APS de Fundamentos do Direto

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APS de Fundamentos do Direto
Maurílio Corrêa Rodrigues
Rio de Janeiro
2017.2
Origem do termo Constituição
”Constituitiones principum”, era a expressão encontrada em Roma, que indicava atos de caráter normativo, que o Imperador editava e tinham valor de lei. Não possuía propriamente dito, o significado de Estatuto de um Estado, nem havia limitações para os poderes do governante ou soberano.
O modo de ser de uma pólis (cidade), foi conceituado por Aristóteles, onde se pode encontrar vestígios de uma conceituação mais moderna de Constituição.
No ano de 1215, foi imposta ao Rei João Sem Terra, a “Magna Charta Libertatum”, esta expressão é utilizada até hoje para definir o documento máximo de um país.
As Constituições estadounidese e francesa, são identificadas como a gênese das Constituições na história jurídica da humanidade, como são compreendidas hoje em dia.
Conceito Liberal de Constituição
No século XIX, surgiu a ideia de Constituição ideal uma vitória do constitucionalismo, com Carl Shmitt. Este conceito está interligado à ideologia político-liberal, onde a garantia das liberdades, como a participação política, a divisão dos poderes e a Constituição por escrito, passaram a ser consideradas essenciais.
A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, acolheu esta ideia de Constituição e seu artigo 16, cita o seguinte: “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição”.
Conceito Orgânico de Constituição
“O vocábulo “constituição” designa, genericamente, a especial forma de ser de um corpo, de um objeto, de um ser vivo. É sua organização, sua formação, enfim, sua “constituição””. (TAVARES, 2013, p. 163)
A Constituição é fruto do trabalho do do poder constituinte genuíno, e com o aparecimento do mesmo, e a finalidade de sua atividade resulta na produção de um novo texto fundamental.
Contudo, para a seara normativa, a definição jurídica de Constituição é a maneira de ser de um Estado.
Constituições promulgadas e outorgadas
De acordo com a sua origem as Constituições são classificadas como promulgadas e outorgadas.
As Constituições promulgadas resultam de uma Assembleia Constituinte, eleita para esta finalidade. Devido a isto são conhecidas como Constituições populares ou democráticas, origina-se numa Assembleia Geral Constituinte, eleita pelo povo, para representa-lo na construção de seu futuro Documento fundamental. A primeira Constituição francesa foi a pioneira, originada da supremacia dos representantes da sua nação na Assembleia Constituinte de 1791. 
Aquelas que não possuem participação popular, e são impostas por quem não recebeu o poder para tanto e costumam ser chamadas de “Cartas”, são definidas como Constituições outorgadas.
Constituições Outorgadas no Brasil
Constituição de 1824
A primeira Constituição Brasileira adotava ideais liberais inspirados nas revoluções do século XVIII, resultado de um movimento que levou o Brasil a sua independência do absolutismo da monarquia portuguesa, e tinha como preocupação a garantia de certos direitos individuais e a divisão dos poderes do Estado.
Além de possuir os três poderes clássicos como, os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário que vinham sendo adotados desde a doutrina de Montesquieu, foi estabelecido também um quarto poder, o Poder Moderador, que se sobrepunha aos demais, a ideia deste poder é oriunda da obra de Benjamim Constant, que defendia que deveria haver um quarto poder, exercido pelo monarca, com o intuito de regular e manter o equilíbrio entre os demais poderes. Este quarto poder nada mais era do que a constitucionalização do absolutismo. 
Outra característica peculiar desta Constituição era que a eleição se realizava de forma indireta, na primeira fase, os cidadãos elegiam os eleitores em assembleias paroquias e a estes cabia a responsabilidade de eleger os deputados e senadores (art. 90). Eram Atribuídos direitos políticos aos homens maiores de vinte e cinco anos, com uma renda mínima de cem mil réis (art. 91 e 92) e não estabelecia restrições aos analfabetos, mas a estes eram negados o direito ao voto, a Lei Saraiva (Decreto n. 3029 de 09/01/1881), limitava de forma considerável o número de eleitores, levando-se em conta que apenas 15% da população, e 20% da população masculina era alfabetizada.
Constituição de 1937
Outorgada com um golpe de Estado aplicado por Getúlio Vargas, dispensou qualquer atividade constituinte por um órgão de representação popular, inspirada na Constituição Polonesa de 1935, e por isso passou a ser conhecida como a “Carta Polaca”, e também com uma certa influência da portuguesa de 1933 e pela “Carta del Lavoro” italiana e pela castilhista de 1891.
Havia uma existência prévia do Legislativo, que era formado pela Câmara dos Deputados e pelo Conselho Federal (este substitutivo do Senado) e do Judiciário. E possuía o Executivo em uma posição proeminente aos demais, o declarando como autoridade suprema, que possuía prerrogativas importantes, como a indicação dos candidatos à Presidência da República (art. 75, a) dissolver a Câmara dos Deputados (art. 75, b) e a designação de parte dos membros do Conselho Federal (art. 75, d). Ao Presidente da República era facultado o direito de legislar através de decretos lei (art. 13).
Restringiu os direitos individuais, censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo e da radiodifusão (art.122, 15, a). Instituiu a pena de morte para outros delitos que iam além dos militares em tempos de guerra, como crimes políticos e o homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de perversidade (art.122, 13, a a f).
Com o fim da segunda guerra mundial o Estado Novo com suas tendências fascistas e autoritárias, tiveram de ceder, a ditadura de Vargas, não conseguia mais se manter pelo uso da força. E em 29 de outubro de 1945, uma ação militar, derruba o Estado Novo.
Constituição de 1967
Em 31 de março de 1964, com o golpe militar, o Brasil passa a possuir mais uma vez um governo impositivo, só que agora sobre o domínio das forças armadas.
O primeiro Ato Institucional, em seu preâmbulo, dispunha o seguinte: “ A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte. Este se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma mais expressiva e radical do Poder Constituinte. Assim a revolução vitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de construir um novo governo. Nela se contém a força normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurídicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória. Os Chefes da revolução vitoriosa, graças à ação das Forças Armadas e ao apoio inequívoco da Nação, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo é o único titular”.
Nos anos que seguiram, foram editadas mais três atos institucionais e várias emendas. O Ato Institucional n. 2 de 27de outubro de 1965 estabeleceu:
Eleição indireta para Presidente e Vice-Presidente da República;
Suspenção de garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, possibilitando a demissão de servidores que demonstrassem “ incompatibilidade com os objetivos da revolução”;
Facultou a suspensão de direitos políticos e cassação de mandados de parlamentares; 
Extinção dos partidos políticos;
Permitiu a decretação de recesso do Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmara de Vereadores pelo Presidente, atribuindo a este, neste caso, poder normativo.
O Ato Institucional n. 3, de 5 de fevereiro de 1966, amplia as eleições indiretas para os cargos de Governadores e Vice-Governadores.
Ato institucional n. 4, de 7 de dezembro de 1966, determinação da convocação extraordinária do Congresso Nacional, para tomar decisões sobre o projeto de Constituição apresentado ao Presidente da República, sabendo-se que, “somente uma nova Constituição poderáassegurar a a continuidade da obra revolucionária”.
As “AIs” principalmente ao AI-4, provocaram um efeito coercitivo sobre os membros do Congresso, fazendo com que não houve uma ação constituinte, mas uma farsa constituinte.
Em 13 de dezembro de 1968, o Ato Institucional n. 5, ato que que passou a tratar a “subversão”, com repressão severa, dentro de uma legalidade estabelecida, devido as manifestações contra o atual Governo, que havia suprimido certos direitos da população, como por exemplo a liberdade de expressão, e todos os atos que iam contra as ideologias dos governantes, era tidos como “atos subversivos” e reprimidos com extrema violência. Período marcado também pela diminuição da autonomia dos estados e municípios.
O Presidente da República com os seu poderes ampliados, devido a AI-5 passou a intervir diretamente sobre os estados e municípios, e a suspender os direitos políticos de qualquer cidadão, independente das limitações constitucionais.
Com a supressão das garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, os seus titulares ficaram sujeitos à demissão, remoção, aposentadoria ou disponibilidade, a mercê do Presidente da República. Nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular, foram suspensas a garantia de habeas corpus. Editado o Ato Complementar n 38, de 13 de dezembro de 1968, que fundamentado na AI-5, decretou o recesso por tempo indeterminado do Congresso Nacional.
Constituição de 1969
O Presidente Costa e Silva, apresentando problemas de saúde, em 1 de setembro de 1969 e não querendo ser substituído por seu vice Pedro Aleixo, os militares criaram o Ato Institucional n. 12, atribuindo aos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica funções presidenciais. Declararam oficialmente como vagos os cargos de Presidente e Vice-Presidente, em definitivo, através do Ato Institucional n. 16, de 14 de outubro de 1969 e até que houvesse novas eleições, os postos seriam ocupados pelos ministros das forças armadas.
A Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, foi promulgada pela Junta Militar, antes mesmo da realização de uma nova eleição, com base na tese da competência de elaborar emendas à Constituição, que a sua criação era atribuída ao Presidente da República, durante o recesso parlamentar passou a ser exercida pela Junta Militar. Com a intenção de incorporar à Constituição os atos institucionais: “Seria uma maneira de superar o paradoxo da sobreposição de duas ordens, a revelada pela Constituição e a ínsita nos atos de exceção”.
A Constituição de 1967, foi reformada pela emenda, com um novo texto imposto, substituindo o original. A nova “Carta”, estava promulgada. De acordo com Bonavides “não era Emenda, nem Constituição, mas, com certeza, o estatuto da ditadura, o decreto magno do autoritarismo e da discricionariedade”. (1999, p. 29 apud TAVARES, 2013, p. 104)
O fortalecimento e o aumento das atribuições delegadas ao Presidente da República, aos Ministros de Estado e as demais autoridades (art. 81, parágrafo único), foram as principais alterações oriundas da nova emenda. O Conselho Nacional de Segurança também teve sua competência aumentada pela Emenda (art. 89. I a VI). Por via de lei complementar foi implantado: “a especificação dos direitos políticos, o gozo, o exercício, a perda ou suspensão de todos ou qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição” (art. 149, § 3º). Liberdade de expressão e exteriorizações e publicações que iam contra à moral e os bons costumes, foram incluídas como exceções (art.158, § 8º). O artigo 153, § 11, autoriza a pena de morte, prisão perpétua, banimento ou confisco, em casos de guerra “psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, nos termos que a lei determinar”. Já o artigo 154, caput, amplia as hipóteses de abuso de direito individual e político, a ensejar a suspensão dos direitos políticos.
Constituições Promulgadas no Brasil
Constituição de 1891
Em 24 de fevereiro de 1891, já com a República instaurada, é promulgado a Constituição Federal dos Estados Unidos do Brasil, sendo tida como a mais concisa entre todas as Cartas Políticas que já tivemos. O Poder Moderador foi extinguido, foi implantado o modelo clássico dos poderes. O Legislativo era composto por parlamentares com mandado temporário, O Executivo era chefiado pelo Presidente da República e passou a ser eleito por meio do voto direto, com mandado de quatro anos e sem direito a reeleição e o Judiciário possuía prerrogativas como por exemplo, a vitaliciedade e a irredutibilidade de vencimentos. 
Houve a ampliação dos poderes dos estados, graças a introdução do Princípio Federalista, “(...)Constituição de 1891 que se institucionalizou o Federalismo no Brasil, fruto da influência norte-americana, outorgando autonomia aos Estados(...)” (GOMES BAHIA, 2013). 
É dado o direito ao voto a todos os (homens) maiores de 21 anos que se alistarem na forma da lei (art. 70). 
Instauração de um Estado laico, ou seja, abolição de uma religião oficial e separação entre Estado e igreja (art. 72, § 7º).
Cinco emendas foram aprovadas, em 1926, causando alterações em matérias que versam sobre a intervenção federal, competências do Poder Legislativo, elaboração de leis, competência da Justiça Federal e também aos direitos e garantias individuais, tais emendas centralizaram o Poder da União e fortaleceram o Executivo unipessoal.
Constituição de 1934
Embora tendo vigorado por pouco tempo, a Constituição de 1934, teve um representação muito importante na nova fase em que o Brasil estava vivendo, e trouxe avanços significativos na área social, em um ambiente regrado de várias manifestações populares dentro da Nação.
No dia 16 de julho de 1934, foi promulgada a segunda Constituição democrática do Brasil, uma de suas principais características foi a quebra da tradição liberal, de suas antecedentes e estabeleceu uma democracia social. O Atual Presidente da República, Getúlio Vargas, apresentava como uma das suas maiores preocupações, os direitos sociais. Normas foram editadas, e assim foram instituídos o Ministério do trabalho, Indústria e Comércio, e de acordo com o artigo 121, “A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País” (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, 1934). Artigo este que ainda trás inovações como, o salário mínimo (art. 121, §1º, b), jornada de trabalho de oito horas diárias (art.121, §1º, c), descanso semanal (art.121, §1º, e) e férias anuais remuneradas (121, §1º, f).
Houve a dissociação dos poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, independentes, e com o membros dos dois primeiros sendo eleitos através de eleição direta. Foi incorporada à Constituição, o Código eleitoral que foi formulado para a eleição da Constituinte (MACEDO; PIETRO, 2017).
Influenciada fortemente pela Constituição de Weimar, surgindo assim uma etapa nova no constitucionalismo brasileiro (TAVARES, 2013, p. 89)
Constituição de 1946
Com o fim do Estado Novo, em 29 de outubro de 1945, assumi o poder o Ministro José Linhares, que era presidente do presidente do Supremo Tribunal Federal, que ficou com a responsabilidade de presidir a transição democrática (TAVARES, 2013, P. 95).
Com as eleições de 1945, foi enviada a Assembleia Nacional Constituinte, Deputados e Senadores de vários partidos políticos. Esta Assembleia se reuniu em fevereiro de 1946, no Palácio Tiradentes, no Rio de Janeiro, e houve um fato inédito na elaboração desta Constituição, pois houve membros de diversas correntes ideológicas, que resultou em uma Constituição heterogênea. E a nova Constituição veio a ser promulgada no dia 18 de setembro de 1946.
“Pela primeira vez, na história política do Brasil, sentavam-se no Parlamento fortes bancadas de Comunistas e de trabalhistas, de sorte que número considerável de proletáriosteve voto” (BALEEIRO; LIMA SOBRINHO, 2012, p. 10).
A Constituição de 1946, trouxe novamente as conquistas conseguidas na Constituição de 1934, e trouxe equilíbrio entre os três Poderes, como citado em seu artigo 36, “São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si”. E delimita os poderes do mesmo, também no artigo 36, §1º, que versa o seguinte: “O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição”. Ainda neste mesmo artigo no segundo parágrafo é vedada a delegação de atribuições.
Retomada do Federalismo, restaurando e reassegurando a autonomia de Estados e Municípios (art. 18 e 28), proibiu a pena de morte, banimento e confisco de caráter perpétuo (art. 141, §31).
Esta Constituição, vigorou até março de 1964, quando houve o Golpe militar. 
Constituição de 1988
Após vinte e um anos sob o regime militar, o Brasil passaria por mais um período de redemocratização, o Presidente Tancredo Neves, eleito de forma democrática, adoeceu e veio a falecer antes mesmo de tomar posse em 21 de abril de 1985, desta forma quem ocupou seu cargo foi o seu Vice-Presidente, José Sarney.
A Constituição Federal de 1988, foi aprovada pela Assembleia nacional Constituinte em 22 de setembro de 1988, e promulgada em 5 de outubro do mesmo ano, e desde então é a lei fundamental e suprema da Nação, e serve de base para validar todas as formas normativas, sendo então o ápice do ordenamento jurídico brasileiro.
Esta nova Carta trouxe algo que não constava em suas antecessoras, que são as clausulas pétreas, que são limitações materiais ao poder de reforma da Constituição de um Estado, ou seja, são clausulas que não podem ser mudadas através de Emendas Constitucionais, e estão dispostas em seu artigo 60, 4º parágrafo e são elas: 
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Desde então a Republica Federativa do Brasil passou a ser reconhecida, como um Estado Democrático de Direito como afirma também Lucas Sales da Costa (2014): “A Constituição Federal de 1988 simboliza a travessia de um Estado autoritário para um Estado Democrático de Direito e abraça os sentimentos de uma sociedade ávida de resgatar os ideais cívicos sepultados durante os anos do regime militar”.
Referência
ARAÚJO, Felipe, Constituição de 1946, 2010. Disponível em: http://www.historiabrasileira.com/brasil-republica/constituicao-de-1946. Acessado em: 13 de out. 2017.
BALEEIRO, Aliomar; LIMA SOBRINHO, Barbosa, 1946, 3 ed., Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2012.
Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1891, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm. Acessado em: 12 de out. 2017.
Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1946, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm. Acessado em: 13 de out. 2017
COSTA, Lucas Sales da, A Constituição Federal de 1988 e seu significado para o novo Direito Constitucional brasileiro: por que não acreditar?, 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/31667/a-constituicao-federal-de-1988-e-seu-significado-para-o-novo-direito-constitucional-brasileiro-por-que-nao-acreditar. Acessado em: 13 de out. 2017.
Costituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acessado em: 13 de out. 2017.
GOMES BAHIA, Bruno, Do principio federativo, 2013. Disponivel em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,do-principio-federativo,41826.html. Acessado em: 12 de out. 2017.
MACEDO, Tatiana Alves; PIETRO, Carla Janaina Orro, A constituição de 1934: Influencias e reflexos na história do constitucionalismo brasileiro, 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/55403/a-constituicao-de-1834-influencias-e-reflexos-na-historia-do-constitucionalismo-brasileiro. Acessado em : 13 de out. 2017.
TAVARES, André Ramos, Curso de Direito Constitucional, 11 ed. rev e atual., São Paulo: Saraiva, 2013.