Direito Constitucional I Aula 9

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Faculdade do Litoral Paranaense – ISEPE Guaratuba
Curso de Direito – Direito Constitucional I – Moodle - Professor Luciano Raiter
Aula 9
CONSTITUIÇÃO
O poder constituinte
É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. O Poder Constituinte tem por objetivo a elaboração de normas jurídicas de conteúdo constitucional.
Daí dizer-se que “a compreensão de um Poder Constituinte é contemporânea à ideia de Constituição escrita. Para Reis Friede, é fato inconteste que foi somente a partir da Constituição entendida em seu sentido formal que a afirmação pela existência de uma norma fundamental e, por efeito, de um Poder Constituinte – como genuína fonte do Texto Constitucional – passou a ser compreendida [...] em sua exata dimensão, tornando explícita [...] uma autêntica teoria sobre a própria origem das Constituições.
O Poder Constituinte somente aparece em ocasiões excepcionais, quando inexiste uma Constituição, ou, no dizer de Celso Ribeiro Bastos, a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes, para manter a situação sob a sua regulação, fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte, que, do estado da virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais.
O criador da teoria do Poder Constituinte foi o abade francês Emmanuel Joseph Siéyès, que, já nos idos de 1788, postulava a soberania constitucional da Nação, compreendida como um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura. Para ele, a vontade nacional deveria ser única e indivisível, de modo a se evitar qualquer forma de privilégio, sendo manifestada pelo resultado das vontades individuais, através da representação política exercida por especialistas da coisa pública dotados de mandato imperativo.
Siéyès considerava o Poder Constituinte como inalienável e permanente, e que se configurava como um poder de direito incondicionado, que não era possível de limitação por qualquer outro direito positivo, mas tão-somente pelo direito natural, aqui considerado como anterior à nação e, neste sentido, acima de sua vontade.
Para ele, apenas a nação é que poderia modificar a Constituição, mantendo-se os poderes constituídos limitados e condicionados.
Conquanto Siéyès tenha entrado para a história como o criador da teoria do Poder Constituinte, quem, em verdade, primeiramente desenvolveu a formulação teórica acerca do Poder Constituinte foi o americano Alexander Hamilton.
Hamilton, já em 1787, afirmava, no seu artigo “O Federalista”, n.78, a superioridade da Constituição sobre qualquer outra norma jurídica, advertindo aos Tribunais de Justiça sobre o seu dever de declarar nulos todos os atos manifestamente contrários aos termos da Constituição. Trata-se, aqui, de nítida defesa do controle judicial das normas jurídicas.
Esse artigo “O Federalista”, n.78, dispunha, ainda, que todo ato emanado de uma autoridade delegada (Poder Constituído) contrário aos termos da Comissão (Poder Constituinte) é nulo. De igual modo, salientou Hamilton (HAMILTON apud ZIMMERMMAN, 2002,p.123): todo ato do corpo legislativo contrário à Constituição, não pode ter validade, porque negar isto seria o mesmo que dizer que o delegado é superior ao constituinte, o criado ao amo, os representantes do povo ao povo que representam; ou que aqueles que obram em virtude de poderes delegados tanto autoridade têm para o que estes poderes autorizam como para o que eles proíbem.
Partindo do pressuposto que a Constituição americana, elaborada no Estado da Filadélfia, representava a vontade do povo americano, assim como a interpretação da lei é função especial dos Tribunais, Alexander Hamilton destacou que o poder do povo é superior a ambos – Poder Judiciário e Poder Legislativo – e mais, que quando a vontade do corpo legislativo, declarada nos seus estatutos, está em oposição com a do povo, declarada na Constituição, é a esta última que os juízes devem obedecer.
Por fim, assinala Zimmermman, na pág. 123 do seu livro Curso de Direito Constitucional, ficaria proclamado neste artigo de “O Federalista”, assim como em Siéyès, mais tarde, aquele princípio fundamental de todo governo republicano, que reconhece no povo o direito de mudar e abolir a Constituição existente, quando ela lhe parecer contrária à sua felicidade. Ainda que, advertindo-nos Hamilton, não devendo concluir-se deste princípio que os representantes do povo – o agente do Poder Constituído – estejam autorizados a violar a Constituição todas as vezes que a maioria dos seus constituintes se mostrar momentaneamente inclinada a violá-la; ou que os tribunais tenham maior obrigação de aquiescer a infrações desta natureza do que elas dependessem do corpo legislativo.
DOS TITULARES DO PODER CONSTITUINTE
Enquanto que no passado, na lição de Siéyès, o titular do Poder Constituinte era a nação, modernamente predomina a tese de que o titular do Poder Constituinte é o povo, uma vez que o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes.
Conquanto seja o povo o titular do Poder Constituinte, ele não o exerce diretamente, mas através de pessoas, representantes políticos, por ele escolhidas e que, em seu nome, através de uma Assembleia Nacional Constituinte, editam uma nova Constituição.
Assim, podemos dizer que a Assembleia Nacional Constituinte, órgão coletivo e agente do Poder Constituinte, é aquele designado pelo povo, de forma soberana, para elaborar uma nova Constituição, e se esgota com a sua promulgação, enquanto que o Poder Constituinte é perene e continua com o povo, seu titular.
ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte pode ser classificado em Poder Constituinte originário, ou de 1º grau, e Poder Constituinte derivado, reformador, constituído, ou de 2º grau.
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
É aquele que elabora a nova Constituição organizadora do Estado, em substituição ao texto constitucional até então vigente. O Poder Constituinte é Originário, também, quando elabora a primeira Constituição de um Estado. Este é, em verdade, o único Poder Constituinte que realmente existe, pois como veremos adiante, o Poder Constituinte Derivado é instituído pelo Originário tão somente para proceder à sua reforma.
O Poder Constituinte Originário se expressa democraticamente através de uma Assembleia Nacional Constituinte, como a que aconteceu no Brasil, que culminou na promulgação da Constituição em 5/10/1988, ou através de uma outorga, feita por um Movimento Revolucionário, que acontece quando um governante elabora uma Constituição e a entrega ao povo sem que este tenha qualquer participação no processo de elaboração. 
É própria de países com pouca tradição democrática, ou mesmo de um país que pela primeira vez conquiste a sua liberdade política. Pode se expressar, ainda, de forma mista, denominada bonapartista, que ocorre quando o povo, através de um plebiscito, é convocado para decidir se transfere, ou não, a sua titularidade do Poder Constituinte para um governante que elaborará a nova Constituição.
O Poder Constituinte Originário caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado, na lição de Alexandre de Moraes. É inicial porque não se baseia em nenhum outro poder anterior, dele derivando todos os demais poderes do Estado, sendo, assim, a base da base da ordem jurídica.
É ilimitado e autônomo porque não sofre nenhuma limitação do Direito positivo anterior. É, por fim, incondicionado porque não possui forma pré-fixada para a sua manifestação.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
É aquele instituído pela Constituição com o objetivo de proceder à sua reforma. O Poder Constituinte é derivado porque deriva do Poder Constituinte Originário; é subordinado porque se encontra limitado às normas constitucionais, expressas ou não, e é passível de controle de constitucionalidade pelo SupremoTribunal Federal, através de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN –, ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC –, e, finalmente, é condicionado porque o seu exercício está submetido às regras previamente estabelecidas na Constituição Federal.
O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente. É reformador quando tem competência para reformar o texto constitucional, devendo respeitar, contudo, a regulamentação imposta pela própria Constituição Federal, e é exercido pelo Congresso Nacional. É próprio das constituições rígidas.
É decorrente quando exercido pelos estados federativos, porque ele deriva do Poder Constituinte Originário e não se destina à revisão da Constituição Federal, mas à instituição de uma Constituição regional ou estadual, que, neste aspecto, está limitada pelas regras constitucionais da Federação.
Vimos portanto que a possibilidade do Estado Federado “possuir” a própria Constituição decorre justamente da Constituição Federal que estabelece esta possibilidade em seu texto.
É certo que quanto a este tópico é possível aprofundar-se mais o seu estudo, porém como nosso tempo é limitado, tratamos aqui somente dos tópicos principais.
Continuaremos nossos estudos na próxima aula!