquer 
pessoa, ainda a mais ignorante, dotada de boa memória, pode saber de cor os artigos 
do Código Civil. O civilista pode não memorizar nenhum, mas somente ele sabe o 
Direito Civil, porque tem visão lógica do texto, ainda que a coordenação deste possa 
não ser logicamente impecável. Por isso, Martínez Paz, citado por M. Carbone, atribui 
à sistemática jurídica o estudo dos processos lógicos necessários para reduzir a 
sistema o conjunto dos princípios jurídicos que compõem um ordenamento de Direito. 
A técnica jurídica é de formulação e aplicação. Porque as normas jurídicas são 
formuladas e aplicadas, há uma técnica para formulá-las, outra para aplicá-las. O 
legislador as elabora, objetivando, como doutrinam Carlos Mouchet (1906) e Ricardo 
Zorraquin Becú, transformar os fins imprecisos da ciência e da política em normas que 
permitam sua realização. 
A técnica legislativa, em sentido lato, segundo o ensinamento de Hélio 
Fernandes Pinheiro, envolve todo o processo evolutivo de elaboração das leis, isto é, 
desde a verificação da necessidade de legislar para um determinado caso, até o 
momento em que a lei é dada ao conhecimento geral. Talvez mesmo por ser 
demasiadamente ambiciosa essa meta, é que Victor Nunes (1914) confessa duvidar 
do êxito pleno da formulação de boas normas de técnica legislativa, acrescentando 
que assim pensa porque o problema é essencialmente de cultura, em especial de 
cultura jurídica. (SOUZA, 1994) 
 
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São problemas da técnica de aplicação: vigência, interpretação, integração, 
eficácia da lei no tempo e eficácia da lei no espaço. 
3 NATUREZA CIENTÍFICA 
Há quem conteste o caráter científico do saber jurídico, pelo entendimento de 
que somente os objetos naturais podem ser cientificamente abordados. 
As palavras que maior eco encontraram foram as de Hermann Kirchmann 
(1802-1884) que, numa famosa aula reitoral, contestou o direito como ciência, de 
modo acrimonioso e, às vezes, pitoresco (SOUZA, 1994). 
Partiu Kirchmann da observação, sem dúvida procedente, de que o objeto de 
uma ciência é sempre independente dela mesma. Exemplificava: o teorema de 
Pitágoras (565-497 a.C.) existia antes que ele o tivesse descoberto, assim como os 
animais sempre viveram, dentro de sua própria fisiologia, antes que a ciência os 
descrevesse. O mesmo acontece com o conhecimento jurídico, cujo objeto são 
instituições, a família, o casamento, a propriedade, os contratos, etc. Um povo pode 
viver sem ciência jurídica, não sem Direito. Assim, à ciência do Direito cabe missão 
igual à das demais ciências em relação ao respectivo objeto: compreendê-lo, achar 
suas leis, desenvolver conceitos, precisar as conexões existentes entre as várias 
instituições e, por fim, tudo expor em um sistema claro. 
É lícito então indagar: como tem ela desempenhado sua tarefa? A resposta 
desanima e frustra. Diante de outras ciências, a jurisprudência revela espantoso 
atraso. Na Grécia, por exemplo, já alguns ramos do conhecimento haviam feito 
apreciável progresso, enquanto que a jurisprudência, máxime a relativa às instituições 
privadas, apenas iniciara seu trabalho. Com Francis Bacon (1561-1626), firmado o 
princípio da submissão da especulação à experiência, as ciências progrediram 
espetacularmente, menos a do Direito que ficou estagnada. (SOUZA, 1994) 
A causa dessa situação, porém, não pode ser atribuída aos juristas, tantos são 
os séculos de sua atividade, mas ao objeto mesmo daquilo que pretendem seja a sua 
ciência. Será, portanto, a comparação desse objeto com os de outras disciplinas que 
revelará a essência do problema. 
Se promovesse esse paralelo, os objetos de outras ciências são imutáveis (os 
astros, os corpos animais, etc.), já o do direito é cambiante. Se uma ciência de objetos 
 
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reais se atrasa, essa circunstância não a compromete: a qualquer tempo, ela os 
encontrará tal como eles são e sempre foram. Mas, se a jurisprudência, por hipótese, 
ao cabo de longos anos, pudesse alcançar um autêntico conceito, uma verdadeira lei, 
seu objeto já teria variado. Sua fatalidade é chegar tardiamente ao conhecimento 
daquilo a que se aplica. Por exemplo, o Estado grego só foi perfeitamente 
compreendido depois da sua decadência. (SOUZA, 1994) 
Daí, como corolários: 
 A ciência do direito tende a opor-se ao progresso do próprio direito, 
razoável que seja que se apegue às suas verdades, ainda quando já 
inexistente o objeto a que se referem; 
 Por isso mesmo, inclina-se com muita frequência para o estudo das 
instituições passadas, cujos contornos se delineiam com mais fixidez do 
que os das atuais. 
Por outro lado, a posição de um estudioso de fatos naturais é puramente 
intelectual, e a do jurista é habitualmente passional, uma vez que o próprio objeto do 
seu estudo suscita paixões, tendências, ideologias e reivindicações. (SOUZA, 1994) 
Finalmente, se analisar as próprias leis jurídicas positivas em si, pode-se ver 
que elas jamais se podem prestar para tema de compreensão científica, porque: 
 Impõem-se, pouco importando sejam verdadeiras ou falsas, justas ou 
injustas; 
 Quando verdadeiras, sua expressão é comumente defeituosa, gerando 
lacunas, contradições, obscuridades e dúvidas; 
 São rígidas, enquanto o direito mesmo é progressivo; 
 São abstratas, alheias à riqueza das formações individuais, o que leva a 
conceitos híbridos, como os de equidade e arbítrio individual; 
 São arbitrárias, como as que fixam a maioridade em data certa, ou as que 
marcam prazo; 
 São dóceis tanto à sabedoria do legislador quanto à paixão do tirano; 
 A bibliografia que se escreve sobre elas converge, principalmente, para seu 
aspecto imperfeito, o que faz dos seus erros os temas mais comuns da 
ciência do Direito, sendo levadas a sério autênticas questiúnculas ridículas. 
A crítica de Kirchmann reflete, em grande parte, uma atitude ligada a um certo 
conceito histórico de ciência. Esta, com efeito, como assinala Bergson, em certa 
 
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época apenas se preocupava com as grandezas e sua medida, cuidado que logrou 
aparente êxito no campo das ciências ditas naturais. Quando estas atingiram alto 
desenvolvimento e, coincidentemente, entraram em crise as grandes sínteses 
filosóficas precedentes, valorizou-se ao extremo o saber da natureza, mentalidade 
que corresponderia, necessariamente, à ideia de que ciência só é o conhecimento de 
objetos naturais.Somente a natureza teria a fixidez e a regularidade precisas para 
emprestarem a um objeto qualificação adequada ao saber científico. (SOUZA, 1994) 
Verdade é, porém, que, se um saber é ou não é científico em função do seu 
objeto, também o é ou não é, segundo a posição que o homem adota diante dele. Os 
astros podem motivar, ao mesmo tempo, a astronomia, uma ciência, e a astrologia, 
uma charlatanice. Não é simplesmente o objeto que ao saber empresa atributo 
científico, mas também a posição e o método que o homem adota para abordá-lo e 
expô-lo. Como observa J. Arthur Thomson, a ciência não se limita a determinada 
ordem de fatos; Caracteriza-se como uma atitude intelectual. (SOUZA, 1994) 
O saber é ciência se o homem, ao considerar um objeto, o faz através de 
métodos idôneos, de maneira sistemática e impessoal. 
Aquela restrita ideia de ciência teve em Dilthey o seu grande demolidor. Apeou 
a filosofia da sua presunção de ciência do absoluto, afirmando não existir filosofia, 
mas filosofias, pois que os princípios racionais saem do homem histórico, emergem 
dos sentimentos vitais e da necessidade de entender precisamente determinadas 
épocas históricas. Pondo o homem no centro do universo científico, precisou a 
existência de ciências culturais, cujo método é o da compreensão, sendo esta um 
reviver sentidos, dado que de outro modo algum será possível entender o que o 
homem cria. Compreender, portanto, seria reviver situações humanas porque 
somente estas revelam a significação do que é cultura. Semelhante foi a orientação 
de Windelband, Rickert e Georg Simmel (1858-1918). Lembrando o ensinamento 
kantiano, consoante o qual o conhecimento objetivo não é a mera imagem de uma 
realidade externa, senão que vale pela sua universalidade e sua lógica necessidade, 
Windelband introduziu no conhecimento do real um elemento de valor, que tem seu 
lugar próprio e define um foco tão legítimo de consideração dos objetos, quanto o é 
sua simples observação. Rickert, cuja importância é justamente realçada por August 
Messer, observou que as ciências, assim consideradas aquelas puramente 
descritivas, deixam escapar tudo quanto há de particular e individual na realidade 
 
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concreta, o que somente se alcança pelo método histórico, atuando este, portanto, 
como fundamento de uma autêntica atividade cognoscitiva. E atribuiu prioridade lógica 
ao valor e ao dever-ser na determinação da verdade. E Simmel realçou a importância 
da especulação do homem sobre a sua própria cultura (SOUZA, 1994). 
Assim despontou a distinção entre as ciências naturais e culturais, 
respectivamente, de explicação e de compreensão. Ciências há que, diante de um 
objeto, limitam-se a descrevê-lo. Outras procura, para além da sua realidade, 
alcançar a sua significação, o que é sempre um dado humano. Estas compreendem 
o objeto, assinalando o sentido. 
Aliás, a convicção de que o empirismo deve ser admitido como princípio 
científico geral foi rebatida de forma definitiva por Edmond Husserl (1859-1937), cuja 
obra, na justa observação de Teodor Celms, constitui um mundo de ideias cuja 
monumentalidade de dimensões assombra e ante cuja maestria de execução não 
pode deter-se, senão com admiração e respeito, todo aquele que tiver um sério 
interesse pela Filosofia. Dentre cujos argumentos críticos destaca-se, pela sua 
simplicidade e limpidez, o relativo à existência dos números. Os objetos da 
matemática nunca podem ser apreendidos empiricamente, e a ela, todavia, não se 
pode negar condição científica (SOUZA, 1994). 
Pode-se, então, concluir pela existência de pelo menos três grupos de ciências, 
perfeitamente autônomos: 
 As ciências matemáticas, de fundamento lógico imediato; 
 Os naturais empíricos descritivos; 
 As culturais compreensivas. 
Ao conjunto das ciências culturais pertence a do direito, visto que este é, em 
si mesmo, um produto cultural. 
3.1 Procedimento 
Admitido o caráter científico do conhecimento jurídico, resta explicar em que 
consiste. 
O seu objeto são normas jurídicas, integradas num sistema. Sobre a norma a 
ciência do Direito realiza um trabalho de clarificação e compreensão. O jurista não se 
 
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limita a expô-la. Dedica-se, também, a compreendê-la, na sua plena significação, e 
desdobrá-la em toda a sua aplicabilidade. 
Esta tarefa é realizada em três níveis: 
 Interpretação; 
 Construção; 
 Sistematização. 
O primeiro labor do jurista é o de interpretar a norma. Ao fazê-lo, procura 
apreender a sua significação total, revelando a normatividade latente que não raro se 
oculta sob a sua normatividade aparente. Como se trata de processo que constitui 
capítulo próprio da técnica jurídica, deixa-se seu exame mais minucioso para a última 
parte deste trabalho, destinada, exclusivamente, à exposição dos problemas contidos 
nesse departamento da ciência do Direito. (SOUZA, 1994) 
Decalcado na interpretação, o jurista opera num plano lógico mais elevado, que 
-se construção. O conceito de construção é indeterminado, não apresenta contorno 
nítido e se presta a entendimentos variados. 
O que se deve observar, de pronto, é que não existe um abismo nem uma linha 
divisória clara entre a interpretação e a construção, de modo que é difícil dizer quando 
a ciência do direito deixa de ser interpretação e passa a construção. 
Ao interpretar normas jurídicas e perceber as suas conexões, identifica-se a 
organicidade com que se apresentam no seu conjunto e observa-se que parecem 
conduzir a uma ideia comum. A conquista dessa ideia-síntese, que é a compreensão 
total de certo conjunto de normas, é alcançada pela construção. A construção é um 
conceito sintético, obtido pelo jurista, depois que, interpretando diversas normas, 
coloca-se numa posição capaz de compreendê-las, não cada uma de per si, nem 
também apenas no seu conjunto, mas numa ideia a que todas se reduzem e que a 
todas explica. No plano da construção é que bem constata-se o acerto do comentário 
de Jacques Leclercq, ao ponderar que o Direito Positivo é, de certo modo, a matéria 
prima que os juristas convertem em produto acabado. 
Somente a construção permite conseguir amplos conceitos de um Direito 
Positivo, intimamente ligados à experiência, mas superiores a ela, tais como os de 
propriedade, pessoa, etc. (SOUZA, 1994) 
A ciência do Direito opera num movimento de vaivém entre a interpretação e a 
construção. Se lograr a construção pela interpretação, usa-se desta para testar 
 
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aquela. Não se encontra, por exemplo, a noção de família legal brasileira em nenhuma 
norma positiva. Do conjunto das normas do Direito Civil, porém, obtém-se visão 
unitária do que é a família legal no Brasil. Se, por hipótese, tiver uma questão para 
julgar, já partir daquele conceito para aplicá-lo à sua solução. 
Entre a interpretação e a construção existe relação de reciprocidade. Só pode-
se construir depois de interpretar, mas, feita a construção, dela provém luz que dá 
claridade ao campo da pesquisa interpretativa, que passa a ser feita em função de 
uma ideia sintética. 
A ciência do direito culmina na sistematização. Assim como não se pode 
chegar à construção sem interpretação, não se pode sistematizar sem construir. Há 
uma gradação nesses processos. Eles se sucedem e se influenciam, de tal maneira 
que cada um é o suporte do subsequente, e, por sua vez, projeta sobre a precedente 
noção mais clara do que a anteriormente obtida. A sistematização está para a 
construção assim como a construção está para a interpretação. No trânsito da primeira 
para a Segunda fase, como no da Segunda para a terceira, há um processo que se 
caracteriza pela sua crescente generalização. A construção é mais generalizadora do 
que a interpretação, e a sistematização, mais do que a construção. 
Sistematizar é considerar um setor do saber jurídico na sua integralidade. 
Depois de atingidos conceitos parciais, como os de família, propriedade,herança, etc., 
obtém-se uma visão total da área do saber jurídico do qual emergiram. 
Exemplificando, interpretado o Direito Civil Positivo, construídos os conceitos das 
instituições civis, chega à sua sistematização. Não será apenas uma visão 
panorâmica, sim ordenada. Sistematizar não é ver de longe ou ver tudo; é emprestar 
a essa visão caráter lógico total. A lei pode seguir uma ordem e a sua exposição ser 
feita em outra pelo jurista que a sistematiza, organizando logicamente a experiência 
jurídica, atribuindo-lhe a configuração racional que ela em si mesma não contém. 
A sistematização é a última tarefa da ciência do Direito, é a integração da 
experiência jurídica num todo suscetível de compreensão e exposição lógicas. 
(SOUZA, 1994) 
 
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3.2 Evolução 
O protestantismo realizou a laicização do Direito, emancipando-o da religião. A 
inteligência medieval não era infensa à distinção entre as normas jurídicas, morais e 
religiosas. Doutrinariamente, a diferença estava já feita, com clareza, principalmente 
nas obras de São Tomás de Aquino e Francisco Suárez (1548-1617), os maiores 
nomes da escolástica na Filosofia jurídica. Mas a tradição medieval impunha ao 
Direito e à moral certa subalternidade, diante da religião. Ora, qualquer realidade, cujo 
fundamento seja sobrenatural, não pode ser objeto de ciência. 
O protestantismo contribuiu para afirmar o caráter humano do Direito, sem 
embargo do caráter divino da missão por ele pretendida, o que foi apenas um dos 
aspectos da Reforma, que Alfred Weber considera o fato de maior importância 
universal realizado pelos alemães no movimento do mundo ocidental. (SOUZA, 1994) 
3.3 Separação da moral 
O conhecimento jurídico foi melhor encaminhado no rumo científico pela 
separação entre direito e moral, já na Idade Moderna com Thomasius e Kant. Daí as 
regras de consciência passaram a distinguir-se das regras de coexistência. (SOUZA, 
1994) 
Ocorreu depois a ontologização do Direito Positivo, ou seja, este passou a ser 
aceito como realidade em si, não reflexo da outra. Durante muito tempo, sob feições 
variadas, perseverou a noção de um Direito Natural. Basicamente, significava, então, 
algo existente que era direito naturalmente, direito justo, direito na sua própria 
substância. A lei e os costumes, Direito Positivo, poderiam ser direito ou não, 
conforme afinassem ou desafinassem com o Direito Natural. Para uns, esse Direito 
Natural estava ligado à própria natureza das coisas, para alguns resultava da razão 
do homem, para outros seria uma lei gravada por Deus na consciência humana. Em 
suma, a ideia de um Direito Natural importava a afirmativa de que o Direito Positivo, 
feito pelo homem, seria algo de artificial, podendo, segundo sua coincidência ou não 
coincidência com o Direito Natural, ser ou não Direito. Das várias concepções do 
Direito Natural a que mais perdurou foi a do Direito Natural racional, pela qual o 
homem tem uma razão suficiente em si, capaz de lhe permitir formular, com exatidão, 
regras válidas e justas de convivência, ideia que, embora metafísica, importava, como 
 
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assevera Alceu Amoroso Lima (1893), a afirmação da natureza temporal do homem 
e do próprio Direito. 
3.4 Escola histórica 
A escola histórica, que teve como principais representantes Gustav Hugo 
(1764-1844) e Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), rebelou-se contra tal teoria, 
para sustentar que o direito nasce espontaneamente da convivência dos homens, 
atribuindo-lhe natureza histórica e não a de fruto da razão. Sempre que os homens 
convivem, o direito surge entre eles, através de usos e costumes. O direito é produto 
da convivência, não obra de gabinete. A razão dos juristas limita-se apenas a 
constatar e revelar a sua presença numa ambiência social. Ou, como expõe Edgar 
Bodenheimer, são eles apenas depositários da confiança do povo e autorizados, como 
representantes do espírito da comunidade, a formular as leis nos seus aspectos 
técnicos. 
Todo o povo, para a escola histórica, tem a sua própria consciência, da qual 
emergem suas tradições, costumes, usos e regras jurídicas. O Direito é, assim, obra 
genuinamente popular, jamais invenção dos juristas. A escola emprestava-lhe origem 
histórica, daí a sua denominação. O Direito é um acontecimento histórico como 
qualquer outro, e, sendo acontecimento, provém do próprio povo. (SOUZA, 1994) 
A tarefa do jurista é ser sensível a esse Direito, existente fora dele numa difusa 
consciência social. Ficava eliminada, assim, a dualidade de direitos: um, Direito em 
si, Direito mesmo, outro, Direito que o homem cria. O Direito é um só. É o que como 
tal se vê nas leis, nos costumes, e não há outro que não seja esse. (SOUZA, 1994) 
A Revolução Francesa produziu um sistema jurídico no qual se concretizou o 
conceito jurídico de racionalismo: em seus próprios esforços criativos, a razão pode 
descobrir e promulgar a melhor forma de governo e as leis mais completas e 
adequadas para administrar as atividades humanas. O historicismo nega essa 
suposta racionalidade onipotente e aponta que é indispensável tratar as exigências 
passadas e atuais como os determinantes jurídicos de qualquer legislação. 
Sob influência do romantismo, que ia desentronizando a razão do seu pedestal, 
a escola histórica procurou outras fontes de formação da realidade fenomênica do 
 
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direito. Não pertenceram, porém, os juristas da escola histórica, como observa José 
Corts Grau, citando Henri Bremond (1865- 1933), 
À galeria dos românticos mórbidos, que amam o passado como as viúvas aos 
seus maridos, porque já não os têm, de modo que para aquele se volvem em 
posição contemplativa, como fizeram George Noel Byron (1788- 1824) e 
Joseph Ernest Renan (1823-1892) para o helenismo. Foram, sim, românticos 
tônicos, segundo a terminologia do mesmo autor, que amaram o passado, 
mas o receberam como fonte de inspiração, e o reanimaram. 
Para a escola histórica, o direito é como a moralidade, a religião, a linguagem 
e a arte. É o produto da natureza mais íntima do povo, o produto do espírito do povo, 
a importante personificação das crenças e emoções e a função da consciência de 
cada nação. O espírito do povo não é apenas uma metáfora com ambiguidade e 
conteúdo impreciso, mas uma entidade real baseada na história. Portanto, o costume 
é sua manifestação mais natural e direta, e se torna a principal fonte da lei. 
Hugo observou que o Direito pode aparecer e realmente aparece à margem de 
qualquer atividade legislativa, como havia ocorrido em Roma e na Inglaterra, nesta 
última criado pelos juízes, mas, nota Edward Jenks, nascido e desenvolvido do povo, 
pois de costumes e de suas práticas foram tirados os seus materiais. E fez um paralelo 
entre o Direito e a linguagem, ambos semelhantes em seu nascimento e 
desenvolvimento. (SOUZA, 1994) 
Quando Anton Friedrich Thibaut (1774-1840) publicou monografia 
preconizando a necessidade de um Direito Civil comum para toda a Alemanha, à tese 
opôs-se Savigny, realçando a importância dos costumes, os quais levou ao primeiro 
plano como expressão única verdadeira do espírito do povo, afirmando que ao 
legislador mais não cabia senão ser intérprete e tradutor oficial das regras 
consuetudinárias. 
A partir da escola histórica, o Direito passou a ser coisa-em-si, não sombra de 
um Direito Natural. (SOUZA, 1994) 
3.5 Teoria geral 
Com isso, abriu-se a perspectiva de uma real ciência do Direito, para cuja 
aceitação necessário era que ao Direito Positivo fosse conferida realidade autônoma. 
Na base desses elementos, a ciência do Direito pôde libertar-se dos obstáculos 
que a tolhiam e atingir apreciável nível de rigor e exatidão. (SOUZA, 1994) 
 
16 
 
No século passado, surgiram teorias jurídicas gerais, cuja importância nunca 
foi exagerada para seu desenvolvimento. A teoria geral reconhece sua própria 
substantividade no "Direito Positivo" e se propõe a formular o quadrooperacional da 
experiência jurídica com seu único propósito. 
 
3.5.1 Comte 
Assim, na classificação de Comte, na qual as ciências estavam dispostas na 
ordem crescente da sua complexidade e decrescente da sua generalidade 
(Matemática, Astronomia, Física, Química, Biologia e Sociologia), não encontra-
selugar para a ciência do Direito. (SOUZA, 1994) 
 
3.5.2 Spencer 
 
Classificação que durante algum tempo foi objeto de larga aprovação, a de 
Spencer grupava as ciências em três ramos: abstratas (Lógica e Matemática), abstrato 
concretas (Mecânica, Física e Química) e concretas (Astronomia, Geologia, Biologia, 
Psicologia e Sociologia). Nela também seria impossível encontrar posição adequada 
à ciência jurídica (SOUZA, 1994). 
 
3.5.3 Bourdeau 
 
A classificação de Louis Bourdeau (1824-1900), excelente para o seu tempo, 
também não enquadrava qualquer ciência cultural: Ontologia positiva ou lógica, 
ciência das realidades; Metrologia ou Matemática, ciência das grandezas; Teseologia 
ou Dinâmica, ciência das situações; Poiologia ou Física, ciência das modalidades; 
Crasiologia ou Química, ciência das combinações; Morfologia, ciência das formas; e 
Praxiologia, ciência das funções (SOUZA, 1994). 
 
3.5.4 Pearson 
 
Muito bem esquematizada e ampla é a classificação de Karl Pearson 
(1857-1936), e nela se pode, por extensão, dar lugar à ciência do Direito, ainda que 
com impropriedade: 
 
17 
 
 Ciências a b s t r a t a s ( Lógica, Matemática, Estatística e 
M a t e m á t i c a s aplicadas), as últimas servindo de enlace com as 
primeiras; 
 Ciências concretas físicas (Física, Química, Mineralogia, G e o l o g i a , 
 Geografia, Meteorologia, etc.) e 
 Ciências concretas biológicas (Biologia, Psicologia e Sociologia). 
Passando às classificações inspiradas na orientação filosófica de Windelband 
e Rickert, o quadro altera-se sensivelmente. 
 
3.5.5 Windelband 
Windelband admitia dois grupos de ciências: as nomotéticas e as idiográficas. 
Ao primeiro grupo pertencem as ciências explicativas. Seu ponto de partida é a 
observação, sem que seja esta, porém, a sua finalidade. O objetivo delas é a 
formulação de leis e, apenas em função dessa meta, servem- se dos fatos e das coisas 
a que se aplicam. 
A Astronomia, por exemplo, estuda os astros, mas não se interessa por estes 
em si mesmos, senão que objetiva reduzir a leis o seu movimento, etc. O psicólogo 
examina as pessoas, sem tomar interesse por qualquer delas individualmente. Da sua 
conduta serve-se para elaborar leis psicológicas. Assim também a Sociologia, com 
isso se distinguindo da História. Os fatos de que ambas lançam mão são os mesmos. 
Mas a Sociologia, nota-se, somente se interessa por eles na medida em que a 
habilitam a enunciar leis gerais dos processos sociais. 
Essas ciências não aderem ao seu objeto em sua singularidade, mas procuram, 
antes, desta libertar-se para alcançar leis abstratas. (SOUZA, 1994) 
A História, quando examina um acontecimento, quer vê-lo nas suas 
características, naquilo em que ele é diferente de todos os outros ou, como escreve 
Reichel, o que existe com caracteres próprios uma única vez e não se reitera. 
As ciências nomotéticas utilizam-se dos fatos como trampolim para as leis 
gerais, e as ideográficas ou históricas pretendem os próprios fatos em si, na sua 
peculiaridade. (SOUZA, 1994) 
A divisão de Windelband, por mais ampla que seja comparada com as 
anteriores, não acolhe a ciência do Direito, que não é uma ciência de leis gerais nem 
de fatos, mas de normas. 
 
18 
 
3.5.6 Cossio 
 
Carlos Cossio (Carlos Cossio) classificado de acordo com a teoria do objeto, 
que possui três aspectos em sua essência: ideal, natureza e cultura. O ideal é: 
atemporal, eterno, valor neutro, falta de experiência e alcançado por meio da razão. 
Eles correspondem às ciências formais: matemática e lógica. A natureza é temporal e 
espacial, eles ocorrem na experiência, são neutros em termos de valor e seu 
conhecimento é obtido por meio da interpretação. Eles pertencem às ciências 
naturais. As coisas culturais, seja no espaço ou no tempo, se mostrarão na 
experiência, sejam elas positivas ou negativas, só podem ser compreendidas por meio 
do entendimento. Sua pesquisa é feita pelas ciências culturais, também conhecidas 
como ciências sociais e humanas (SOUZA, 1994). 
 
3.5.7 Kelsen 
 
Kelsen divide as ciências em explicativas e normativas. A sua divisão é 
concebida à luz da distinção entre as categorias de ser e dever ser. Haverá, assim, 
ciências do ser, explorando o hemisfério do ser, tendo por objetivo aquilo que é, e 
ciências do dever ser, explorando o hemisfério da conduta, enquanto reflexo de um 
dever. 
Na classificação de Kelsen, pode-se incluir o Direito entre as ciências 
normativas, dado que o seu objeto próprio é a norma jurídica. (SOUZA, 1994) 
 
3.5.8 Máynez 
 
Máynez propõe uma classificação que é composição de elementos extraídos 
das precedentes, a qual, sem ser original, é mais analítica. Para ele, as ciências 
grupam-se em quatro categorias: explicativas, ideográficas, matemáticas e 
normativas. Explicativas e ideográficas são as mesmas identificadas por Windelband. 
As matemáticas são ciências dos axiomas, inconfundíveis, até mesmo pelo 
imediatismo do seu suporte lógico, com quaisquer outras. Normativas, as mesmas da 
classificação de Kelsen. 
 
19 
 
Máynez, com apoio em Somlò, subdivide as ciências normativas em 
nomotéticas e normográficas. As nomotéticas consideram as normas na sua 
formulação e os problemas ligados a esse processo. As normográficas estudam as 
normas quanto à sua aplicação e respectivos problemas (SOUZA, 1994). 
4 TEORIA GERAL DO DIREITO 
Nas palavras de Garcia (2015), o Direito pode ser definido como o conjunto de 
normas imperativas que regulam a vida em sociedade, dotadas de coercibilidade 
quanto à sua observância. Os seres humanos, por viverem em sociedade, necessitam 
de regras e princípios que possibilitem o convívio entre as pessoas, permitindo a 
evolução, a harmonia e a paz nas relações sociais. O Direito é justamente esse 
conjunto de normas, estabelecidas com essa finalidade. Os preceitos jurídicos são 
normas imperativas de comportamento, no sentido de que a sua observância é 
obrigatória. 
No início da Idade Média, conforme Alexandre Cunha (2012), com as 
monarquias germânicas, o Direito está intimamente ligado à figura do rei. Curioso é 
que havia um grande movimento filosófico e político, que tinha por objetivo fazer com 
que o rei governasse dentro dos limites expostos na lei, controlando, assim, seus 
abusos. 
Ainda segundo o autor: 
O Direito Romano passa a ser reformulado com o passar do tempo. Há 
intercâmbio cultural entre os romanos e os germânicos na baixa Idade Média 
que ajudou a questionarem seus próprios valores e sistema jurídico. 
Posteriormente, com o surgimento do sistema feudal, o Direito Romano passa 
a ser ultrapassado no campo prático, uma vez que agora surge comércio 
entre feudos. As consequências são óbvias: maior movimento de pessoas e 
mercadorias, novas estradas, crescem em tamanho as cidades. Com o 
crescimento das cidades, aumenta a criminalidade, e a vida em sociedade, 
inexoravelmente, torna-se mais dinâmica e complexa. Assim, por exemplo, 
nas estradas entre as cidades independentes, não havia jurisdição. 
Foi essa lacuna que facilitou com que os reis (até então enfraquecidos no poder 
pelos senhores feudais) fortalecessem a autoridade real. Contudo, convém destacar 
que os teólogos e filósofos clérigos eram, quase na sua totalidade, contrários ao poder 
ilimitado do rei, ou seja: ao absolutismo temporal. Aliás, o próprio Santo Tomás de 
Aquino, autoridade indiscutível desse período, ao admitir que o rei estava acima das 
 
20 
 
leis, uma vez que ninguém poderia voltar-se contra o soberano, adverte que este deve 
respeito à lei por dever moral. Os filósofos começam a perceber que existeum liame 
inquebrantável entre o Direito e o bem comum. Em sua obra Summa theologica, Santo 
Tomás de Aquino oferece uma sistematização, importante até os dias de hoje, entre 
a lei humana, a lei divina e a lei natural (CUNHA, 2012). 
4.1 Origem 
O lema da bandeira brasileira é positivista: a ordem por base e o progresso por 
fim. Por ter alcançado no Brasil de então grande ressonância, quando é certo que 
ainda hoje, no comentário de Cruz Costa, parece muito cedo para que possa existir 
Filosofia em nossa terra, é fácil concluir a que ponto chegou, em certo momento, a 
influência desse movimento. (SOUZA, 1994) 
A Filosofia pré-positivista havia prescindido de toda problemática humana e 
enveredado do racionalismo para o idealismo mais transcendental. Mas há, na história 
da Filosofia, uma espécie de movimento pendular. Ela, por isso, teria que voltar a 
participar dos problemas imediatos da vida do homem, esses que o interessam 
realmente de maneira total. 
O Positivismo foi um retorno da Filosofia à realidade dos fatos e da vida, razão 
da sua atitude antimetafísica. (SOUZA, 1994) 
Ainda que não seja fácil caracterizá-lo em síntese, pode-se, todavia, equacioná-
lo, observando o ensinamento de N. Gonzalo Casas. Diante da realidade, pode-se 
compreendê-la de três pontos de vista, cuja sucessão representa um aprofundamento 
crescente da visão e uma generalização progressiva do entendimento. O primeiro é a 
sensível. Pela sua corporeidade móvel todas as coisas se identificam no mesmo nível 
de realidade, sem embargo dos seus predicados característicos. Pode-se, porém, 
abandonar os aspectos da realidade, sejam particulares ou comuns, e nos fixar, 
unicamente, nas relações de quantidade entre os objetos. É exatamente esse 
conhecimento metafísico (de essências, de verdades absolutas) que o Positivismo de 
Comte contestou, recusando-lhe possibilidade. Não contestou, ensina Farias Brito, 
cuja simplicidade de estilo é gabada por Jônatas Serrano (1885-1944), a existência 
de causas primárias ou finais. Afirmou, apenas, que sobre esse assunto não há 
conhecimento possível, sendo que todos os esforços empregados no sentido de dar 
 
21 
 
solução a esses problemas têm sido sempre vãos e de resultado inteiramente 
negativo, razão pela qual se deveria desistir de qualquer nova tentativa. Na sua 
maneira de entender, o saber humano consegue apenas fixar relações de semelhança 
e sucessão entre os objetos, por isso é relativo segundo as coordenadas em que estão 
contidos, o espaço e o tempo. Disso resultou, escreve M. Carbone, a pretensão de 
que as ciências naturais e as que se chamavam do espírito, culturais ou de fins, 
fossem investigadas mediante os mesmos procedimentos. Houve assim – a 
observação é de Antônio Caso (1885-1946) – uma efetiva mutilação da experiência, 
cujos próprios resultados possíveis foram minimizados. 
A ambição metafísica é estéril, por absoluta impossibilidade de realização. Dela 
devem afastar-se as ciências. A estas compete procurar leis ou relações entre os 
fenômenos, e ignorar a natureza íntima e as causas das realidades ou essências que 
correspondem aos seus objetos. (SOUZA, 1994) 
Ainda segundo o autor: 
Se não se pode fugir aos limites da experiência externa (fatos físicos) e 
interna (fatos psíquicos) e não é possível qualquer metafísica, a filosofia há 
de contentar-se também com o conhecimento de fatos suscetíveis de 
experiência, para o efeito de entendê-los unificadamente. Desempenhará, na 
verdade, o papel de metodologia científica. 
Essa teoria repercutiu na Filosofia jurídica, inspirando a teoria geral do Direito. 
Abandonou-se a especulação sobre o direito, sua essência, sua idealidade. Deixou-
se de considerar o direito em si, com o que se continuava a escola histórica. Passou-
se a considerá-lo apenas tal como era dado pela experiência: o Direito Positivo. 
Somente este poderia ser motivo de interesse intelectual. Quaisquer conceitos a que 
se devesse chegar teriam de ser alcançados a partir da experiência do Direito Positivo, 
e somente dela. Também aqui a tarefa intelectual consistiria em observar, comparar 
e generalizar (SOUZA, 1994). 
Os principais representantes da teoria geral do Direito, ao tempo da sua 
formação, foram, na Alemanha, Karl Magnus Bergbohm (1849-1927) e Merkel, na 
Itália, Francisco Filomusi Guelfi (1842-1922), na Rússia, Korkounov, na França, 
Edmond Picard (1836-1924) e Ernest Roguin. 
Antes, porém, já John Austin (1790-1859), fundando a chamada escola 
analítica de jurisprudência, lhe antecipara a diretriz, atribuindo à atividade teórica dos 
juristas a missão de expor as noções e os princípios gerais abstraídos dos sistemas 
 
22 
 
jurídicos positivos. Observou ele que os sistemas legais mais amadurecidos 
apresentam uma certa uniformidade de estrutura, razão pela qual à ciência do Direito 
caberia a tarefa de elucidar as suas uniformidades e analogias, partindo 
exclusivamente da observação (SOUZA, 1994). 
Para a teoria geral do Direito, segundo Souza (1994), a doutrina jurídica teria 
base indutiva. Até então, exceção feita da contribuição da escola histórica, prevalecia 
a aplicação do método dedutivo. Os jusfilósofos partiam de noções gerais e abstratas 
e delas deduziam as consequências doutrinárias implícitas. Contra essa atitude 
voltou-se a teoria geral, postulando a criação de uma ciência jurídica experimental. 
Ainda segundo o autor: 
Isso importava impor ao jurista a observação da realidade jurídica, que é o 
Direito Positivo. Caber-lhe-ia comparar as instituições jurídicas, determinar o 
que houvesse de constante e de afim em todas elas, para identificar suas 
noções comuns. Verificadas as constantes, passaria a formular os princípios 
gerais. A sua posição seria sempre positiva. Da observação caminharia pela 
comparação, e, depois, por indução, do particular para o geral, chegando à 
generalização. 
Esta é a versão da teoria geral do Direito, tal como apareceu. Originariamente 
positivista, enquanto submissa à filosofia de Comte, padeceu de certa esterilidade. 
Ulteriormente, libertando-se dessa servidão, conquistou resultados notáveis. 
Transformou-se no que Siches denomina teoria fundamental do Direito, capítulo da 
Filosofia jurídica. Surpreendente foi, apenas, que tal modificação se tivesse operado 
através da captação de elementos nitidamente influenciados pelo pensamento 
kantiano (SOUZA, 1994). 
Para Souza (1994): 
A teoria geral, adstrita a procedimentos empíricos, jamais atingiria níveis 
significativos de generalização, imprescindíveis para que o conhecimento do 
Direito possa estender-se aos horizontes de uma verdadeira doutrina. Como 
simples ciência formal de relações e, por isso, completamente divorciada da 
Filosofia (Huntington Cairns), seu horizonte ficou demasiado restrito. Se a 
experiência é indispensável ao conhecimento de qualquer realidade e todo 
saber que dela se divorcia inclina-se para a abstração vazia, a inteligibilidade 
da experiência supõe pré-requisitos lógicos, sem os quais é inviável. Por 
exemplo, fazer do Direito tema de experiência presume saber, por 
antecipação, o que é Direito, pelo menos em sentido formal, a fim de que a 
observação fique circunscrita ao seu objeto. O conceito mesmo de Direito, se 
pretendido em termos abrangentes de qualquer realidade fenomênica sob a 
qual ele se apresente, precede logicamente a experiência. 
 
23 
 
Assim é que, sabiamente, explica Giovanni Gentile (1875-1944), não é possível 
falar de fenomenologia jurídica, como fazem sociólogos, historicistas e empiristas de 
toda a espécie, sem postular uma investigação que transcenda a órbita dos 
problemas a que se propõem, isto é, uma investigação da categoria das categorias 
jurídicas (SOUZA, 1994). 
Segundo o Daniel Coelho Souza (1994) orientada para finalidades mais 
ambiciosas e doutrinariamente mais importantes, a teoria geral, convertida em teoria 
fundamental do Direito, especialmente pelas contribuiçõescom que a enriqueceram e 
modificaram Ernst Rodlf Bierling (1841-1919), Stammler e Kelsen, este 
proporcionando, na justa observação de Jerome Hall (1901), a melhor ontologia 
jurídica de que atualmente dispõe a ciência do Direito, procura colimar dois 
resultados: 
 Determinar o conceito de Direito, de alcance universal, capaz de conter 
qualquer manifestação efetiva da realidade jurídica, atual, passada ou 
futura, real ou meramente possível. 
 Formular conceitos mais restritos, válidos para todas as disciplinas 
jurídicas, sem os quais a experiência do Direito Positivo é impossível, 
tais como os de norma, sujeito, objeto, relação, dever, direito, legalidade, 
ilicitude, etc. 
A determinação do seu preciso objeto, porém, ainda é tema de divergência. 
Para alguns, ela deve ser uma enciclopédia jurídica, visão panorâmica do Direito 
Positivo. Ora, só pode-se fazer enciclopédia jurídica de um Direito Positivo, porque 
somente a sua organicidade a permite. Atitude, aliás bastante infiel à natureza da 
teoria geral do Direito, pois que, se esta pretende alcançar princípios gerais obtidos 
pela indução, não lhe corresponde confinar-se a um determinado sistema de Direito. 
Para outra corrente, a teoria geral é a própria Filosofia jurídica. Posição, 
historicamente mais autêntica, por ter sido ela movimento doutrinário que visava à 
implantação de uma disciplina sucedânea da filosofia do Direito (SOUZA, 1994). 
Para alguns, a teoria geral atrai a ciência do Direito. Para outros, a filosofia 
jurídica atrai a teoria geral, que daquela é apenas um departamento (SOUZA, 1994). 
Recorda-se, a propósito, comentário anterior, quando se observa que a teoria 
geral do direito parece ocupar, entre a Filosofia e a ciência do Direito, um lugar 
fronteiriço. 
 
24 
 
Tal circunstância deve ter motivado a conclusão de A. L. Machado Neto, para 
quem a teoria geral, à semelhança da introdução, não é uma disciplina jurídica 
propriamente dita, que desfrute de autonomia, sim uma disciplina didática (SOUZA, 
1994). 
5 DIVISÃO 
Atribui-se preponderantemente à teoria geral do Direito a consideração de dois 
temas: os elementos essenciais da relação jurídica e a técnica jurídica. Reputa-se a 
matéria exclusiva da teoria geral o estudo dos pressupostos de cognição, mais ou 
menos amplos, de qualquer ordenamento jurídico, o que importa situá-la no campo da 
filosofia do Direito. 
É verdade que se pode admitir, com certa sutileza, a inclusão da técnica jurídica 
na teoria geral. É que aquela, enquanto subordinada a regras de Direito Positivo, está 
inclusa na ciência do Direito. No entanto, fora deste âmbito subjetivo, opera de acordo 
com princípios lógicos e, em essência, esses princípios não são afetados pela 
diversidade que existe entre os vários sistemas de direito positivo. No entanto, se tal 
situação por si só é suficiente para trazer qualquer forma de conhecimento jurídico 
para a teoria geral, o trabalho de inteligibilidade com base na experiência jurídica deve 
seguir uma lógica especial. 
É importante frisar aos diletos acadêmicos, que a partir do momento em que 
muitos juristas e autores começaram a tomar consciência dos novos direitos que se 
formaram com o desenvolvimento das sociedades de massa (especialmente o Direito 
do Consumidor e o Direito Ambiental), surgiu um novo conceito, um conceito diferente 
que acabou possibilitando a elaboração de uma nova classificação, moderna e 
globalizada. 
Esta classificação ultramoderna é agora capaz de dar conta dos problemas que 
os limites entre Direito Público e Direito Privado colocavam. 
Sem dúvida, os chamados Direitos Difusos (aqueles cujos titulares não podem 
ser especificados – os direitos indivisíveis – EXEMPLO: todos indeterminadamente 
estão sujeitos à publicidade enganosa; o direito de respirar ar puro é de todos etc.) 
vieram a resolver a pendenga que existia. Temos condições agora, com a existência 
 
25 
 
deles, nessa terminologia adotada, de fazer uma clara e completa classificação dos 
direitos. 
DIREITO PÚBLICO é aquele que reúne as normas jurídicas que tem por 
matéria o Estado, suas funções e organização, a ordem e segurança internas, com a 
tutela do interesse público tendo em vista a paz social, o que se faz com a elaboração 
e a distribuição dos serviços públicos, através dos recursos indispensáveis à sua 
execução. Não se deve esquecer que o Direito Público, cuida também, na ótica 
internacional, das relações entre os Estados. 
DIREITO PRIVADO é aquele que reúne as normas jurídicas que tem por 
matéria os particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são 
privados, tendo por fim a perspectiva individual. 
Como todos devem saber e até sentir, cada vez mais o Estado intervém na 
órbita privada, não só para garantir os direitos ali estabelecidos, mas para impor 
normas de conduta, anular pactos e contratos, rever cláusulas contratuais etc. 
Há de fato, uma nova concepção social no Direito, e esta nova concepção que 
atingiu, por exemplo, o Direito do Trabalho, tem seu ápice no Direito do Consumidor. 
5.1 Ramos do Direito Público Interno 
DIREITO CONSTITUCIONAL é o sistema de normas positivas e de princípios, 
que regem o ordenamento jurídico do Estado constitucional ou de direitos e cuja 
finalidade é o amparo e a garantia da liberdade e da dignidade do homem. 
DIREITO ADMINISTRATIVO é o conjunto de princípios e normas jurídicas que 
presidem ao funcionamento das atividades do Estado, à organização e ao 
funcionamento dos serviços público, e às relações da administração com os 
indivíduos. 
DIREITO TRIBUTÁRIO é a disciplina da relação entre o Tesouro Público e o 
contribuinte, resultante da imposição, arrecadação e fiscalização dos tributos. 
DIREITO PROCESSUAL é o complexo de princípios e normas que disciplinam 
o processo. O Direito Processual está dividido em áreas, com três subdivisões 
básicas: 
 
26 
 
a) DIREITO PROCESSUAL CIVIL, que regula as situações relativas à órbita 
civil, comercial, fiscal, administrativa, do consumidor etc. Seu principal instrumento é 
o Código de Processo Civil (CPC); 
b) DIREITO PROCESSUAL PENAL, que regula as situações relativas à órbita 
penal; seus principais textos legais são o Código de Processo Penal (CPP), as leis 
das execuções penais e a Lei dos Juizados Especiais Criminais; 
c) DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, que regula as situações relativas 
à órbita trabalhista; sua principal base legal é a Consolidação das Leis Trabalhistas 
(CLT) e o Código de Processo Civil (CPC). 
DIREITO PENAL é o conjunto de normas jurídicas que regulam a defesa 
preventiva e repressiva conta os atos ofensivos das condições essenciais da vida 
social, pela imposição de certas penas e meios educativos apropriados. 
DIREITO ELEITORAL regula todos os aspectos pertinentes ao sufrágio, as 
suas normas destinam-se a assegurar a organização e o exercício do direito de votar 
e ser votado ou o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a escolha dos 
membros do Poder Executivo e Legislativo. 
DIREITO MILITAR é aquele que regula as normas que afetam os militares. 
5.2 Ramos do Direito Público Externo 
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO é o conjunto de princípios ou regras 
destinadas a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros 
organismos análogos, quanto dos indivíduos. 
5.3 Ramos do Direito Privado 
DIREITO CIVIL é o complexo de normas jurídicas, relativas às pessoas, na sua 
constituição geral e comum, nas suas relações recíprocas de família e em face dos 
bens considerados em seu valor de uso. 
DIREITO COMERCIAL é o complexo de normas que regulam as relações 
provenientes da prática de atos de comercio e os direitos e obrigações das pessoas 
que exercem profissionalmente esses atos – os comerciantes e seus auxiliares. 
 
27 
 
5.4 Ramos do Direito Difuso Interno 
DIREITO DO TRABALHO é o conjunto de normas jurídicas que regulam as 
relações entreo empregado e o empregador. 
DIREITO PREVIDENCIÁRIO é o ramo do Direito que engloba as normas 
jurídicas que cuidam da Seguridade Social (compreendendo a Saúde, a Previdência 
Social e a Assistência Social). 
DIREITO ECONÔMICO é o ramo do direito que se compõe das normas 
jurídicas que regulam a produção e a circulação de produtos e serviços, com vistas ao 
desenvolvimento econômico do País. Estas normas regulam monopólios e oligopólios, 
tentam impedir a concorrência desleal. (Lei Antitruste nº 8.884/94 – Lei de Economia 
Popular – Lei de Livre Concorrência) 
DIREITO DO CONSUMIDOR é o ramo do Direito cujas normas regulam as 
relações potenciais ou efetivas entre consumidores e fornecedores de produtos e 
serviços, visando a proteção e defesa do consumidor. 
DIREITO AMBIENTAL é o conjunto de normas jurídicas que cuidam do meio 
ambiente em geral, tais como a proteção de matas, florestas e animais a serem 
preservados, o controle da poluição e do lixo urbano. 
5.5 Ramos do Direito Difuso Externo 
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO é o ramo do Direito composto pelas 
normas jurídicas que regulam as relações privadas no âmbito internacional. 
Para fins de conhecimento 
DIREITO ESPACIAL disciplina o uso do espaço cósmico e dos corpos celestes 
pelos Estados soberanos da Terra, fixando a responsabilidade civil pelos danos 
causados a bens e pessoas na superfície terrestre, com a queda de sondas, de 
foguetes ou de satélites, e os direitos e deveres, e regime jurídico dos astronautas e 
dos controladores em terra dos voos espaciais. 
DIREITOS NUCLEAR é o que disciplina o uso de energia atômica, para fins 
pacíficos ou militares. 
 
28 
 
6 AS GRANDES DIVISÕES DO DIREITO 
É recorrente, na teoria jurídica fundamental, a exposição de divisões 
primordiais dos conceitos jurídicos, ordenadas para um maior aprofundamento dos 
sentidos buscados no estudo. Assim, é comum falar-se em "divisões do direito" ou 
"dicotomias clássicas". 
Em termos lógicos, a expressão dicotomia indica a divisão de um conceito em 
dois outros conceitos, em geral contrários, que lhe esgotam a extensão. Pode, assim, 
caracterizar a bifurcação de um plano compreensivo sobre um determinado objeto. 
Ao estudar o fenômeno jurídico, é comum o recurso a essa estrutura lógica, 
pois as relações dicotômicas potencializam um amplo cabedal de informações sobre 
o conceito jurídico estudado 
Para franquear uma completa visão acerca das grandes questões do Direito, 
propõe-se uma divisão conceitual de dados relevantes para o objeto estudado, a partir 
das seguintes polarizações: 
- Direito Positivo x Direito Natural 
- Direito Objetivo x Direito Subjetivo 
- Direito Público x Direito Privado 
- Direito Material x Direito Processual 
6.1 Direito natural e direito positivo 
O direito natural é a pedra fundamental da discussão por trás da reconstrução 
do Direito após as revoluções burguesas que deslocaram o poder da Igreja para o 
povo. Para tanto, a filosofia iluminista se debruçou sobre as origens do homem e das 
regras sociais, a fim de tecer uma nova lógica que suplantasse a vontade de Deus 
sobre os homens para justificar a figura do Estado, das leis e da sujeição do homem 
a este ordenamento jurídico. 
É nesse sentido que Rousseau (1996, p. 70) afirma que “se considerasse 
somente a força e o efeito que dela deriva, diria que quando um povo é forçado a 
obedecer e obedece, faz bem; entretanto, quando pode sacudir o jugo e o sacode, faz 
ainda melhor, porque, recuperando sua liberdade pelo mesmo direito que lhe foi tirada, 
ou pode retomá-la, ou não podiam tê-la tirado”. 
 
29 
 
O renomado filósofo iluminista assim afirma com base na teoria de Locke (2002, 
p. 15), que por sua vez ensina que: 
Para compreendermos corretamente o poder político e ligá-lo à sua origem, 
devemos levar em conta o estado natural em que os homens se encontram, 
sendo este um estado de total liberdade para ordenar-lhes o agir e regular-
lhes as posses e as pessoas de acordo com sua conveniência, dentro dos 
limites da lei da natureza, sem pedir permissão ou depender da vontade de 
qualquer outro homem. 
[...] 
Estado também de igualdade, no qual qualquer poder e jurisdição são 
recíprocos, e ninguém tem mais do que qualquer outro; nada há, pois, de 
mais evidente que criaturas da mesma espécie e da mesma ordem, todas 
aquinhoadas aleatoriamente com as mesmas vantagens da natureza e com 
uso das mesmas faculdades, terão também de ser iguais umas às outras sem 
subordinação ou sujeição; a menos que o senhor de todas, através de uma 
declaração explícita de sua vontade, dispusesse uma mais alta que a outra, 
conferindo-lhe, por indicação evidente e clara, direito indiscutível ao domínio 
e à soberania. 
Assim, uma vez que o homem, no seu estado de natureza, atua com ampla 
liberdade, somente por ela ele também pode se submeter ao domínio de outros seres 
humanos. 
Nesse sentido, Locke (2002, p. 81) reflete que: 
Todo homem, como vimos, é naturalmente livre, e como nada pode sujeita-lo 
a qualquer poder terreno senão sua própria vontade, é preciso esclarecer o 
que deve ser entendido pode declaração suficiente do consentimento de 
alguém em tornar-se súdito das leis de qualquer governo. É comum que se 
faça uma distinção entre consentimento expresso e tácito, que se aplica ao 
caso presente. Ninguém põe em dúvida que o consentimento expresso de 
alguém ao entrar para uma sociedade torna-o perfeitamente membro dessa 
sociedade e súdito do respectivo governo. A dificuldade reside no que deve 
ser considerado como consentimento tácito, e até que ponto este vincula — 
isto é, até que ponto pode considerar-se que alguém tenha consentido, e por 
isso mesmo tenha aceito qualquer governo, uma vez que não tenha feito 
nenhuma declaração explícita. Sobre isso opino que qualquer um que tenha 
posses ou goze de qualquer parcela do território de um governo, por isso 
mesmo dá seu consentimento tácito e está obrigado a obedecer às leis desse 
governo, enquanto durar o desfrute, como qualquer seu dependente. Quer 
sua posse consista em terras, para ele e para seus herdeiros, quer seja uma 
moradia efêmera, ou ainda apenas o viajar livremente pelas estradas; e de 
fato, chega a abarcar a própria existência de qualquer um dentro dos 
territórios deste governo. 
É por meio dessa ficção jusnaturalista que Rousseau (1996, p. 70) elabora a 
sua tese do contrato social, em que afirma que: 
A mais antiga de todas as sociedades, e a única natural, é a família. Os filhos 
só permanecem ligados ao pai, enquanto tem necessidade dele para sua 
manutenção. Quando essa necessidade cessa, a ligação natural se dissolve. 
Os filhos, isentos da obediência que devem ao pai e este isento das 
 
30 
 
obrigações que tem para com os filhos, voltam igualmente à independência 
anterior. Se continuam unidos, não é mais naturalmente e sim 
voluntariamente, mantendo- -se a família apenas por convenção. 
[...] 
Essa liberdade comum é uma consequência da natureza do próprio homem. 
Sua primeira lei consiste em cuidar da sua própria conservação, suas 
primeiras preocupações dirigem-se a si mesmo, e quanto atinge a idade da 
razão torna-se seu próprio senhor, uma vez que é o único juiz dos meios 
adequados para se conservar. 
[...] 
Pode-se dizer então, que a família é o primeiro modelo das sociedades 
políticas: o chefe é a imagem do pai, o povo é a imagem dos filhos, e tendo 
todos nascidos iguais e livres, só alienam sua liberdade em proveito próprio. 
A diferença toda está em que, na família, o amor do pai por seus filhos 
recompensa-o pelos cuidados que lhes dedica, enquanto que no Estado o 
prazer de comandar supera esse amor que o chefe não tem pode seu povo. 
A ideia de um Estado que reflete a proteção dos direitos primários da 
humanidade de Rousseau (1996, p. 70) combina-se com a submissão voluntária de 
Locke (2002), como um contraponto à antiga noção de que: 
[...] a espécie humana dividida em rebanhos de animais, onde cada umtem 
seu chefe que o guarda para devorá-lo. 
[...] O raciocínio de Calígula conduz ao de Hobbes e ao de Grotius. Antes 
deles, também Aristóteles afirmou que os homens não são em absoluto 
naturalmente iguais, sendo que uns nascem para a escravidão e outros para 
dominar. 
Aristóteles tinha razão, mas tomava o efeito pela causa. Todo homem nascido 
na escravidão nasce para a escravidão, nada é mais certo. Os escravos tudo 
perdem sob seus grilhões, inclusive o desejo de se livrarem deles; amam seu 
cativeiro como os companheiros de Ulisses amavam seu embrutecimento. Se 
há então escravos por natureza, é porque houve escravos contra a natureza. 
A força fez os primeiros escravos, seu conformismo perpetuou-os. 
Enquanto o Direito Natural representa uma ruptura com uma noção despótica 
de que as leis seguem uma vontade divina emanada a certo monarca, que pode dispor 
dos seus súditos como bem entender, o Direito Positivo surge como uma forma de 
garantir a estabilidade dos Direitos Naturais frente ao Estado. 
Nesse sentido, ensina Kelsen (1999, p. 68) que: 
Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui o objeto de 
uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da natureza e, ao 
mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao 
lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta 
dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, 
portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas 
sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação 
de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser 
designada como Ética. Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral 
na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o 
Direito. 
 
31 
 
Assim, uma vez que se compreende o Direito como ciência e que o seu objeto 
são as normas que decorrem da natureza, assim como as demais ciências naturais, 
Kelsen propõe uma separação entre o sistema moral — que pode variar de acordo 
com a sociedade ou religião que o antecede — e o sistema jurídico — que deve ser 
independente de um sistema anterior que macule a sua pureza científica. 
Essa noção reflete a própria fundação do pensamento positivista, representado 
pela obra de Compte, (1996, p. 26), em que afirma o seguinte: 
O caráter fundamental da filosofia positiva é tomar todos os fenômenos como 
sujeitos a leis naturais invariáveis, cuja descoberta precisa e cuja redução ao 
menor número possível constituem o objetivo de todos os nossos esforços, 
considerando como absolutamente inacessível e vazia de sentido para nós a 
investigação das chamadas causas, sejam primeiras, sejam finais. É inútil 
insistir muito sobre um princípio, hoje tão familiar a todos aqueles que fizeram 
um estudo um pouco a profundado das ciências de observação. Cada um 
sabe que, em nossas explicações positivas, até mesmo as mais perfeitas, 
não temos de modo algum a pretensão de expor as causas geradoras dos 
fenômenos, posto que nada mais faríamos então, além de recuar a 
dificuldade. Pretendemos somente analisar com exatidão as circunstâncias 
de sua produção e vinculá-las umas às outras, mediante relações normais de 
sucessão e de similitude. 
Assim, prossegue Kelsen, (1999, p. 70) ao construir a sua teoria do Direito: 
O Direito e a Moral também não se podem distinguir essencialmente com 
referência à produção ou à aplicação das suas normas. Tal como as normas 
do Direito, também as normas da Moral são criadas pelo costume ou por meio 
de uma elaboração consciente (v.g. por parte de um profeta ou fundador de 
uma religião, como Jesus). Nesse sentido, a Moral é, como o Direito, positivo, 
e só uma Moral positiva tem interesse para uma Ética científica, tal como 
apenas o Direito positivo interessa a uma teoria científica do Direito. É 
verdade que uma ordem moral não prevê quaisquer órgãos centrais, isto é, 
órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho, para 
aplicação de suas normas. Esta aplicação consiste na apreciação moral da 
conduta de outrem regulada por aquela ordem. Mas também uma ordem 
jurídica primitiva é completamente descentralizada e não pode, portanto, 
distinguir-se sob este aspecto de uma ordem moral. [...] A exigência de uma 
separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de 
uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única 
válida, da Moral por excelência, de a Moral. Se pressupusermos somente 
valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, 
isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder 
a um determinado sistema Moral entre os vários sistemas morais possíveis. 
Mas com isto não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o 
Direito positivo deve harmonizar-se com outros sistemas de moral e com ele 
venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral 
diferente deste. Se, pressupondo a existência de valores meramente 
relativos, se pretende distinguir o Direito da Moral em geral e, em particular, 
distinguir o Direito da Justiça, tal pretensão não significa que o Direito nada 
tenha a ver com a Moral e com a Justiça, que o conceito de Direito não caiba 
no conceito de bom. Na verdade, o conceito de “bom” não pode ser 
determinado senão como “o que deve ser”, o que corresponde a uma norma. 
 
32 
 
Ora, se definirmos o Direito como norma, isto implica o que é conforme-ao-
Direito é um bem. 
Finalmente, conclui Kelsen (1999, p. 84-85) que: 
Determinando o Direito como norma (ou, mais exatamente, como um sistema 
de normas, como uma ordem normativa) e limitando a ciência jurídica ao 
conhecimento e descrição de normas jurídicas e às relações, por estas 
constituídas, entre fatos que as mesmas normas determinam, delimita-se o 
Direito em face da natureza e a ciência jurídica, como ciência normativa, em 
face de todas as outras ciências que visam o conhecimento, informado pela 
lei da causalidade, de processos reais. Somente por esta via e alcança um 
critério seguro que nos permitirá distinguir univocamente a sociedade da 
natureza e a ciência social da ciência natural. 
Assim, é possível afirmar que o Direito Positivo é uma tentativa de emprego da 
lógica positivista à construção de um novo Direito. De acordo com essa lógica, como 
vimos, o Direito passa a desapegar-se das suas construções teológicas morais e a 
constituir-se por meio da noção de um Direito Natural, em que vontade e igualdade 
são fundamentais para o seu desenvolvimento, a partir de uma ordem democrática 
pós-revoluções burguesas e marcadamente banhada pelas ideias iluministas de 
Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu e consolidada por Hans Kelsen em Teoria 
Pura do Direito. 
6.2 Direito objetivo e direito subjetivo 
O Direito pode ser dividido entre Direito subjetivo e Direito objetivo, sendo essa 
distinção basicamente fruto das revoluções burguesas que substituem a figura de um 
direito metafísico teológico por um ordenamento jurídico representado pelo Estado 
(Direito objetivo) capaz de tutelar os direitos naturais inerentes a seus sujeitos 
humanos (Direitos subjetivos). 
O Direito, a partir da visão histórica e positivista, pode ser classificado como 
Direito objetivo ou subjetivo. Essa distinção é essencial para o desenvolvimento de 
argumentos consistentes e está diretamente relacionada com as distinções entre 
direitos naturais e positivos, Direito Privado e Direito Público. 
Segundo Ruolf von (apud JHERING, 1943, p. 150), essa divisão não pode ser 
atribuída ao Direito romano puro, eis que: 
A maneira de ver dos romanos (e, ao mesmo tempo, a síntese da explicação 
que se segue), pode exprimir-se, com exatidão, dizendo que consideravam a 
 
33 
 
liberdade, não como uma coisa subjetiva, um bem, uma qualidade da pessoa, 
mas como uma propriedade objetiva indestrutível, independente da vontadepessoal, pertencente às instituições jurídicas. 
Dessa forma, não se poderia falar em uma dicotomia entre Direito objetivo e 
objetivo a essa época, pois eram indissolúveis como parte do ordenamento jurídico. 
No entanto, a noção romana que legou a construção de um Direito subjetivo em 
contraste à organização estatal é evidenciada por Jhering (1943, p. 87): 
Nenhum direito existe que não tenha procedido do esforço individual e cujas 
origens não se percam nas profundezas da força física. Para muitos povos, 
esse período de formação violenta do direito desapareceu completamente da 
memória dos que fundaram o mundo do direito com a rudeza de seus braços, 
para não falar mais que dos deuses, ou dos servidores dos deuses que deram 
aos homens o direito como presente, ou lh’o impuseram como regra. O suor 
e o sangue dos homens, que cimentaram a origem do direito, ficam ocultos 
pelo nimbo divino que este circunda. 
[...] 
Assim não acontece com o Direito Romano, no qual o tempo não pôde fazer 
desaparecer o vestígio de suor e de sangue com que a fadiga dos homens o 
maculou. Para a sua história, o princípio da força individual, como fonte do 
direito, é uma das verdades primordiais. 
[...] 
A força individual é a origem do direito, dissemos, e estas palavras são quase 
ininteligíveis para nós. Habituados a confiar tudo ao Estado, a definir o direito 
como se fora a vontade do Estado, e descurar a sua realização, apenas 
conhecemos a força individual. Onde quer que se mostre sem a autorização 
do Estado, perseguimo-la e castigamo-la como um atentado a ordem jurídica. 
Mas, assim como aos nossos olhos a força e o direito se diferenciam, assim, 
também, a intuição atual que temos dessas ideias difere da que possuíam os 
antigos romanos. 
A criação jusnaturalista de um direito essencial à liberdade, inerente a todos os 
homens, faz com que tornemos separados os direitos de criação e autonomia da 
vontade dos cidadãos apartados da organização estatal que criamos para defendê-
los. E é nessa importante cisão com o Direito romano clássico que o Direito moderno, 
no seu positivismo, passa a criar uma dicotomia entre os direitos individuais, 
subjetivos, e os direitos que são impostos aos cidadãos pelo Estado como um direito 
objetivo. 
Essa evolução histórica é evidenciada por Jhering (1943, p. 134, 140): 
Nossa concepção atual da relação do Estado e da autoridade com o indivíduo 
é produto da relação do Estado e da autoridade com o indivíduo, é produto 
de um grande progresso, e não estamos, de modo algum, autorizados a 
considerar, nas épocas antigas, a superioridade da autoridade sobre o 
cidadão, como uma noção que se compreende por si mesma, senão que, ao 
contrário, temos o dever de examinar quando e como esta ideia pode nascer 
na antiga comunidade e Roma. 
[...] 
 
34 
 
A antiga associação política, em nosso pensar, amalgama esses dois 
princípios — de coordenação e de subordinação. Assim, o Estado antigo tem 
suas raízes na família e, elevando seu tronco, esparge as ramagens na 
organização militar; ou em outros termos, as gentes e o respectivo lugar que 
ocupavam os indivíduos no seio delas, se fundam na ideia de família; as 
cúrias, as tribos, com seus chefes e o rei, no interesse militar. 
A partir do estudo histórico de Jhering, houve uma verdadeira correspondência 
entre a composição de vontades individuais para a criação da figura do Estado como 
uma extensão da família civil nos tempos romanos e a retomada da valorização da 
vontade no período moderno. Trata-se de uma evolução natural de uma construção 
teórica de um estado superior ao indivíduo, necessária para a perpetuação desse 
conceito, importante para garantir uma unidade militar, territorial e cultural aos povos 
e, mais tarde, uma desconstrução em que se evidencia que o poder estatal emana da 
própria vontade do povo, que se sujeita à sua criação para defender este dele mesmo 
ou de outros Estados. 
A diferença entre o Direito objetivo (organização estatal e o seu ordenamento 
jurídico) e o Direito subjetivo (direitos do cidadão) não deve ser confundido com o 
aspecto subjetivo da interpretação dos fatos reais em relação ao Direito objetivo 
estatal, como exemplifica Kelsen (1999, p. 3): 
Na verdade, o indivíduo que, atuando racionalmente, põe o ato, liga a este 
um determinado sentido que, se exprime de qualquer modo e é entendido 
pelos outros. Este sentido subjetivo, porém, pode coincidir com o significado 
objetivo que o ato tem do ponto de vista do Direito, mas não tem 
necessariamente de ser assim. Se alguém dispõe por escrito do seu 
patrimônio para depois da morte, o sentido subjetivo deste ato é o de um 
testamento. Objetivamente, porém, do ponto de vista do Direito, não o é, por 
deficiência de forma. Se uma organização secreta, com o intuito de libertar a 
pátria de indivíduos nocivos, condena à morte um deles, considerado um 
traidor, e manda executar por um filiado aquilo que subjetivamente considera 
e designa como uma sentença de condenação à morte, objetivamente, em 
face do Direito, não estamos perante a execução de uma sentença, mas 
perante um homicídio, se bem que o fato exterior não se distinga em nada da 
execução de uma sentença de morte. 
Ao definir as diferenças entre o Direito objetivo e Direito subjetivo, Kelsen (1999, 
p. 140) sintetiza esses conceitos no seguinte ensaio: 
Usualmente contrapõe-se ao dever jurídico o direito como direito subjetivo, 
colocando este em primeiro lugar. Fala-se no domínio do Direito, de direito e 
dever, não dever e direito (no sentido subjetivo) como no domínio da Moral 
onde se acentua mais aquele do que este. Na descrição do Direito, o direito 
(subjetivo) avulta tanto no primeiro plano, que o dever quase desaparece por 
detrás dele e aquele — na linguagem jurídica alemã e francesa — é mesmo 
designado pela própria palavra com que se designa no sistema das normas 
que forma a ordem jurídica: pela palavra Recht (direito), droit. Para se 
 
35 
 
distinguir deste, tem o direito (Brerchtigung), como direito “subjetivo” (ou seja, 
pois, o direito de um determinado sujeito), de ser distinguido da ordem 
jurídica, como Direito “objetivo”. Na linguagem jurídica inglesa, dispõe-se da 
palavra right quando se quer designar o direito (subjetivo), o direito de um 
determinado sujeito, para distinguir da ordem jurídica, do Direito objetivo, da 
law. 
Em relação aos direitos subjetivos, alerta Jhering que não se encontram, como 
ilustrado pela ponderação de Kelsen (1999, p. 140) sobre a interpretação subjetiva, 
livres do controle estatal: 
O aniquilamento da liberdade por si mesma — Que a própria ideia de 
liberdade parece tornar possível é a mais perfeita pedra de toque para 
controlar a concepção dessa ideia. O direito de ser livre, como tantas vezes 
temos repetido, implica necessariamente, a possibilidade de renunciá-lo, no 
todo ou em parte. Se é um direito, por que não podemos renunciá-lo? Se a 
vontade é livre, porque o seu exercício não poderá consistir em limitar-se em 
ligar-se, em encarceirar-se? A liberdade traz em si o gérmen de sua negação; 
da boa semente da liberdade pode brotar o gérmen da servidão. 
[...] 
Disto resulta, desde logo, para o indivíduo, que o seu direito à liberdade 
constitui, ao mesmo tempo, um dever; e resulta, depois, para o Estado, que 
não deve reconhecer e realizar senão a verdadeira liberdade, que se funda 
na moral. A missão do Estado, ante a liberdade individual, não é puramente 
negativa, nem de um espectador indiferente; ao contrário, é de natureza 
essencialmente positiva, para a realização da liberdade jurídica, assegurá-la 
contra o perigo de uma opressão exterior, ou uma supressão por parte do 
próprio indivíduo. 
Dessa forma, a liberdade, ao mesmo tempo em que é um direito subjetivo que 
requer a abstenção do Estado em restringi-la, é também um direito objetivo no sentido 
de que o Estado deve protegê-lo mesmo contra o seu detentor — eis a importância 
da criação abstrata do Estado como