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BERNARDO PIMENTEL SOUZA DAS AÇÕES CONSTITUCIONAIS T E M Á R I O TOMO I – AÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CAPÍTULO II – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CAPÍTULO III – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE CAPÍTULO IV – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL CAPÍTULO V – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CAPÍTULO VI – REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA OU AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA CAPÍTULO VII – RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL TOMO II – REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS CAPÍTULO I – HABEAS CORPUS CAPÍTULO II – HABEAS DATA CAPÍTULO III – MANDADO DE SEGURANÇA CAPÍTULO IV – MANDADO DE INJUNÇÃO CAPÍTULO V – AÇÃO POPULAR CAPÍTULO VI – AÇÃO CIVIL PÚBLICA NOTA DO AUTOR O presente compêndio reúne os apontamentos escritos para as aulas da disciplina "Direito Constitucional III – Controle de Constitucionalidade e Ações Constitucionais", lecionada no Curso de Direito da Fundação Universidade Federal de Viçosa – UFV. Além da exposição teórica das diversas ações constitucionais, também foram lançadas observações práticas provenientes da experiência adquirida na qualidade de assessor de ministros do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, de 1995 a 1999, e no posterior exercício da advocacia por mais de dois lustros. No tocante à distribuição dos capítulos, foram inseridos em dois tomos, tendo em vista a pertinência temática de cada um. O primeiro tomo versa sobre as ações relacionadas ao controle de constitucionalidade: a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, a ação de inconstitucionalidade por omissão, a representação interventiva e a reclamação constitucional. Já o segundo tomo dispõe sobre dispõe sobre os remédios constitucionais, também denominados writs constitucionais, quais sejam: habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção e ação popular. Em virtude da importância do instituto e da pertinência temática com os remédios constitucionais, foi acrescentado ao final do segundo tomo um capítulo específico destinado ao estudo da ação civil pública. Por fim, as inovações da Lei nº 12.562 foram expostas no capítulo específico destinado ao estudo da representação interventiva ou ação direta interventiva. Setembro de 2012. Bernardo Pimentel Souza TOMO I AÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CAPÍTULO I TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. CONCEITO E PRINCÍPIOS NORTEADORES Os artigos 60, § 2º, e 97 da Constituição Federal consagram os princípios da rigidez constitucional e da supremacia da Constituição como os dois alicerces interdependentes que sustentam, justificam e explicam o controle de constitucionalidade das normas jurídicas, desde as emendas constitucionais, as leis em geral, até os atos normativos do poder público, como as medidas provisórias presidenciais e os regimentos internos em geral. Em virtude do princípio da supremacia, a Constituição está no ápice do ordenamento jurídico e é o fundamento de validade de todas as normas jurídicas, as quais só podem subsistir e integrar o ordenamento jurídico se compatíveis com a Constituição. A incompatibilidade de emenda, de lei ou de ato normativo do poder público implica nulidade da norma jurídica e a consequente exclusão do ordenamento jurídico, desde o respectivo ingresso (da emenda, da lei ou do ato normativo no ordenamento jurídico)1. Já o princípio da rigidez constitucional significa que a Constituição só pode ser modificada mediante processo legislativo complexo, formalista e rigoroso, marcado pela necessidade de iniciativa qualificada e da aprovação da mudança do texto constitucional por decisão de pelo menos três quintos dos parlamentares, em dois turnos distintos de votação em cada uma das Casas do Congresso Nacional. Em suma, o controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade das normas jurídicas à vista da Constituição, sob pena de insubsistência no ordenamento jurídico, em razão da supremacia da Constituição e da rigidez constitucional. 2. OBJETO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: EMENDAS À CONSTITUIÇÃO, LEIS EM GERAL E ATOS NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO À luz do artigo 97 da Constituição Federal, o controle de constitucionalidade pode ter como objeto ―lei ou ato normativo do Poder Público‖. A cláusula constitucional sub examine alcança as emendas à Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções, os regimentos 1 Não obstante, a regra do efeito ex tunc ou retroativo não é absoluta; em hipóteses excepcionais, o reconhecimento da inconstitucionalidade pode ter efeito ex nunc, a partir de então (do reconhecimento da inconstitucionalidade), como autoriza o artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999. internos e os demais atos normativos – genéricos e abstratos – provenientes do poder público2. Sob outro prisma, o controle de constitucionalidade alcança toda e qualquer ―lei‖, e não apenas a lei federal; as leis estaduais, municipais e distritais também podem, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade. Aliás, até mesmo as Constituições estaduais podem ser objeto de controle em relação à Constituição Federal. Enfim, as diferentes normas jurídicas estaduais, distritais e municipais são passíveis de controle de constitucionalidade. Ademais, o controle de constitucionalidade não se dá apenas em relação à Constituição Federal; também há controle de constitucionalidade à vista das Constituições estaduais e até mesmo à luz da Lei Orgânica do Distrito Federal, no que tange às leis estaduais, municipais e distritais, conforme o caso. Sem dúvida, há lugar para o controle das normas jurídicas locais em face da Constituição Federal, das Constituições estaduais e da Lei Orgânica do Distrito Federal, conforme o caso. É amplíssimo, portanto, o objeto de controle de constitucionalidade, mas variável conforme o sistema de controle (concentrado ou difuso) e a espécie de ação ajuizada (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental etc.). Não obstante, o controle de constitucionalidade não chega ao exagero de contemplar a incompatibilidade dos atos normativos à luz das leis, de medida provisória e de normas equiparadas às leis. Assim, por exemplo, se o decreto regulamentador expedido pelo Presidente da República contrariar primeiro a lei federal ensejadora do ato normativo, não há controle de constitucionalidade, porquanto o vício é de ilegalidade, e não de inconstitucionalidade; só há controle de constitucionalidade se o decreto presidencial contrariar diretamente a Constituição Federal. 3. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE: FORMAL E MATERIAL O controle de constitucionalidade pode ter lugar em razão de duas espécies de vícios de inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade formal e a inconstitucionalidade material. A inconstitucionalidade formal está relacionada ao desrespeito às exigências previstas na Constituição para a produção legislativa. É a desconsideração das formalidades que compõem o processo legislativo, quer em relação à iniciativa, à discussão, à votação, à sanção, à promulgação ou à publicaçãoda norma jurídica3. Por exemplo, uma lei complementar é 2 Por exemplo, os decretos regulamentadores expedidos pelo Presidente da República, quando diretamente contrários à Constituição Federal. 3 Em abono, merece ser prestigiada autorizada lição da melhor doutrina: ―A inconstitucionalidade formal implica na desobediência aos requisitos, ao processo, enfim, de elaboração. Se a lei não resultou da observância dos ditames traçados pela Constituição para a sua feitura, não merece ser aplicada pelo sancionada, promulgada e publicada após a aprovação por maioria simples em uma das Casas do Congresso, sem a observância, portanto, da formalidade estampada no artigo 69 da Constituição. Outro exemplo: uma emenda constitucional aprovada, promulgada e publicada à vista de projeto subscrito por apenas um senador, sem a observância, portanto, da formalidade arrolada no inciso I do artigo 60 da Constituição Federal4. Em suma, a inconstitucionalidade formal diz respeito ao vício que contamina o processo legislativo. Já a inconstitucionalidade material está relacionada ao próprio conteúdo da Constituição: o disposto no bojo, no fundo, no interior de preceito constitucional não é observado, com o consequente conflito entre a norma jurídica e o dispositivo constitucional sob o aspecto substancial. Com efeito, a inconstitucionalidade material se dá em razão do descompasso do próprio teor da norma jurídica com o texto constitucional, no que tange à matéria tratada pelo constituinte. Por exemplo, uma emenda constitucional que restabelece a forma unitária de Estado consagrada na Carta de 1824, com a consequente extinção da forma federativa de Estado, em desrespeito ao disposto no artigo 60, § 4º, inciso I, da Constituição de 1988. Outro exemplo: uma lei passa a permitir a aquisição de imóvel público mediante usucapião, em afronta ao disposto nos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único, ambos da Constituição5. Tanto a inconstitucionalidade formal quanto a inconstitucionalidade material ou substancial ensejam o controle de constitucionalidade e a posterior exclusão da norma jurídica incompatível do ordenamento jurídico. 4. ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCINALIDADE: PREVENTIVO E REPRESSIVO O controle de constitucionalidade pode ser preventivo e repressivo. Há duas espécies de controle, portanto, no direito brasileiro: o controle durante o magistrado, por não constituir verdadeiramente uma lei.‖ (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA. Instituições de direito civil. Volume I, 12ª ed., 1991, p. 148). 4 Eis alguns exemplos colhidos na jurisprudência: ―Provimento de Tribunal de Justiça que proíbe os juízes de se ausentarem das comarcas, sob pena de perda dos subsídios: matéria reservada à Lei Complementar. Procedência da ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do provimento impugnado‖ (ADI nº 3.053/PA, Pleno do STF, Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2004, p. 32). ―— O desrespeito à cláusula de iniciativa reservada das leis, em qualquer das hipóteses taxativamente previstas no texto da Carta Política, traduz situação configuradora de inconstitucionalidade formal, insuscetível de produzir qualquer conseqüência válida de ordem jurídica. A usurpação da prerrogativa de iniciar o processo legislativo qualifica-se como ato destituído de qualquer eficácia jurídica, contaminando, por efeito de repercussão causal prospectiva, a própria validade constitucional da lei que dele resulte‖ (ADI nº 2.364/AL – MC, Pleno do STF, Diário da Justiça de 14 de dezembro de 2001, p. 23). 5 Eis alguns exemplos colhidos na jurisprudência: ―— Por outro lado, procede, também, a argüição de inconstitucionalidade material do artigo 3º da mesma Lei Distrital, porquanto ele determina que, nos novos cargos de fiscal tributário, haja o aproveitamento dos servidores dos cargos extintos de técnico tributário, sem, portanto, a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos como exige, para a investidura, que não mais se limita à primeira, de cargo ou emprego público, o disposto no inciso II do artigo 37 da Constituição‖ (ADI nº 1.677/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 28 de março de 2003, p. 61). ―Há, porém, vício de inconstitucionalidade material, pois o inciso III do § 3º artigo 18 da lei contém requisito relativo a limites mínimo e máximo de idade, para nomeação de Advogado a cargo de Magistrado de Tribunal Estadual, não prevista no inciso IV do artigo 144 da Constituição Federal‖ (RP nº 1.202/MG, Pleno do STF, Diário da Justiça de 5 de dezembro de 1986, p. 24.079). processo legislativo, antes do ingresso da norma jurídica no ordenamento, denominado ―controle preventivo‖; e o controle após o ingresso da norma no ordenamento jurídico, depois da promulgação e da publicação da norma jurídica, denominado ―controle repressivo‖. O controle preventivo pode ser realizado pelo Poder Legislativo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado, durante a tramitação dos projetos nas respectivas Casas, pelo Poder Executivo, porquanto o Presidente da República pode opor veto jurídico aos projetos de lei em razão de inconstitucionalidade, e também pelo Poder Judiciário, quando acionado por congressista na defesa de direitos subjetivos provenientes do processo legislativo disciplinado na Constituição6. Nas três hipóteses, portanto, há controle de constitucionalidade preventivo, já que realizado durante o processo legislativo, vale dizer, antes do ingresso da norma jurídica no ordenamento. Já o controle repressivo tem lugar depois do ingresso da norma no ordenamento jurídico. Em regra, o controle de constitucionalidade repressivo é realizado pelo Poder Judiciário, tanto de forma difusa quanto de forma concentrada. No controle difuso todos os juízes e tribunais têm competência para a análise de compatibilidade das normas jurídicas à luz das Constituições Federal e Estaduais, nos julgamentos dos casos concretos, em processos que versam sobre direitos subjetivos. Já o controle concentrado tem lugar apenas no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Justiça, para a aferição de compatibilidade das normas jurídicas à luz das Constituições Federal e Estaduais em sede de ações originárias da competência da Corte Suprema e dos Tribunais de Justiça, conforme o caso. A despeito de a regra ser o controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Judiciário, de forma difusa e concentrada, também há o controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Poder Legislativo. Por exemplo, as medidas provisórias podem ser rejeitadas no Congresso em razão 6 ―CONSTITUCIONAL. MESA DO CONGRESSO NACIONAL. SUBSTITUIÇÃO DO PRESIDENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DE MEMBRO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS EM FACE DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO. HISTÓRIA CONSTITUCIONAL DO PODER LEGISLATIVO DESDE A ASSEMBLÉIA GERAL DO IMPÉRIO. ANÁLISE DO SISTEMA BRASILEIRO BICAMERALISMO. CONSTITUIÇÃO DE 1988. INOVAÇÃO - ART. 57 §5º. COMPOSIÇÃO. PRESIDÊNCIA DO SENADO E PREENCHIMENTO DOS DEMAIS CARGOS PELOS EQUIVALENTES EM AMBAS AS CASAS, OBSERVADA A ALTERNÂNCIA. MATÉRIA DE ESTRITA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR NORMA INTERNA - REGIMENTO DO SENADO FEDERAL - PARA INTERPRETAR A CONSTITUIÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.‖ (MS nº 24.041/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 11 de abril de 2003, p. 28). ―CONSTITUCIONAL. PODER LEGISLATIVO: ATOS: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARLAMENTARES.I. - O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. II. - Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Ministro Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Ministro Celso de Mello, ‗D.J.‘ de 15.9.2003; MS 24.593/DF, Ministro Maurício Corrêa, ‗D.J.‘ de 08.8.2003; MS 24.576/DF, Ministra Ellen Gracie, "D.J." de 12.9.2003; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, ‗D.J.‘ de 12.9.2003.‖ (MS nº 24.667/DF – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 23 de abril de 2004, p. 8). de inconstitucionalidade formal e material. Outro exemplo: à vista do artigo 49, inciso V, da Constituição, as leis delegadas podem ser sustadas pelo Congresso em razão de inconstitucionalidade formal e material. Enfim, embora o controle de constitucional repressivo resida na competência do Poder Judiciário, não o é de forma exclusiva, já que o Poder Legislativo também tem competência para rejeitar e sustar algumas normas jurídicas contaminadas por inconstitucionalidade. 5. CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE JURISDICIONAL: CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO 5.1. INTRODUÇÃO Em linhas gerais, há dois tipos de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e dos atos normativos do poder público no Brasil: o controle difuso e o controle concentrado. Com efeito, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é eclético, misto, híbrido, por conter dois diferentes métodos de controle de constitucionalidade7. Vale ressaltar que os dois sistemas foram introduzidos no direito brasileiro em momentos distintos: primeiro foi consagrado o modelo ―estadunidense‖ de controle difuso, com a promulgação da Constituição de 1891; mais de meio século depois, com a promulgação da Emenda nº 16, de 1965, à Constituição de 1946, houve a introdução do modelo denominado ―austríaco-kelseniano‖ de controle concentrado, a partir do julgamento em abstrato da compatibilidade das leis e dos atos normativos à luz da Constituição. Desde a Emenda nº 16, de 1965, portanto, ambos os modelos coexistem no direito brasileiro. O ―controle difuso‖ também é denominado ―controle por via de defesa‖ e ―controle por via de exceção‖, porquanto tem lugar em processos que versam sobre a defesa de direitos subjetivos e é exercido por todos os juízes e tribunais, sem distinção. O controle difuso de constitucionalidade é realizado incidentalmente8, como verdadeira questão prejudicial, inserida no bojo de causa que é o objeto principal de processo em tramitação perante juízo de primeiro ou algum 7 No mesmo sentido, na doutrina: ADHEMAR MACIEL. Observações sobre o controle de constitucionalidade. O Direito. 1998, p.180; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 33; CELSO BASTOS. Comentários. Volume IV, tomo III, 1997, p. 18; ERNANE FIDÉLIS. O controle. Revista dos Tribunais, volume 661, p. 30; JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso. 16ª ed., 1999, p. 555 e 556; PAULO BONAVIDES. Curso. 8ª ed., 1999, p. 293; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 11ª ed., 1996, p. 376 e 377. A propósito, merece ser prestigiado o pronunciamento do Ministro CARLOS VELLOSO: ―Temos, pois, os dois tipos de controle de constitucionalidade, o que possibilita ao Supremo Tribunal Federal realizar o equilíbrio entre ambos, explorando as vantagens e minimizando as desvantagens de um e de outro, o que faz do sistema misto brasileiro um dos mais avançados e democráticos do mundo.‖ (Supremo Tribunal Federal. Revista Del Rey, número 12, p. 18) (grifos aditados). 8 Vale dizer, incidenter tantum. tribunal, para o julgamento de caso concreto9. É o que se dá nos processos de mandado de segurança, de ação civil pública, de habeas corpus, quando o julgamento do pedido depende da análise de compatibilidade de alguma norma jurídica em relação à Constituição. Um exemplo pode facilitar a compreensão da teoria exposta: imagine-se um processo de mandado de segurança impetrado por contribuinte, para o efeito de se ver livre de tributo cuja legislação de regência é considerada inconstitucional (pelo impetrante), a despeito da expedição do boleto de cobrança pela autoridade tributária municipal e depois enviado ao endereço do impetrante. Antes de julgar o pedido de segurança procedente, para dispensar o contribuinte do recolhimento da exação e determinar que autoridade municipal não cobre o tributo em relação ao impetrante no exercício fiscal sob julgamento, o juiz primeiro precisa resolver a questão prejudicial relativa à alegada inconstitucionalidade da lei de regência do tributo. Só então, à vista da solução da questão prejudicial, poderá (o juiz) julgar se o pedido de segurança é procedente ou improcedente, conforme a lei seja inconstitucional ou constitucional, respectivamente10. Outro exemplo: imagine-se a impetração de 9 A propósito, autorizadas doutrina e jurisprudência sustentam que o juiz de primeiro grau não chega a declarar a inconstitucionalidade da lei, como ocorre nos diversos tribunais, em razão da competência exclusiva conferida pelo artigo 97 da Constituição de 1988; o juiz de primeiro grau apenas afasta a aplicação da lei que considerar inconstitucional: ―A diferença é que o magistrado de primeiro grau não declara nenhuma inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, apenas afasta a sua aplicação e decide a causa segundo o seu convencimento‖ (JOÃO BATISTA DE ALMEIDA. A proteção jurídica. 2000, p. 246; não há o grifo no original). Assim, na jurisprudência: ―Somente aos Tribunais (órgãos judiciários colegiados) compete a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei (total ou parcial)‖. ―Somente os Tribunais podem declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou dispositivo de lei. Ao Juízo de 1º Grau, não. Se se entender que a lei ofende a Constituição ele apenas deixa de aplicá-la.‖ (Apelação n. 1999.01.00.048552-4/MG, 1ª Turma do TRF da 1ª Região; não há o grifo no original). Não obstante, há precedente da Corte Suprema em prol da tese segundo a qual o próprio juiz de primeiro grau também tem competência para a efetiva declaração da inconstitucionalidade da lei: ―— O controle de constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o juiz julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido.‖ (RE n. 89.553/GO, 1ª Turma do STF; sem os grifos no original). Reforça o voto do Ministro RAFAEL MAYER: ―De qualquer modo, o controle de constitucionalidade, por via incidental, se impõe toda vez que a decisão da causa reclame, necessariamente, o equacionamento dessa premissa, não podendo o Juiz julgar com base em lei que tem por inconstitucional, senão tem o dever de assim declará-la em prejudicial para ir ao objeto do pedido, sob pena de denegar a prestação jurisdicional.‖ (não há o grifo no original). Ainda que muito interessante a discussão acerca da competência do juiz de primeiro grau para declarar efetivamente a inconstitucionalidade da lei ou apenas negar a sua aplicação ao caso concreto, a vexata quaestio está restrita ao plano acadêmico, sem nenhuma implicação sob o enfoque pragmático, já que ambas as correntes reconhecem que o próprio juiz a quo tem competência para afastar desde logo a lei considerada inconstitucional no julgamento do caso concreto em primeira instância,sem necessidade da instauração de incidente, muito menos qualquer outra atuação prévia do tribunal. Por mais interessante que seja, trata-se de debate puramente acadêmico, porquanto os resultados práticos de ambas as correntes são exatamente os mesmos. Feita a ressalva da ausência de consequência de ordem pragmática, já é possível concluir que, do ponto de vista acadêmico, a primeira tese parece ser a melhor: tudo indica que o artigo 97 da Constituição e os artigos 480 e 481 do Código de Processo Civil permitem a conclusão de que apenas os tribunais têm competência para a declaração formal da inconstitucionalidade das leis e atos normativos; ao juiz de primeiro grau cabe apenas o afastamento no caso concreto, quando deixa de aplicar a lei ou o ato normativo à espécie, mas sem a declaração formal da inconstitucionalidade. 10 Colhe-se exemplo semelhante na jurisprudência: ―RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE MANDAMUS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E INCENTIVO À CULTURA. ARTS. 170 E 216 DA CF/88. INTERPRETAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. OCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. ART. 4° DA LEI Nº 2.519/96. REVOGAÇÃO. LEI ESTADUAL Nº 4.161/03. COISA JULGADA. IDENTIDADE DE AÇÕES. INEXISTÊNCIA. 1. Para apreciar o writ, o magistrado habeas corpus, para o fim de relaxamento de prisão, ao fundamento de que a lei de regência do crime é inconstitucional, em razão de vício formal. Para o julgamento do writ e a concessão da ordem de soltura, primeiro é preciso saber se a lei de tipificação do crime é inconstitucional, ou não. Trata-se de questão prejudicial necessária para o desate da causa. A suscitação da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pode ser dar até mesmo de ofício por qualquer juiz, desembargador ou ministro competente para julgar a causa, quando for necessário o exame da compatibilidade da lei ou do ato normativo de regência do caso concreto, para decidir a espécie sub iudice. No mais das vezes, portanto, os julgamentos proferidos em controle difuso só têm efeitos ex tunc e inter partes. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal pode, em grau de recurso extraordinário, de recurso ordinário ou em julgamento de outra via processual de controle difuso, modular o efeito do reconhecimento da inconstitucionalidade, para que seja ex nunc ou a partir de determinado momento que garanta maior segurança jurídica11. Ademais, o Senado também pode, com fundamento no artigo 52, inciso X, da Constituição, aprovar resolução para ampliar o alcance subjetivo de julgamento definitivo proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, a fim de que terceiros também sejam alcançados, com a produção, portanto, de efeito erga omnes. Vale ressaltar, todavia, que a resolução do Senado retira a eficácia da norma jurídica, mas não a revoga nem a exclui do ordenamento jurídico; a norma subsiste no ordenamento jurídico, mas sem eficácia alguma, até mesmo em relação a terceiros. Só o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, pode reconhecer a nulidade de norma jurídica proveniente da inconstitucionalidade, com o condão de excluir desde logo a lei ou o ato normativo inconstitucional do ordenamento jurídico. A competência do Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituição autoriza apenas a suspensão da eficácia de norma jurídica julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso. Para a revogação de alguma lei ou ato normativo e a exclusão, em definitivo, da respectiva norma do ordenamento jurídico, os Senadores precisam instaurar o processo legislativo adequado, à vista dos artigos 59 a 69 da Constituição, conforme a espécie da norma necessariamente examina o embase jurídico do ato praticado pela Administração Pública, a fim de, posteriormente, julgar a ocorrência ou não de violação do direito líquido e certo do particular. Em conseqüência, inexiste óbice para a declaração incidental de inconstitucionalidade da lei analisada, ainda que em ação mandamental. Precedentes.‖ (RMS nº 19.524/RJ, 2ª Turma do STJ, Diário da Justiça de 26 de setembro de 2005, p. 272). 11 Cf. artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999: ―Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado‖. À vista do preceito, também aplicável ao controle difuso por força da interpretação analógica, o Supremo Tribunal Federal pode afastar a regra do efeito ex tunc e determinar a produção do efeito ex nunc ou, ainda, a partir de outro momento (cf. RE nº 500.171/GO – EDcl, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 2 de junho de 2011). jurídica. A hipótese prevista no artigo 52, inciso X, portanto, não implica revogação de norma jurídica nem exclusão do ordenamento jurídico, mas apenas ineficácia erga omnes, a partir da resolução senatorial. Em suma, o controle difuso se dá em processos que versam sobre litígios concretos submetidos à jurisdição dos juízes de primeiro grau e dos tribunais em geral, a fim de que possam realizar, até mesmo de ofício, o exame da compatibilidade das leis e dos atos normativos à luz das Constituições Federal e do respectivo Estado-membro12, de forma incidental, para o julgamento das causas relativas a direitos subjetivos, com efeitos ex tunc e inter partes13. Em contraposição, o ―controle concentrado‖ só tem lugar no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Justiça, mediante julgamento de ações de competência originária daquelas Cortes, motivo pelo qual também é denominado ―controle por via de ação‖. Com efeito, à vista dos artigos 102, inciso I, alínea ―a‖, 103 e 125, § 2º, da Constituição Federal, reforçados pela Lei nº 9.868, de 1999, o controle concentrado é exercido ―por via de ação‖ perante o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de Justiça, respectivamente. No que tange às características do controle concentrado, a questão constitucional é a questão principal da ação e do respectivo pedido: principaliter. No mais das vezes, os julgamentos proferidos em controle concentrado têm efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante. Em outros termos, os julgamentos realizados em controle concentrado geralmente têm efeito retroativo, desde o ingresso da norma no ordenamento jurídico, alcança as pessoas em geral, até mesmo os terceiros em relação ao processo, e é obrigatório para todas as pessoas jurídicas e órgãos do Poder Executivo, tanto da administração direta quanto da indireta, bem como para todos os juízes e tribunais do país. São, em suma, as características do controle concentrado e das respectivas ações, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, ação de inconstitucionalidade por omissão e ação de representação interventiva. 5.2. RESERVA DE PLENÁRIO Ainda em relação ao controle repressivo de constitucionalidade jurisdicional, há dois aspectos que merecem destaque: a reserva de plenário e o reconhecimento da inconstitucionalidade condicionado à votação por maioria absoluta. 12 No Distrito Federal, a Lei Orgânica do Distrito Federal. 13 De acordo, na doutrina: ADA GRINOVER. Controle de constitucionalidade.Revista de Processo, volume 90, p. 11 e 14; BARBOSA MOREIRA. Comentários. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 31, 33 e 34; CELSO BASTOS. Comentários. Volume IV, tomo III, 1997, p. 82; ERNANE FIDÉLIS. O controle. Revista dos Tribunais, volume 661, p. 29; JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso. 16ª ed., 1999, p. 556 e 559; MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA. Do processo nos tribunais. 1974, p. 158 e 159; PAULO BONAVIDES. Curso. 8ª ed., 1999, p. 279, nota 19; e VICENTE GRECO FILHO. Direito. Volume II, 11ª ed., 1996, p. 377 e 378. No que tange à reserva de plenário, a exigência só tem lugar nos julgamentos realizados nos tribunais, tanto no controle difuso quanto no controle concentrado. Em contraposição, no controle de constitucionalidade efetuado por juiz de primeiro grau –, de natureza difusa, portanto –, não há a incidência da regra da reserva de plenário, porquanto o julgamento da questão prejudicial referente à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo objeto da demanda é da competência do próprio juiz de primeiro grau14. Em suma, a regra da reserva de plenário só é aplicável aos julgamentos proferidos nos tribunais, tanto difuso quanto concentrado. A reserva de plenário é a regra consagrada no artigo 97 da Constituição Federal, por força da qual apenas os Plenários e os Órgãos Especiais dos Tribunais podem declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos, em caráter definitivo, nos julgamentos proferidos tanto em controle difuso quanto em controle concentrado. Com efeito, à vista da combinação dos artigos 93, inciso XI, e 97 da Constituição Federal, além dos Plenários dos Tribunais, os respectivos Órgãos Especiais também têm competência para a declaração de inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos em caráter definitivo, nos Tribunais com mais de vinte e cinco Juízes, Desembargadores ou Ministros, conforme a composição e a natureza de cada Corte Judiciária. 14 A propósito, autorizadas doutrina e jurisprudência sustentam que o juiz de primeiro grau não chega a declarar a inconstitucionalidade da lei, como ocorre nos diversos tribunais, em razão da competência exclusiva conferida pelo artigo 97 da Constituição de 1988; o juiz de primeiro grau apenas afasta a aplicação da lei que considerar inconstitucional: ―A diferença é que o magistrado de primeiro grau não declara nenhuma inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, apenas afasta a sua aplicação e decide a causa segundo o seu convencimento‖ (JOÃO BATISTA DE ALMEIDA. A proteção jurídica. 2000, p. 246; não há o grifo no original). No mesmo sentido, na jurisprudência: ―Somente aos Tribunais (órgãos judiciários colegiados) compete a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei (total ou parcial)‖. ―Somente os Tribunais podem declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou dispositivo de lei. Ao Juízo de 1º Grau, não. Se se entender que a lei ofende a Constituição ele apenas deixa de aplicá-la.‖ (Apelação n. 1999.01.00.048552-4/MG, 1ª Turma do TRF da 1ª Região; não há o grifo no original). Não obstante, há precedente da Corte Suprema em prol da tese segundo a qual o próprio juiz de primeiro grau também tem competência para a efetiva declaração da inconstitucionalidade da lei: ―— O controle de constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o juiz julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido.‖ (RE n. 89.553/GO, 1ª Turma do STF; sem os grifos no original). Reforça o voto do Ministro RAFAEL MAYER: ―De qualquer modo, o controle de constitucionalidade, por via incidental, se impõe toda vez que a decisão da causa reclame, necessariamente, o equacionamento dessa premissa, não podendo o Juiz julgar com base em lei que tem por inconstitucional, senão tem o dever de assim declará-la em prejudicial para ir ao objeto do pedido, sob pena de denegar a prestação jurisdicional.‖ (não há o grifo no original). Ainda que muito interessante a discussão acerca da competência do juiz de primeiro grau para declarar efetivamente a inconstitucionalidade da lei ou apenas negar a sua aplicação ao caso concreto, a vexata quaestio está restrita ao plano acadêmico, sem nenhuma implicação sob o enfoque pragmático, já que ambas as correntes reconhecem que o próprio juiz a quo tem competência para afastar desde logo a lei considerada inconstitucional no julgamento do caso concreto em primeira instância, sem necessidade da instauração de incidente, muito menos qualquer outra atuação prévia do tribunal. Por mais interessante que seja, trata-se de debate puramente acadêmico, porquanto os resultados práticos de ambas as correntes são exatamente os mesmos. Feita a ressalva da ausência de consequência de ordem pragmática, já é possível concluir que, do ponto de vista acadêmico, a primeira tese parece ser a melhor: tudo indica que o artigo 97 da Constituição e os artigos 480 e 481 do Código de Processo Civil permitem a conclusão de que apenas os tribunais têm competência para a declaração formal da inconstitucionalidade das leis e atos normativos; ao juiz de primeiro grau cabe apenas o afastamento no caso concreto, quando deixa de aplicar a lei ou o ato normativo à espécie, mas sem a declaração formal da inconstitucionalidade. Além da previsão no artigo 97 da Constituição Federal, o princípio da reserva de plenário também está consagrado no enunciado vinculante nº 10 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, de forma a impedir a declaração da inconstitucionalidade e o afastamento da incidência das leis e dos atos normativos em geral pelas próprias Turmas, Câmaras e Seções dos diversos Tribunais, com usurpação da competência constitucional conferida ao Plenário ou ao Órgão Especial, ainda que de forma indireta ou transversa. Por oportuno, vale conferir o teor do preciso enunciado sumular vinculante nº 10: ―Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte‖. Sem dúvida, órgãos fracionários como Turmas, Câmaras, Seções e Grupos de Câmaras dos Tribunais não têm competência para a declaração de inconstitucionalidade propriamente dita nem para o afastamento da incidência das leis e os atos normativos considerados inconstitucionais, sem o prévio julgamento da questão no Plenário ou no Órgão Especial dos respectivos Tribunais. Reconhecida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em controle difuso exercido nos órgãos fracionários dos Tribunais, o julgamento deve ser suspenso na Turma, Câmara, Seção ou Grupo de Câmaras, com a instauração do ―incidente de inconstitucionalidade‖ previsto nos artigos 480, 481, caput, in fine, e 482, caput e parágrafos, todos do Código de Processo Civil, a fim de que a questão constitucional seja submetida ao Plenário ou ao Órgão Especial do respectivo Tribunal, tendo em vista a regra estampada no artigo 97 da Constituição Federal15. Não obstante, a regra – consubstanciada na necessidade da submissão da arguição da inconstitucionalidade ao Plenário ou ao Órgão Especial dos Tribunais – comporta exceção, conforme revela o parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo Civil, aplicável quando já há precedente específico do Plenário da Corte Suprema ou do Pleno ou Órgão Especial do próprio Tribunal sobre a mesma questão constitucional. Na excepcional hipótese do parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo Civil, as Turmas, Câmaras, Seções e Grupos dos Tribunais têm competência para o julgamento imediato, com a declaração de inconstitucionalidade desdelogo, sem necessidade da transferência da questão para o Plenário ou Órgão Especial do respectivo Tribunal. Com efeito, só é possível o julgamento imediato e definitivo no órgão fracionário, com a declaração da inconstitucionalidade ou o afastamento da incidência da lei ou do ato normativo, quando já existe precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou do Pleno ou Órgão Especial do próprio Tribunal, a ser evocado como fundamento no posterior julgamento realizado na 15 Daí a conclusão: o denominado ―incidente de inconstitucionalidade‖ é o incidente processual que tem lugar no curso dos julgamentos realizados em controle difuso de constitucionalidade nos órgãos fracionários dos Tribunais, cujo escopo é a transferência da questão constitucional das Turmas, Câmaras, Seções ou Câmaras Reunidas rumo ao Plenário ou Órgão Especial. Turma, na Câmara, na Seção ou no Grupo de Câmaras, conforme o caso. Trata-se de importante exemplo de aplicação dos princípios constitucionais da economia e da celeridade processuais, em homenagem ao artigo 5º, inciso LXXXIV, sem desrespeito nem prejuízo ao artigo 97 da Constituição. 5.3. MAIORIA ABSOLUTA Ainda à vista do artigo 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos magistrados que integram o órgão jurisdicional máximo do Tribunal16, vale dizer, do Plenário ou do Órgão Especial, conforme o artigo 93, inciso XI, da Constituição. Trata-se de formalidade que é comum aos controles difuso e concentrado: pouco importa a natureza do controle em julgamento; a inconstitucionalidade só pode ser declarada após deliberação da maioria absoluta17. Maioria absoluta é o primeiro número inteiro logo após a metade dos componentes do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal18 — e não metade mais um. No Supremo Tribunal Federal, por exemplo, Corte composta por onze Ministros, tem-se a maioria absoluta pelo voto de seis Ministros no mesmo rumo, com igual opinião sobre a questão constitucional em julgamento. É o que bem estabelece o artigo 173 do Regimento Interno da Corte Suprema. Vale ressaltar que a exigência da maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a exigência do ―quorum constitutivo‖, isto é, o quorum mínimo indispensável para a simples realização do julgamento. Um exemplo pode facilitar a compreensão da teoria: no Supremo Tribunal Federal, o quorum constitutivo de julgamento no Plenário acerca de matéria constitucional é de oito Ministros. Basta, todavia, a maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade. Por conseguinte, a 16 De acordo, na doutrina: JOSÉ CRETELLA JÚNIOR. Comentários à Constituição. 3ª ed., 1992, p. 3.040: ―Determina a regra jurídica constitucional que, do mesmo modo que a lei, poderá todo ato normativo do poder público ser declarado inconstitucional pelo voto da maioria absoluta dos membros (não dos presentes) integrantes do colegiado julgador do anátema argüido.‖ (não há o grifo no original). 17 Não é demais ressaltar que o raciocínio exposto no texto não é aplicável na hipótese de controle difuso exercido em juízo de primeiro grau de jurisdição, porquanto o julgamento se dá de forma monocrática, o que afasta, à evidência, a regra consagrada no artigo 97 da Constituição. 18 Com igual opinião, na doutrina: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao Código. Volume V, 7ª ed., 1998, p. 45; CELSO RIBEIRO BASTOS. Comentários à Constituição. Volume IV, tomo III, 1997, p. 81; e MÁRIO GUIMARÃES. O juiz e a função jurisdicional. 1958, p. 374: ―Maioria absoluta, ensina-se geralmente, é a metade mais um. A definição falha, porém, quando o número de votantes fôr ímpar — 11, por exemplo. Qual, então, a maioria absoluta? Seis ou sete? Viu-se o Supremo Tribunal Federal, várias vêzes, em face dessa dificuldade e decidiu que maioria absoluta de 11 é seis. Exigir que fôsse sete, seria fazer prevalecer, sôbre o voto dos seis juízes que votaram num sentido, a opinião dos cinco, que ficaram derrotados. Maioria absoluta é, pois, mais rigorosamente definido, a representada pelo número imediatamente superior à metade‖. Ainda no mesmo sentido, na jurisprudência: RE nº 68.419/MA, Pleno do STF, Diário da Justiça de 15 de maio de 1970, p. 1.981: ―Maioria absoluta. Sua definição, como significando metade mais um, serve perfeitamente quando o total é número par. Fora daí, temos que recorrer à verdadeira definição, a qual, como advertem SCIALOJA e outros, deve ser esta, que serve, seja par ou ímpar o total: maioria absoluta é o número imediatamente superior à metade. Assim, maioria absoluta de quinze são oito, do mesmo modo que, de onze (número de juízes do Supremo Tribunal), são seis, e sobre isso não se questiona, nem se duvida aqui.‖ (não há o grifo no original). declaração de inconstitucionalidade depende do voto de seis Ministros19. É o que se infere do disposto nos artigos 143, parágrafo único, e 173 do Regimento Interno da Corte Suprema. Outro exemplo: à vista do parágrafo único do artigo 172 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, para a realização do julgamento pela Corte Especial há necessidade da presença de dois terços dos respectivos membros. Como a Corte Especial é composta por quinze Ministros20, o quorum constitutivo é de dez Ministros. Não obstante, a inconstitucionalidade pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos componentes da Corte Especial. Por conseguinte, o quorum deliberativo para a declaração da inconstitucionalidade é de oito Ministros, vale dizer, primeiro número inteiro após a metade dos quinze Ministros integrantes da Corte Especial. Sem dúvida, para a declaração da inconstitucionalidade, entretanto, basta a maioria absoluta: oito Ministros contrários à lei ou ao ato normativo do poder público. Por fim, vale ressaltar que a maioria absoluta é exigência constitucional apenas para a declaração da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público. A declaração da constitucionalidade dispensa a formação da maioria absoluta, em virtude da presunção da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Só a quebra da presunção da constitucionalidade é que depende da formação da maioria absoluta do Plenário ou do Órgão Especial do Tribunal, conforme o caso. A declaração da constitucionalidade, todavia, pode se dar pela maioria simples ou relativa; não há desrespeito algum ao artigo 97 da Constituição, portanto, na eventualidade de um julgamento declaratório de constitucionalidade ser tomado por maioria simples ou relativa. 5.4. CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE JURISDICIONAL: CONTROLE CONCENTRADO A competência originária prevista no inciso I do artigo 102 da Constituição Federal significa que o Supremo Tribunal Federal julga em primeiro e único grau de jurisdição, porquanto o julgamento ocorre apenas e diretamente no âmbito da Corte Suprema, sem que a causa tenha sido antes decidida por nenhum outro tribunal, nem por juízo de primeiro grau. A principal competência originária do Supremo Tribunal Federal diz respeito ao processamento e julgamento das cinco ações de controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam: – a ação direta de inconstitucionalidade (de lei ou ato normativo federal ou estadual)21; – a ação 19 Assim, na doutrina: SYDNEY SANCHES. Aspectos processuais do controle de constitucionalidade. 1996, p. 69: ―No Supremo Tribunal Federal, integrado por onze ministros, o julgamento se realiza com quorum (mínimo) de oito e a constitucionalidade ou inconstitucionalidadesomente se declara se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros (art. 173 do RISTF)‖ (não há o grifo no original). ―É de seis, a maioria absoluta dos juízes do Supremo Tribunal para declarar a invalidade de leis atentatórias da Constituição‖ (RP nº 106/GO, Pleno do STF, Diário da Justiça de 27 de setembro de 1951, p. 2.989; não há o grifo no original). 20 Cf. Emenda Regimental nº 9, de 2008. 21 Cf. artigo 102, inciso I, letra ―a‖, e artigo 103, caput, ambos da Constituição. declaratória de constitucionalidade (de lei ou ato normativo federal)22; – a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (de leis e atos normativos federais, estaduais, municipais anteriores à Constituição de 1988 e de leis e atos normativos municipais incompatíveis com a Constituição vigente)23; – a ação direta de inconstitucionalidade por omissão24; – a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, também denominada ―ação de intervenção‖ e ―representação interventiva‖25. Com efeito, são cinco as ações que integram o controle concentrado de constitucionalidade da competência originária do Supremo Tribunal Federal. Não obstante, além do controle concentrado de constitucionalidade exercido em virtude das citadas ações arroladas na competência originária do Supremo Tribunal Federal, vale ressaltar que a Corte Suprema também exerce controle difuso, em julgamento de recursos ordinário e extraordinário, previstos nos incisos II e III do mesmo artigo 102 da Constituição, respectivamente26. Por fim, além do concreto concentrado de constitucionalidade da competência do Supremo Tribunal Federal, vale ressaltar que também há o controle concentrado de constitucionalidade da competência dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal27. Daí a conclusão: o controle concentrado de constitucionalidade não está restrito ao Supremo Tribunal Federal; e o Supremo Tribunal Federal não exerce apenas controle concentrado, mas também realiza controle difuso de constitucionalidade. 22 Cf. artigo 102, inciso I, letra ―a‖, e artigo 103, caput, ambos da Constituição. 23 Cf. artigo 102, § 1º, da Constituição. 24 Cf. artigo 103, § 2º, da Constituição. 25 Cf. artigo 36, inciso III, primeira parte, combinado com o artigo 34, inciso VII, e artigo 127, inciso IV, também da Constituição Federal. 26 No que tange aos recursos ordinário e extraordinário, constam de obra específica: cf. BERNARDO PIMENTEL SOUZA. Dos recursos constitucionais. 2ª ed., Saraiva, 2013. 27 Cf. artigo 35, inciso IV, e 125, § 2º, ambos da Constituição Federal. CAPÍTULO II AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DE REGÊNCIA A ação direta de inconstitucionalidade está consagrada no artigo 102, inciso I, alíneas ―a‖ e ―p‖, § 2º, e no artigo 103 da Constituição Federal, bem como na Lei nº 9.868, de 1999, diploma que dispõe sobre o processo e o procedimento no Supremo Tribunal Federal. São, em suma, os preceitos constitucionais e legais de regência da ação direta de inconstitucionalidade, também denominada ―ação direta de inconstitucionalidade genérica‖ ou ―representação de inconstitucionalidade‖. 2. ESCOPO E ADMISSIBILIDADE A ação direta de inconstitucionalidade integra o controle concentrado de constitucionalidade. Trata-se de ação de competência do Supremo Tribunal Federal, adequada para a impugnação de leis e atos normativos federais e estaduais considerados incompatíveis com a Constituição Federal, conforme se infere do artigo 102, inciso I, alínea ―a‖. Há, portanto, julgamento in abstracto na Corte Suprema, para a verificação da compatibilidade em tese de lei ou ato normativo federal ou estadual à luz da Constituição Federal, sem estar relacionado a caso concreto algum28. Em contraposição, a ação direta de inconstitucionalidade não é admissível para impugnar leis e atos normativos municipais incompatíveis com a Constituição Federal, como bem revela o enunciado nº 10 da Súmula do Tribunal de Justiça da Paraíba: ―No ordenamento jurídico nacional, é inadmissível Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei Municipal em conflito com a Constituição Federal‖. Na mesma esteira, a ação direta de inconstitucionalidade também não é admissível para impugnar leis e atos normativos distritais provenientes da competência legiferante de índole municipal29, quando contestadas à luz da Constituição Federal, como bem assentou o Supremo Tribunal Federal por meio do enunciado sumular nº 642: ―Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal‖. Em ambas as hipóteses, a via processual adequada é a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, na qual há lugar para impugnação de leis e atos normativos municipais e distritais de natureza municipal, quando contestados à luz da Constituição Federal. Daí a asserção: apenas as leis e atos normativos 28 Não obstante, após o julgamento definitivo realizado no Plenário do Supremo Tribunal Federal, todos os casos concretos pendentes nas diversas instâncias administrativas e judiciais são alcançados pela deliberação proferida no controle abstrato. 29 Com efeito, em razão da natureza híbrida do Distrito Federal, o § 1º do artigo 32 da Constituição Federal revela a coexistência de competências legislativas estaduais e municipais. federais, estaduais e distritais de natureza estadual podem ser discutidos em sede de ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Por fim, a admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade pressupõe que as leis e os atos normativos federais, estaduais e distritais de natureza estadual estejam em vigor. Na eventualidade da revogação da lei ou do ato normativo objeto da ação direta de inconstitucionalidade, o respectivo processo deve ser extinto, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, em razão da superveniente ausência de interesse processual ou, na linguagem forense, por ―perda de objeto‖. Sem dúvida, na eventualidade de revogação superveniente, as leis e os atos normativos saem do ordenamento jurídico, motivo pelo qual não há interesse processual para a discussão em tese, em controle concentrado de constitucionalidade, de natureza abstrata. Daí o acerto do enunciado sumular nº 7 aprovado pela Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: ―Julga-se prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto a inconstitucionalidade de norma que é revogada supervenientemente à representação‖. Eventuais repercussões individuais anteriores à revogação das leis e dos atos normativos podem ser objeto de processos subjetivos, com o controle in concreto, no juízo de origem ou no tribunal competente, mas não em sede de ação direta de inconstitucionalidade. 3. PRAZO PARA A PROPOSITURA: INEXISTÊNCIA A ação direta de inconstitucional não está sujeita a prazo, como bem assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal em 1963, ao aprovar o enunciado sumular nº 360: ―Não há prazo decadencial para a representação de inconstitucionalidade prevista no art. 8º, parágrafo único, da Constituição Federal‖. Ad argumentandum tantum, embora tenha sido aprovada em 1963, a orientação jurisprudencial sumulada subsiste à luz da Constituição de 1988, como também já decidiu com acerto o Plenário da Corte Suprema30. 4. LEGITIMIDADE ATIVA A ação direta de inconstitucionalidade somente pode ser ajuizada por legitimado ativo autorizado à vista do artigo 103da Constituição Federal: o Presidente da República; a Mesa do Senado; a Mesa da Câmara dos Deputados; as Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados e a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; os Governadores dos Estados e do 30 Sem dúvida, o Supremo Tribunal Federal prestigia o enunciado sumular nº 360 mesmo à luz da Constituição de 1988, como bem revela a ementa do seguinte precedente do Plenário da Corte ―O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não esta sujeito a observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. Precedentes do STF.‖ (ADI nº 1.247 – MC, Pleno do STF, Diário da Justiça de 8 de setembro de 1995, p. 28.354). Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Não obstante, as Mesas das Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, as confederações sindicais e as entidades de classe nacionais só têm legitimidade ativa para ajuizar ações diretas de inconstitucionalidade que versem sobre os respectivos direitos e atribuições institucionais, com a demonstração da pertinência temática. Em contraposição, o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional têm legitimidade ativa ampla, independentemente da pertinência temática das ações que propõem com os respectivos direitos e atribuições institucionais. 5. DESISTÊNCIA DA AÇÃO PROPOSTA: IMPOSSIBILIDADE A ação direta de inconstitucionalidade não é passível de desistência. A propósito, vale conferir o artigo 5º da Lei nº 9.868, de 1999: ―Art. 5º Proposta a ação direta, não se admitirá desistência‖. Por conseguinte, ainda que o autor da ação veicule pedido de desistência, o processo subsiste e é julgado na Corte Suprema, porquanto versa sobre questão de ordem pública: a problemática da inconstitucionalidade de leis ou de ato normativo federal ou estadual à luz da Constituição Federal. 6. FUNGIBILIDADE DAS VIAS DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE: POSSIBILIDADE Ao contrário do que pode parecer à vista da Lei nº 9.868, de 1999, a ação direta de inconstitucionalidade, a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, a ação de inconstitucionalidade por omissão e as outras espécies que integram o controle concentrado de constitucionalidade da competência originária do Supremo Tribunal Federal podem ser convertidas na via adequada. Não obstante, a fungibilidade depende da existência na via eleita de todos os requisitos de admissibilidade da via adequada, como a legitimidade ativa, por exemplo31. 31 De acordo, na jurisprudência: ―1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impropriedade da ação. Conversão em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Admissibilidade. Satisfação de todos os requisitos exigidos à sua propositura. Pedido conhecido como tal. Aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes. É lícito conhecer de ação direta de inconstitucionalidade como argüição de descumprimento de preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela.‖ (ADI nº 4.180/DF – MC – REF, Pleno do STF, Diário da Justiça eletrônico de 15 de abril de 2010). ―Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI n.° 875/DF, ADI n.° 1.987/DF, ADI n.° 2.727/DF e ADI n.° 3.243/DF). Fungibilidade entre as ações diretas de 7. PETIÇÃO INICIAL A petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade deve seguir o disposto no artigo 3º da Lei nº 9.868, de 1999, e na Resolução nº 421, de 2009, cujo artigo 18 torna obrigatória a propositura de forma eletrônica32. A petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade deve ser endereçada ao Supremo Tribunal Federal, mais especificamente, ao Ministro- Presidente da Corte, competente para a distribuição ao Ministro-Relator que conduzirá o processo até o julgamento final pelo Plenário e será o primeiro a votar. À vista do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 9.868, de 1999, a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade deve conter a precisa indicação ―do dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídica do pedido em relação a cada uma das impugnações‖. A petição inicial também deve conter ―o pedido, com suas especificações‖, tendo em vista o disposto no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 9.868, de 1999. Deve o autor, portanto, indicar, com precisão, os artigos, incisos, alíneas e parágrafos da lei ou do ato normativo em relação aos quais formula pedido de declaração de inconstitucionalidade. Ainda em relação aos pedidos que podem ser formulados na petição inicial, na eventualidade de risco de dano irreparável ou de difícil reparação em razão da aplicação da norma impugnada, o autor também pode requerer a concessão de medida cautelar in limine litis, para suspender a lei ou ato normativo tachado de inconstitucional, até o julgamento definitivo do processo da ação direta de inconstitucionalidade. A despeito da exigência estampada no artigo 258 do Código de Processo Civil, prevalece a orientação jurisprudencial segundo a qual não há indicação de valor da causa na petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade33. No que tange aos documentos eletrônicos que devem instruir a petição inicial, o inteiro teor da lei ou do ato normativo impugnado deve ser apresentado desde logo com a petição inicial, conforme se infere do parágrafo inconstitucionalidade por ação e por omissão.‖ (ADI nº 875/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça eletrônico de 29 de abril de 2010). 32 ―Art. 18. As classes processuais Reclamação (RCL), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Proposta de Súmula Vinculante (PSV) passam a ser processadas, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF (e-STF ).‖ (sem os grifos no original). 33 ―Aliás, o Pleno do Tribunal de Justiça Gaúcho já decidiu, à unanimidade, ser irrelevante a não-indicação do valor da causa em ação direta de inconstitucionalidade, por não se tratar de processo com ‗valor patrimonial‘ (ADIn nº 596001057, rel. Des. Eliseu Gomes Torres, julgada em 04.11.96).‖ (trecho extraído do parecer do Procurador-Geral de Justiça ANTONIO CARLOS DE AVELAR BASTOS, referente ao processo nº 70004911012, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul). único do artigo 3º da Lei nº 9.868, de 1999, combinado com os artigos 18 e 19 da Resolução nº 421, de 200934. Ainda em relação aos documentos eletrônicos que devem instruir a petição, a inicial deve estar ―acompanhada de instrumento de procuração‖ em prol do advogado constituído para a causa. Na verdade, predomina a orientação jurisprudencial ex vi da qual a procuração deve ser específica para a causa, com a outorga de poder especial para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade35. E mais, também prevalece a jurisprudência contrária àaplicação do artigo 284 do Código de Processo Civil em relação ao processo da ação direta de inconstitucionalidade36. Se a petição inicial for inepta, sem fundamentação ou revelar a manifesta inadequação da via eleita, compete ao próprio Ministro-Relator proferir decisão monocrática de indeferimento liminar da petição, com fundamento no artigo 4º da Lei nº 9.868, de 1999. O indeferimento liminar da petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade se dá mediante decisão monocrática, e não por sentença. Daí o cabimento do recurso de agravo interno ou regimental, no prazo de cinco dias. Em contraposição, se a petição inicial estiver ―em termos‖, ou seja, apta, há a admissão pelo Ministro-Relator, o qual determina o processamento segundo algum dos três ritos existentes na Lei nº 9.868, de 1999, quais sejam: – o procedimento abreviado do artigo 12, quando há veiculação de pedido de medida cautelar na petição inicial e há conveniência do julgamento definitivo do próprio mérito desde logo; – o procedimento cautelar dos artigos 10 e 11, quando há veiculação de pedido de medida cautelar na petição inicial, mas não é conveniente o julgamento definitivo de forma sumária; – o procedimento ordinário dos artigos 6º, 7º, 8º e 9º, quando não há veiculação de pedido de medida cautelar na petição inicial. 8. PROCEDIMENTO ABREVIADO O artigo 12 da Lei nº 9.868 dispõe sobre o procedimento abreviado destinado ao julgamento sumário do próprio mérito de forma definitiva. Com efeito, formulado pedido acautelatório na petição inicial, o Ministro- Relator, à vista da relevância da matéria e da importância do julgamento para a 34 ―Art. 18. As classes processuais Reclamação (RCL), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Proposta de Súmula Vinculante (PSV) passam a ser processadas, exclusivamente, no sistema eletrônico do STF (e-STF ). Parágrafo único. Os processos das classes citadas no caput terão suas informações disponibilizadas no sítio do STF. Art. 19. Cabe a todos os proponentes e autores das classes processuais citadas nesta Resolução, preencherem dados dos campos marcados como obrigatórios, inclusive o assunto, utilizando a tabela unificada de assuntos do Poder Judiciário.‖ (sem os grifos no original). 35 ―É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada.‖ (ADI nº 2.187/BA – QO, Pleno do STF, Diário da Justiça de 12 de dezembro de 2003, p. 62). 36 Cf. ADI nº 259/DF, Pleno do STF, Diário da Justiça de 19 de fevereiro de 1993. ordem social e a segurança jurídica, pode, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, pelas autoridades públicas responsáveis pela iniciativa, aprovação, sanção, promulgação e publicação da lei ou do ato normativo impugnado, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador- Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, ―que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação‖. Veiculado pedido acautelatório na petição inicial e adotado o procedimento abreviado pelo Ministro-Relator, portanto, os Ministros da Corte Suprema têm a faculdade de proferirem imediato julgamento definitivo sobre o mérito da causa, desde que presentes na sessão plenária pelo menos oito Ministros e que ao menos seis votem no mesmo diapasão, com a formação da necessária maioria absoluta, porquanto o julgamento sob o rito abreviado está submetido às regras estampadas nos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.868, de 1999. 9. PROCEDIMENTO CAUTELAR Se o autor da ação direta de inconstitucionalidade formular pedido de medida cautelar e o Ministro-Relator não julgar conveniente o processamento pelo rito abreviado, deve adotar o procedimento previsto nos artigos 10 e 11 da Lei nº 9.868, de 1999, após admitir a petição inicial. À vista do artigo 10, admitida a petição inicial, o Ministro-Relator determina a expedição de ofício às autoridades públicas responsáveis pela iniciativa, aprovação, sanção, promulgação e publicação da lei ou do ato normativo objeto da ação, para que possam prestar informações em cinco dias. Em ―caso excepcional de urgência‖, entretanto, o Ministro-Relator pode até mesmo dispensar a oitiva das autoridades públicas e submeter o pedido de medida cautelar desde logo ao Plenário da Corte. No que tange ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, não há necessidade de citação e de intimação para que o pedido de medida cautelar seja submetido ao Plenário da Corte. Não obstante, se julgar indispensável a citação do Advogado-Geral da União e a intervenção do Procurador-Geral da República antes de submeter o pedido acautelatório ao Plenário, o Ministro-Relator pode conceder prazo de três dias para que possam apresentar a contestação e o parecer, respectivamente. Dispensadas as oitivas pelo Ministro-Relator ou decorridos os prazos, com ou sem a apresentação das informações, da contestação e do parecer, o pedido acautelatório é submetido ao Plenário da Suprema Corte, desde que ―presentes na sessão pelo menos oito Ministros‖. É o quorum constitutivo previsto nos artigos 10 e 22 da Lei nº 9.868, de 1999, para o início e a realização do julgamento. Em seguida, há a deliberação sobre o pedido acautelatório, com a concessão da medida se assim votarem pelo menos seis Ministros, porquanto o artigo 10 também estabelece o quorum deliberativo: ―a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal‖. O quorum constitutivo (de pelo menos oito Ministros presentes na sessão plenária) não se confunde com o quorum deliberativo (de pelo menos seis Ministros com igual conclusão)37. Para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, portanto, os Ministros da Suprema Corte podem conceder medida cautelar para suspender lei ou ato normativo tachado de inconstitucional, até o julgamento definitivo do processo da ação direta de inconstitucionalidade. Concedida a medida cautelar, a parte dispositiva do julgamento deve ser publicada em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, no prazo de dez dias, com a posterior adoção do procedimento ordinário dos artigos 6º a 9º da Lei nº 9.868, de 1999, tudo nos termos do caput do artigo 11 do mesmo diploma: ―Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo‖. Como o julgamento tem natureza temporária, a medida acautelatória suspensiva da lei ou do ato normativo impugnado tem efeito ex nunc, a partir da publicação da ata do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal38, sem atingir, por enquanto, as relações jurídicas constituídas antes do julgamento concessivo da medida cautelar, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. É a regra (ex nunc) estampada no § 1º do artigo 11 da Lei nº 9.868, de 1999, mas que comporta exceção (ex tunc): ―§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lheeficácia retroativa‖. Em virtude da suspensão da lei ou do ato normativo por força da medida acautelatória concedida, passa a ser ―aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário‖39. 37 A propósito da distinção entre o quorum constitutivo e o quorum deliberativo, há precisa lição na literatura jurídica portuguesa: FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA. Manual dos recursos em processo civil. Coimbra, Editora Almedina, 2000, p. 214. 38 De acordo, na jurisprudência: ―TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - PROVIMENTO CAUTELAR - PRORROGAÇÃO DE SUA EFICÁCIA POR MAIS 180 (CENTO E OITENTA) DIAS - OUTORGA DA MEDIDA CAUTELAR COM EFEITO ‗EX NUNC‘ (REGRA GERAL) - A QUESTÃO DO INÍCIO DA EFICÁCIA DO PROVIMENTO CAUTELAR EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS QUE SE PRODUZEM, ORDINARIAMENTE, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO, NO DJe, DA ATA DO JULGAMENTO QUE DEFERIU (OU PRORROGOU) REFERIDA MEDIDA CAUTELAR, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES (RCL 3.309-MC/ES, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) - COFINS E PIS/PASEP - FATURAMENTO (CF, ART. 195, I, "B") - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DO VALOR PERTINENTE AO ICMS - LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 2º, INCISO I - PRORROGAÇÃO DEFERIDA.‖ (ADC nº 18/DF – MC – QO 3, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 17 de junho de 2010, sem o grifo no original) 39 Cf. artigo 11, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999. Por fim, no que tange ao alcance do julgamento, o § 1º do artigo 11 da Lei nº 9.868 também revela que a deliberação plenária é ―dotada de eficácia contra todos‖, vale dizer, erga omnes. 10. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Em regra, o processo da ação direta de inconstitucionalidade segue o rito previsto nos artigos 6º a 9º da Lei nº 9.868, de 1999, com a admissão da petição inicial, a expedição de ofício para a prestação de informações pelas autoridades públicas das quais emanou a norma impugnada, o deferimento e o indeferimento de pessoas como amicus curiae, a citação do Advogado-Geral da União, a intimação do Procurador-Geral da República, o lançamento de relatório e o pedido de dia pelo Ministro-Relator. 10.1. ADMISSÃO DA PETIÇÃO INICIAL E INFORMAÇÕES Admitida a petição inicial pelo Ministro-Relator, há a expedição de ofício dirigido ―às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado‖, a fim de que possam prestar informações no prazo de trinta dias, tudo nos termos do artigo 6º da Lei nº 9.868, de 1999. 10.2. INGRESSO DE AMICUS CURIAE O artigo 7º da Lei nº 9.868 veda o ingresso de terceiros no processo da ação direta de inconstitucionalidade. Daí a impossibilidade de assistência, oposição, chamamento ao processo, denunciação da lide, nomeação à autoria, institutos jurídicos incompatíveis com o processo da ação direta de inconstitucionalidade. Não obstante, o § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868 autoriza o Ministro- Relator a abrir vista e colher manifestações de entidades e pessoas, a fim de a questão constitucional a ser submetida ao Plenário seja examinada sob todos os prismas. Daí a possibilidade da manifestação do denominado amicus curiae. Em suma, amicus curiae é a entidade ou pessoa autorizada a ingressar no processo com a finalidade de auxiliar o Tribunal, tendo em vista conhecimentos específicos úteis para a correta prestação jurisdicional, como bem revela o artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999. Não é, portanto, o amicus curiae, real terceiro com interesse jurídico no desate da causa, mas simples ―amigo da corte‖, como ―colaborador informal da Corte‖. 10.3. CITAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Além da requisição de informações às autoridades públicas responsáveis pela iniciativa, aprovação, sanção, promulgação e publicação da lei ou do ato normativo impugnado na petição inicial, o Ministro-Relator também determina a citação do Advogado-Geral da União, a fim de defender a norma tachada de inconstitucional. À vista do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, do artigo 4º, inciso IV, da Lei Complementar nº 73, de 1993, e do artigo 8º da Lei nº 9.868, de 1999, portanto, o Advogado-Geral da União deve ser citado para defender as leis e os atos normativos impugnados nas ações diretas de inconstitucionalidade, no prazo de quinze dias40. 10.4. INTERVENÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Além da legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, o Procurador-Geral da República também deve intervir nos demais processos instaurados por força de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas por outros legitimados ativos, na qualidade de custos legis, em cumprimento ao disposto no § 1º do artigo 103 da Constituição Federal e do artigo 8º da Lei nº 9.868, de 1999. Em suma, quando não for o autor da ação direta de inconstitucionalidade, o Procurador-Geral da República deve ser intimado pessoalmente, a fim de que possa emitir parecer no prazo de quinze dias. 10.5. LANÇAMENTO DO RELATÓRIO, PEDIDO DE DIA E JULGAMENTO EM SESSÃO PLENÁRIA Decorridos todos os prazos previstos nos artigos 6º, 7º e 8º da Lei nº 9.868, de 1999, o Ministro-Relator deve elaborar o relatório, com a exposição das informações, das manifestações, da contestação, do parecer ministerial, dos pontos controvertidos e, ao final, pedir dia para julgamento ao Ministro- Presidente da Corte Suprema, tudo nos termos do artigo 9º daquele diploma. Com efeito, o pedido de dia para julgamento cabe ao Ministro-Relator, porquanto não há a figura de Ministro-Revisor no processo da ação direta de inconstitucionalidade. 40 Assim, na jurisprudência: ―FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - A função processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do ‗munus‘ indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República. Precedentes.‖ (ADI nº 1.254/RJ – AgRg, Pleno do STF, Diário da Justiça de 19 de setembro de 1997, p. 45.530, sem o grifo no original). ―AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe o § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, cumpre ao Advogado-Geral da União o papel de curador da lei atacada, não lhe sendo dado, sob pena de inobservância do múnus público, adotar posição diametralmente oposta, como se atuasse como fiscal da lei, qualidade reservada, no controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo, ao Procurador-Geral da República.‖ (ADI nº 2.906/RJ, Pleno do STF, Diário da Justiça Eletrônico de 28 de junho de 2011, sem o grifo no original). Após a inclusão em pauta, há o julgamento em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal, desde que presentes ―pelo menos oito Ministros‖, em cumprimento ao disposto no artigo 22 da Lei nº 9.868, de 1999. É o quorum constitutivo para o início e a realização
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