CONTRATO DE FIANÇA

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FIANÇA 
 
1 O CONTRATO DE FIANÇA 
 
 Art. 818 do CC – Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante 
satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a 
cumpra, ou seja, a fiança é um instrumento de garantia em que uma terceira 
pessoa se obriga por outra, perante o seu credor, a responder pela obrigação 
contratada caso o devedor principal deixe de cumpri-la. 
 
A fiança é uma espécie de contrato de caução. 
Caução é toda forma de garantia, seja real ou fidejussória. Na garantia 
real uma determinada coisa garante a dívida, como no caso do penhor, da 
hipoteca. Já na garantia pessoal, uma pessoa garante a dívida como acontece 
na fiança. 
O contrato de fiança é: 
Unilateral: uma vez celebrado o contrato de fiança, impõe-se obrigação 
apenas para uma das partes, no caso, o fiador. 
Acessoriedade: sempre acompanha um contrato principal, criador da 
obrigação principal que é garantida. Por exemplo, um contrato de locação 
firmado com fiança locatícia: a locação é o contrato principal; a fiança, o contrato 
acessório. 
É um contrato definitivo, em relação às partes contratantes (fiador e 
afiançado, porque não é uma promessa de contrato, vai ser um contrato de fato. 
Gratuidade: apenas traz benefício para uma das partes (credor), sem que 
se lhe imponha contraprestação alguma. 
Forma: a fiança escapa ao princípio geral da liberdade da forma, pois, em 
virtude de dispositivo específico (art. 819 do CC-02), é exigido instrumento 
escrito, não admitindo interpretação extensiva. Por isso o contrato de fiança é 
solene que são aqueles que devem obedecer à forma prescrita em lei para se 
aperfeiçoar. 
 
1.1. MODALIDADES 
 
A fiança pode ser convencional, legal e judicial. 
A convencional é a que resulta da vontade das partes, manifestada em 
contrato escrito, sendo muito comum no contrato de locação de imóveis. 
 A fiança legal é aquela exigida pela lei para a prática de determinadas 
atividades, como consta (CC, arts.1.400, 1745, paragrafo único etc.). 
A fiança judicial é aquela determinada pelo Juiz, de ofício ou a 
requerimento das partes. 
A fiança possui caráter intuitu personae, pois deriva de uma relação de 
confiança entre as partes. É um contrato consensual, pois deriva da vontade das 
partes, independentemente da entrega da coisa. 
 
2 EXTENSÃO DA FIANÇA 
 
A fiança está limitada ao valor da obrigação principal, ou seja, o fiador não 
pode ser obrigado a mais do que estipulado naquela obrigação. Porem admite a 
fiança parcial, quando o fiador é garantidor de um valor inferior a da obrigação 
principal. Se a fiança estabelecida tiver valor ou condição superior que a 
obrigação principal, só terá validade até o limite desta. 
A fiança que abrange os acessórios da obrigação é chamada de ilimitada, 
já a limitada é a fiança que estabelece restrições qualitativas e quantitativas. A 
fiança compreende todos os acessórios da dívida principal, inclusive despesas 
judiciais desde a citação do fiador. (art.822cc) 
Por ser uma obrigação acessória, segue o destino da principal. Assim, 
sendo nula a obrigação principal, não subsiste a fiança, que será inexigível. 
A fiança pode se dar em relação a qualquer dívida ainda não extinta, seja 
anterior, codominante ou posterior ao surgimento. Uma vez que a obrigação 
extinta, a fiança não tem eficácia. 
A fiança de dividas futuras é permitida, mas o fiador somente poderá ser 
demandado após definida a certeza da obrigação do devedor principal, se não a 
será considerada um direito eventual. (art.821cc) 
A fiança poderá ainda garantir obrigações de dar coisa diversa de 
dinheiro, bem como de fazer ou não fazer. Neste caso, constituirá uma garantia 
pecuniária com referência à inexecução, já que não pode o fiador ser 
pessoalmente constrangido a praticar ato prometido pelo devedor principal. A 
fiança possui caráter subsidiário, ou seja, o fiador só responderá pela dívida se 
o devedor principal não cumpri-la. 
No caso de pluralidade de fiadores haverá responsabilidade solidária 
entre eles, salvo se houver benefício de divisão. Havendo o benefício de divisão, 
cada um deles responderá apenas pela sua parte no pagamento, estabelecendo 
uma fiança parcial em relação a cada fiador. (art.829 paragrafo único CC) 
Por fim, vale ressaltar que a obrigação do fiador transmite-se aos 
herdeiros, limitando-se essa responsabilidade até a data do falecimento e às 
forças da herança. (art.836 CC) 
Fiança e obrigação natural 
Nessa obrigação não há responsabilidade, mas caso o devedor 
espontaneamente a cumpra, o pagamento será considerado legal, sem direito 
de se recobrar o que foi pago. A prestação é irrestitutivel e quando efetuada vale 
como cumprimento, mesmo não podendo se exigir o cumprimento. Quanto a 
operar-se a novação em relação a obrigação natural á obrigação natural, temos 
vários posicionamentos diferentes. 
Sendo ineficaz a fiança de obrigação natural. Não pode ser cobrado o 
fiador 
 
3 REQUISITOS SUBJETIVOS, LEGITIMAÇÃO E OUTORGA CONJUGAL 
 
a) Capacidade genérica: podem ser fiadoras todas as pessoas que 
tenham livre disposição dos seus bens, exceto os incapazes em geral. O pródigo 
não pode prestar fiança porque o ato coloca o risco o seu patrimônio e está 
inibido de, sem curador, praticar atos que não sejam de mera administração (CC, 
Art. 1782). 
O analfabeto e o deficiente visual não estão impedidos, mas necessitam 
de escritura pública ou procuração por instrumento público para afiançarem por 
força das regras dos arts. 819 CC e 166 I e IV. O mesmo se aplica ao surdo-
mudo que possua discernimento. 
 
b) “Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos 
cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação 
absoluta: 
III - prestar fiança ou aval; ” 
 
Um cônjuge não pode, sem consentimento do outro, exceto no regime da 
separação absoluta conforme art. 1647, III, CC. A falta da aludida (referida) 
autorização torna o ato anulável (art. 1649), estando legitimado a postular a 
anulação, “ até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal” 
Somente o cônjuge que não deu outorga, ou os seus herdeiros, se já 
falecido, podendo, ainda, ser confirmado por ele, desde que “por instrumento 
público, ou particular, autenticado” (arts. 172, 1649, parágrafo único e 1650). 
 
4 EFEITOS DA FIANÇA 
 
Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser 
obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde 
tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a 
obrigação 
O fiador, ao conceder a fiança, assume a obrigação de pagar a dívida do 
devedor, se este não o fizer no tempo e na forma devidos. Tal obrigação 
transmite-se aos seus herdeiros. 
“Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a 
responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e 
não pode ultrapassar as forças da herança”. 
O fiador garante, pois, com seu próprio patrimônio geral, o adimplemento 
do afiançado (devedor principal). 
 
 5 BENEFÍCIO DE ORDEM 
 
Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a 
exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do 
devedor. 
Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere 
este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e 
desembargados, quantos bastem para solver o débito. 
O benefício de ordem, legalmente previsto, é um direito que tem o fiador 
de só responder pela dívida se, primeiramente, for acionado o devedor principal 
e este não cumprir a obrigação de pagar.A obrigação do fiador é subsidiária, pois que não passa de uma garantia 
da dívida principal. 
Todavia, este benefício de ordem não aproveita ao fiador: 
Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador: 
I - se ele o renunciou expressamente; 
II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; 
III - se o devedor for insolvente, ou falido 
• Se ele o renuncia expressamente ou se ele se obriga como 
principal pagador, ou devedor solidário, nestes casos, independentemente de o 
devedor ter patrimônio suficiente para honrar com a obrigação, o credor da 
obrigação poderá, a seu critério, em primeiro lugar, executar os bens do fiador. 
• O fiador não poderá aproveitar-se do benefício de ordem se o 
devedor se tornar insolvente ou falido (art. 828, CC). 
 
6 SUB-ROGAÇÃO 
 
Efeito da fiança importante da fiança é a sub-rogação legal do fiador que 
paga integralmente a dívida nos direitos do credor 
Quando o fiador paga a dívida do afiançado, passa, a partir daí, a ocupar 
a posição do credor, substituindo-o". De modo que, o indivíduo (fiador) paga a 
dívida do afiançado (devedor) junto ao indivíduo (credor), assumindo, portanto, 
a posição de credor, podendo exigir o reembolso do que foi pago "por força de 
lei". 
Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos 
direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela 
respectiva quota. 
Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros. 
O termo sub-rogação advém do latim subrogatio, designando substituição 
de uma coisa por outra, ou de uma pessoa por outra, (Que adquirirá os mesmos 
direitos de ações daquela.) Com os mesmos ônus e atributos. 
 
7 EXONERAÇÃO DE FIANÇA 
 
Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem 
limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os 
efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor. 
 
No que diz respeito à exoneração da fiança, primeiramente, deve-se 
analisar se o contrato foi assinado por tempo determinado ou indeterminado, 
pois no primeiro caso a fiança se extingue no momento em que se dá por 
encerrado o prazo contratado. No segundo caso, o fiador permanecerá 
responsável enquanto o contrato estiver vigorando, mas em ambos os casos o 
fiador pode dela se exonerar, o que permite ao devedor desonerar a qualquer 
tempo, tendo que observar os requisitos da lei. A exoneração pode estar 
configurada por mera expressão do fiador ou por meio de sentença judicial que 
determine a sua obrigatória exoneração. 
Nos termos do artigo 835 do Código atual, ainda que a fiança não tenha 
limite temporal, poderá o fiador dela se exonerar se assim lhe convier, 
responsabilizando-se, porém, por todos os efeitos dela decorrentes, ficando 
obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação 
ao credor. 
Observa-se pela redação do artigo 835 do novo Código (artigo 1.500 do 
Código anterior), que o fiador poderá se exonerar da fiança sempre que lhe 
aprouver e de maneira bem mais simplificada, bastando para tanto enviar uma 
notificação ao credor cientificando-o da sua decisão. O espaço de tempo de 
sessenta dias, determinado pelo legislador, é tempo hábil para que o devedor 
possa constituir novo fiador. 
Importante ressaltar que, se um contrato foi assinado por tempo 
determinado e vindo a se transmudar para tempo indeterminado, o fiador deve 
ser comunicado para que manifeste a sua concordância em continuar ou não a 
prestar fiança. Caso não haja a expressa manifestação de vontade do fiador, 
ainda que conste no contrato a cláusula escrita de não renunciar, esta cláusula 
não deve prevalecer. 
 
No Art 39 da lei 8.245/91 dispõe: “ salvo disposição contratual em 
contrario, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução 
do imóvel” , então não há possibilidade de exoneração do fiador antes da entrega 
do imóvel locado. 
No entanto o supremo tribunal de justiça adotou-se essas pretensões, 
aplicando em regra geral da fiança e não da lei especial. 
 
8 FIANÇA NA LOCAÇÃO IMOBILIARIA 
 
A fiança é importante instrumento de garantia nas locações imobiliária, 
possui quatro modalidades conforme o art 37 do codigo civil: 
I – caução; 
II – fiança; 
III – seguro de fiança locatícia. 
IV – cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento 
CAUÇÃO: QUE NO CASO DA CAUÇÃO NA LOCAÇÃO IMOBILIARIA E 
A REAL, AQUELA QUE PERMITI QUE SEJA PRESTADA EM BENS MOVEIS E 
IMOVEIS. 
 A FIANÇA: A fiança pode decorrer de vontade das partes, mas também 
pode ser uma fiança judicial ou decorrer de determinação legal. 
SEGURO DE FIANÇA LOCATÍCIA: o seguro fiança é a modalidade de 
garantia na locação que apresenta maior segurança em relação ao demais, 
especialmente porque uma das exigências é que o locatário seja pessoa idônea 
e sem restrições no mercado financeiro, ou seja, o locatário é investigado pela 
empresa de seguros para melhor proteção do locador e este, em caso de 
inadimplência do inquilino, tem a segurança de que não sofrerá grandes perdas 
uma vez que a seguradora garantirá o pleno pagamento dos aluguéis e encargos 
contratuais. 
E CESSÃO FIDUCIÁRIA DE QUOTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO: 
Nada mais são do que aplicações financeiras de titularidade do locatário que são 
apresentadas em garantia ao locador por ocasião da assinatura do contrato, o 
qual passará a ter o direito sobre os títulos em caso de inadimplência do inquilino. 
Essa última espécie é a que apresenta menor utilização no mercado, seja 
para imóveis residenciais (sequer isso existe na prática para locações 
residenciais) ou comerciais. 
 O fiador garante a pessoa do locatário a quem deu a garantia. 
 
2.1. DAS MODALIDADES DE EXTINÇÃO DA FIANÇA 
 
Feita a exposição acerca da constituição válida e demais elementos 
inerentes a fiança, passo a expor brevemente as formas de se extinguir ela. 
As possibilidades de extinção da fiança estão previstas no Código Civil, 
Capítulo XVIII ? Seção III, elencados nos artigos 837 a 839. 
No entanto, deve-se destacar que tais hipóteses não são taxativas, mas 
exemplificativas, uma vez que outras existem que permitem a extinção de tal 
obrigação, como no caso de morte do fiador, onde a fiança se extingue, porém, 
a obrigação passa aos seus herdeiros, limitada às forças da herança e as dívidas 
existentes até o momento do falecimento. A Obrigação do devedor principal, 
contudo, não se extingue; os herdeiros substituem-no. 
Carlos Roberto Gonçalves continua sua lição, explicando que, quaisquer 
responsabilidades que surjam após o falecimento do fiador, ainda que cobertas 
pela garantia fidejussória, não podem atingir os sucessores. 
Neste sentido, o Código Civil estatui que: 
Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a 
responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador; e 
não pode ultrapassar as forças da herança. 
Então, além da morte do fiador, há outras causas extintivas do contrato 
de fiança, as quais podem ocorrer por causas terminativas das próprias 
obrigações em geral. Assim, demonstrar-se-á as formas e possibilidades de 
ocorrer a extinção previstas no nosso ordenamento jurídico. 
A forma mais simples de se verificar a possibilidade de extinção do 
contrato de fiança é quando ocorre a satisfação da prestação, ou seja, cumprida 
a obrigação principal assumida contratualmente, ocorrerá a extinção da mesma 
e, conseqüentemente, a extinção do contrato acessório (da fiança). 
Outra forma de extinção da fiança é através da novação, que é uma forma 
de extinção da obrigação originária, assumindo o credore o devedor uma nova 
obrigação, caso esta ocorra sem o consentimento/anuência do fiador, o contrato 
de fiança firmado no contrato originário estará extinto. 
Tal possibilidade vislumbra-se no Código Civil em seu: 
Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso 
com o devedor principal. 
Assim, diante deste preceito legal, resta evidente que a pessoa do fiador 
não pode responder por uma nova obrigação assumida pelo afiançado, sem ter 
previamente consentido com aquela renegociação. 
A confusão também extingue o contrato acessório, que ocorre quando o 
credor se confunde com o devedor, não existindo mais essas qualidades 
distintas naquela relação jurídica, tornando incabível a demanda contra si 
próprio. 
O Código Civil, de forma clara, conceitua a confusão como: 
Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se 
confundam as qualidades de credor e devedor. 
Já a compensação, outra modalidade de extinção da fiança, igualmente 
amparada no Código Civil, é também modalidade de extinção de obrigações em 
geral, assim prevista: 
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma 
da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. 
Denota-se que a diferença existente entre a compensação e a confusão, 
está na existência de duas obrigações diferentes que poderão ser equilibradas 
entre credor e devedor, extinguindo-se a mesma até onde se compensarem, 
estendendo-se à garantia firmada. 
A transação também é destacada pela doutrina como uma das formas de 
extinção da fiança, uma vez que em comum acordo e consentimento entre as 
partes, a obrigação é sanada. 
No tocante a este instituto, o Código Civil apresenta a sua definição em 
seu: 
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio 
mediante concessões mútuas. 
Verifica-se pelo dispositivo legal acima citado, que a transação produz 
efeitos apenas aos litigantes que mediante concessões mútuas terminam o 
litígio. No entanto, o Código Civil estabeleceu a sua extensão ao fiador, da 
seguinte forma: 
Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela 
intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível. 
§ 1º. Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador. 
Via de regra, verifica-se que os efeitos causados pela transação somente 
abrangerão as partes que a realizaram, não refletindo em terceiros que dela não 
integraram. Porém, conforme destacado no artigo da lei, a transação realizada 
entre credor e devedor, refletirá ao fiador, desobrigando-o. 
Outra possibilidade deslumbrada é a substituição do fiador, que pode 
ocorrer tanto na espécie voluntária (quando o fiador é escolhido pelas partes do 
contrato) ou na necessária (obedecidos os requisitos do artigo 825 do CC, o 
fiador é escolhido pelo devedor).[13] 
Referida substituição ocorrerá na hipótese do fiador tornar-se insolvente 
ou incapaz, conforme previsto no Código Civil em seu: 
Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir 
que seja substituído. 
O objetivo primordial da fiança é de garantir a satisfação da dívida 
principal. Um dos requisitos que deverão ser observados pelo credor, é a sua 
solvência. No entanto, caso este venha a tornar-se insolvente no curso do 
contrato, este poderá exigir a sua substituição. 
Destaca-se o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho[14]: 
Se o fiador é falido ou insolvente, essa finalidade não tem como se 
cumprir. Daí a prerrogativa do credor de impor a substituição do garante nesses 
casos. O devedor deve então submeter à análise do credor um ou mais 
candidatos, conforme tenha sido contratado entre eles. Estará dispensado do 
dever apenas se a fiança tiver sido contratada independentemente de sua 
vontade ou contra ela, na forma do art. 820 do Código Civil, caso em que o credor 
suporta sozinho a mudança do estado patrimonial do fiador. 
Desta forma, caso aconteça a falência, insolvência ou incapacidade da 
pessoa do fiador, este poderá ser substituído a pedido do credor, uma vez que 
a finalidade da garantia assumida não mais poderá ser cumprida, possuindo o 
devedor a obrigação de indicar substituto, salvo haja contratação de outro fiador 
pelo próprio credor que assumirá os riscos patrimoniais do novo garante. 
Outra causa extintiva da fiança, é quando ocorrerem as hipóteses 
previstas no Código Civil, ocasionadas pelo próprio credor, ainda que o fiador 
tenha assumido o encargo na forma solidária, que são: 
Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: 
I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; 
II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos 
e preferências; 
III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do 
devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois 
venha a perdê-lo por evicção. 
No tocante a hipótese do inciso I, verifica-se que o credor estendeu o 
prazo para cumprimento da obrigação ao devedor, sem o consentimento 
expresso do fiador acerca disso. 
No caso do inciso II, verifica-se a extinção da fiança nas hipóteses em que 
o fiador ver impossibilitado de exercer seu direito de sub-rogação ou direito de 
preferência, por conseqüência de fato causado pelo devedor. 
A terceira e última hipótese de extinção da fiança prevista no artigo 838, 
III, do Código Civil, se refere ao caso de o credor aceitar a realização da dação 
em pagamento, substituindo o cumprimento da obrigação principal com objeto 
diverso do convencionado inicialmente. 
Em que pese a caracterização da dação em pagamento, ensina Fábio 
Ulhoa Coelho[15] que: 
Se o credor aceita do devedor, em pagamento da dívida, objeto diverso 
do contratado, extingue-se a fiança, independentemente de ter ou não o fiador 
assentido com a mudança de objeto. A extinção ocorre mesmo que a coisa 
recebida em dação em pagamento seja posteriormente perdida pelo credor em 
razão de reivindicação de terceiro (evicção). 
No mesmo sentido está Maria Helena Diniz[16], ao entender que a fiança 
será extinta na ocorrência de dação em pagamento, mesmo com a posterior 
evicção pretendida por terceiro, uma vez que a interpretação da fiança não 
poderá ser realizada de forma que agrave a sua situação, vê-se: 
Esta última não se revigorará se a coisa dada em pagamento for evicta, 
embora a dívida se reabilite. Com a evicção a obrigação primitiva se restabelece, 
mas isso não provoca o reaparecimento da fiança. Tal ocorre porque o credor, 
apesar de ter o direito de exigir do fiador o pagamento do débito garantido, não 
poderá agravar a sua situação. 
No tocante a este ensinamento, a fiança prestada em contrato extinto em 
decorrência de dação em pagamento de bem que não poderia ser alienado, 
permanecerá extinta, mesmo caso ocorra a retomada do bem por terceiro, 
restando o credor prejudicado. 
Há divergência neste ponto entre a doutrina, uma vez que, conforme 
Pablo Stolze Gabliano[17], ao ensinar que na ocorrência do instituto da evicção 
do bem prestado em dação em pagamento, a legislação não trouxe uma 
resposta direta em seu texto: 
Ancoramos o nosso pensamento no fato de que a evicção, posto 
verificada a posteriori, traduz, em verdade, a perda do bem em face do 
reconhecimento do direito anterior de outrem. 
Vale dizer, o pagamento da dívida operou a transferência de algo que não 
poderia ser alienado, neutralizando completamente os efeitos do suposto 
adimplemento. Teríamos, pois, aqui, uma verdadeira alienação ?a non domino?. 
Portanto, neste tópico específico, reside uma divergência doutrinária, cujo 
entendimento majoritário é o de que a fiança não será restabelecidaindependentemente do prejuízo que sofrerá o credor, também na hipótese do 
inciso III, do artigo 838, do Código Civil.