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FACULDADE ESTÁCIO - FAP
FRANCISCO DA SILVA DIAS
A RELATIVIZAÇÃO DO CRIME DE PERIGO CONTÁGIO DE MOLESTIA GRAVE COM BASE NO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL.VIRUS HIV.
BELÉM-PARÁ
2017
FACULDADE ESTÁCIO - FAP
FRANCISCO DA SILVA DIAS
A RELATIVIZAÇÃO DO CRIME DE PERIGO CONTÁGIO DE MOLESTIA GRAVE COM BASE NO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. VIRUS HIV.
Trabalho Científico apresentado à Universidade Estácio - FAP, como requisito final para obtenção do Diploma de Graduação em Direito.
Orientador: MS. Ronaldo Figueiredo Brito.
BELÉM-PARÁ
2017
RESUMO
O presente trabalho analisa o crime de perigo de contágio de moléstia grava (artigo 131, do Código Penal), buscando entender seus elementos, a importância da análise dos fatos e como se dá a configuração do fato típico.
Observa ainda o posicionamento doutrinário favorável à existência de crime de moléstia grave constituída no referido artigo e o posicionamento doutrinário oposto, que se posiciona a favor do entendimento de que existe a gravidade da moléstia, bem como a sua contagiosidade e a relação de causalidade entre a conduta do agente e o perigo concreto de contagio, tem de ser parcialmente averiguada.
A partir do arcabouço doutrinário, correlacionamos ambas as doutrinas com os fatores sociais, observando os costumes aceitos no convívio citadino e qual doutrina encontra-se mais próxima a estes costumes.
A metodologia utilizada foi à pesquisa bibliográfica através de artigos, literatura jurídica, doutrinas e julgados, buscando-se uma visão plural e em consonância com a importância da aproximação entre a normativa e a justa pena, de acordo com a individualização de cada tipo.
Palavras-chave: Moléstia grave. Crime. Perigo.
SUMÁRIO
1 Introdução. 2 Considerações iniciais. 3 Estrutura jurídica: analisando o artigo 3.1 Objeto material. 3.2 Objeto jurídico. 3.3 Sujeitos do delito: sujeito ativo e sujeito passivo. 3.3.1 Sujeito ativo. 3.3.2 Sujeito passivo. 3.4 Forma simples e qualificada. 3.4.1 Forma simples. 3.4.2 Forma qualificada. 3.5 Causas de aumento de pena. 3.6 Consumação e tentativa. 3.7 Classificação. 3.8 Controvérsia. 3.9 Ação penal. 4 Crime de Perigo de Moléstia Grave - artigo 131, do código penal brasileiro. 5 em que consiste o crime de perigo de moléstia grave e a presunção de violência. Conclusão. Referências.
1 INTRODUÇÃO
O Direito Penal Brasileiro é um ramo das ciências jurídica que visa defender e punir todos aqueles que praticam delitos que vão contra uma boa vivencia à sociedade, mas será que todos os tipos penais previstos no arcabouço jurídico penal vão de encontro com os anseios da sociedade, será que todos os crimes aqui previstos, quando aplicados genericamente promovem a justiça?
Ora, será que antes de fazer a aplicação do tipo penal, não se deve levar em consideração o contexto histórico e social, bem como se a sociedade ainda considera como reprovável a conduta tipificada como crime.
O tema abordado será a relativização do crime de perigo contagio de moléstia grave, com base no princípio da adequação social, haja vista que temos que levar em consideração na aplicação de certos tipos penais, o contexto em que está inserido aquela sociedade, se aquela conduta ainda inquieta as pessoas, se é realmente justo criminalizar uma pessoa por um comportamento, que ao olhar do leigo parecesse normal.
Com o presente trabalho, pretende-se o debate sobre a presunção de violência nos crime de contágio de moléstia grave em que figuram como vítimas pessoas que não se encontram em perigo eminente de doenças infecto contagiosas, se essa presunção deve ser absoluta ou relativizada, conforme o caso concreto.
Como metodologia iremos utilizar livros dos principais doutrinadores brasileiro, artigos científicos sobre o tema ora abordado, bem como decisões dos tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Este trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto, pelo contrário, queremos que o debate se torne cada vez mais abordado a fim de que se possa realmente chegar a um consenso em relação ao tema, pois doutrinadores ainda discordam entre si sobre a relativização dos crime de perigo moléstia grave.
Para uma melhor compreensão, este artigo cientifico será dividido em tópicos, analisando o artigo nos primeiros tópicos, nos demais o debate sobre o assunto, as considerações dos doutrinadores e as decisões judiciais sobre o tema.
2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
 O Título VI do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei no 12.015, de 7 de agosto de 2009, passou a prever os chamados crimes contra a dignidade sexual, modificando, assim, a redação anterior constante do referido Título, que previa os crimes contra os costumes, encontra-se o artigo 131 do Código Penal – perigo de contágio de moléstia grave, este será o artigo estudado ao longo destas linhas, desenvolvendo-se uma análise acerca da vulnerabilidade absoluta e relativa como ponto principal do debate. Vejamos o artigo na integra:
Artigo 131 do Código Penal – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que este contaminado, ato capaz de produzir o contagio: 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
3 ESTRUTURA JURÍDICA: ANALISANDO O ARTIGO
	
3.1 OBJETO MATERIAL
No artigo 131 do código penal, Seria a pessoa contra a qual é dirigida a conduta que tem por finalidade contagia - lá com a moléstia grave.
O objeto material na concepção de Rogério Grego (2012) é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal é a integridade corporal ou a saúde da vítima.
3.2 OBJETO JURÍDICO
O artigo 131 quer tutelar a segurança à incolumidade física da pessoa, coibindo a pratica de ato com potencial ofensividade à saúde dela, bem como prevenir a voluntária disseminação de doenças graves na sociedade.
Diferentemente do previsto no artigo 130, a norma em questão não exige que o ato praticado tenha natureza sexual, libidinosa ou qualquer outra específica, por isso a doutrina diz que se trata de delito de ação livre.
Noutros termos, a incidência desta norma ultrapassa os limites que o artigo 130 do Código Penal impõe ao perigo de contágio venéreo. Assim, compreende-se que a exposição a contágio de doença venérea, por outro meio que não o ato sexual ou o libidinoso, amolda-se à regra do artigo 131 da norma penal.
E o mesmo também ocorre com o perigo de contágio de outras doenças por ato sexual ou libidinoso (que não sejam venéreas), sendo hipótese, então, do artigo 131 do Código Penal.
Em resumo, se na situação concreta a doença for grave, mas não for venérea e se der por ato sexual e/ou libidinoso, ou, em sendo venérea, não se der por ato sexual e/ou libidinoso, incidirá o artigo 131 do Código Penal, pois neste não se exige uma forma específica de se expor a vítima a perigo de contágio, sequer uma natureza específica da doença, contanto que seja enfermidade grave.
Obs.: A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA), mais conhecida como AIDS não se trata de doença venérea, embora uma das formas de contágio seja pelo ato sexual. Assim, a potencial exposição do ofendido ao contágio por ela caracteriza a hipótese do artigo 131 e não do artigo 130 do Código Penal.
Obs.: Compreende-se acertado o entendimento de que a gravidade da doença deve ser aferida mediante perícia médica.
3.3 SUJEITOS DO DELITO: SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO
Somente a pessoa contaminada por uma moléstia grave poderá ser sujeita ativo do delito tipificado no artigo 131 do Código Penal, razão pela qual, dada essa especificação típica, consideramos como próprio o delito de perigo de contagio de moléstia grave. Qualquer pessoa poderá figurar como sujeito passivo. Há de ser o crime uma ação humana (ROGERIO GRECO, 2012).[1: GRECO, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco – 6.ed.- Niterói, RJ: Impetus,2012.]
Ainda voltado ao sujeito ativo acrescentamos:
O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figuratípica (quem mata, subtrai etc.), como também o partícipe, que colabora de alguma forma na conduta típica, sem, contudo, executar atos de conotação típica, mas que de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ação criminosa (Capez, 2016, p.167).[2: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte geral. V. 1. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.]
Entendemos que o sujeito ativo se exaure em uma ação humana, na prática de uma conduta ilícita, abrangendo não só quem praticou, mas quem colaborou de alguma forma, seja direta ou indireta, na ação criminosa. 
O sujeito passivo, será sempre o ofendido, a vítima, da conduta delituosa e titular do bem jurídico tutelado pela norma penal, que vem a ser ofendido pelo crime. (COSTA; COSTA JR, 2010). [3: COSTA, Fernando José; COSTA JR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. 12 ed. rev. atua. São Paulo: Saraiva, 2010.]
Explica melhor Luiz Régis Prado:
Podem figurar como sujeitos passivos – vítimas, ofendidos -, a pessoa física ou o indivíduo, mesmo incapaz, o conjunto de indivíduos, a pessoa jurídica, a coletividade, o Estado ou a comunidade internacional, de acordo com a natureza do delito. Tem crescido de importância, no campo político-criminal, o papel da vítima na realização do delito. Nesse particular aspecto, encaminha-se para uma constante busca do ponto de equilíbrio entre liberdade individual e defesa social. (PRADO, 2017, p. 258-259).: [4: PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal. 11 ed. ver. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.]
3.3.1 Sujeito ativo
Somente a pessoa contaminada por uma moléstia grave poderá ser sujeita ativo do delito tipificado no artigo 131 do Código Penal, razão pela qual, dada essa especificação típica, consideramos como próprio o delito de perigo de contagio de moléstia grave.
O sujeito ativo do delito, (ROGERIO GRECO, 2012)[5: GRECO, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco – 6.ed.- Niterói, RJ: Impetus,2012.]
É a pessoa que pratica a conduta descrita pelo tipo penal, animais ou coisas não podem ser sujeitos ativos, nem autores de ação, pois lhes falta o elemento vontade. (NUCCI, 2014, p. 125).
A título de curiosidade, a história registra casos de animais condenados por suas atuações criminosas, um caso curioso foi o de um cachorro que fora condenado ritualmente à morte, um dia depois da execução de seu dono, ambos foram coagentes contrarrevolucionários, sendo, ao que parece, o primeiro cachorro reacionário ou fundamentalista consagrado pela História (DIP; MORAES JR,).[6: DIP, Ricardo; MORAES JUNIOR, Volney Corrêa Leite de. Crime e castigo - Reflexões politicamente incorretas. São Paulo: Millennium.]
3.3.2 Sujeito passivo
 O ofendido, neste caso, será qualquer pessoa, desde que já não esteja adoecida pela enfermidade a cujo perigo de contágio foi exposta. Poderá figurar como sujeito passivo (BITENCULT, 2017).
3.4 FORMA SIMPLES E QUALIFICADA
Está voltada a classificação de um delito. É a forma de qualificar o resultado da ação cometida pelo infrator. É onde se tem o resultado da prática do delito cometido, ou seja, está voltado ao resulto da lesão corporal cometida a vítima. É através da qualificação da ação que o legislador qualifica o grau da pena a ser aplicada ao réu.
3.4.1 Forma simples
Dessa forma, pode o agente valer se de meios diretos ou indiretos à consecução da transmissão da moléstia grave. Meios diretos dizem a respeito àquele que houver um contato pessoal do agente, a exemplo do aperto de mão, do beijo, do abraço etc.
Indiretos são aqueles que decorrem da utilização de quaisquer instrumentos capazes de transmitira moléstia grave, a exemplo de seringas, bebidas, etc.
Pode até mesmo, valer se de atos sexuais para o fim de transmitir doenças que não seja natureza venérea. Do contrário que determina o artigo 130 do código penal, que somente se configura se houver a pratica de atos de natureza sexual, o delito do artigo 131 do Código Penal, pode ser considerado como de forma livre, podendo o agente praticar atos de qualquer natureza que possua eficácia para a transmissão da moléstia de que está contaminada. 
3.4.2 Forma qualificada
 Elemento subjetivo: Além da ciência quanto ao seu estado de saúde e à potencialidade de transmissão da doença, a norma do artigo 131 do Código Penal exige o dolo específico de promover a transmissão da doença. Deve o autor pretender o contágio quanto praticar o ato capaz de transmitir a moléstia grave que possui.
Outrossim, caso a efetiva contaminação se dê por negligência, imprudência ou imperícia do autor, restará caracterizada a lesão corporal culposa ou o homicídio culposo, conforme a situação.
Artigo129 § 1º, II do Código Penal. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos;
Segundo Rogério Greco (2015), a Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, diz claramente, que a lesão corporal de natureza grave ou mesmo a morte da vítima, devem ter sido produzidas em consequência da conduta do agente, vale dizer, do comportamento que era dirigido finalisticamente no sentido de praticar a transmissão da moléstia grave.
Ressaltando-se que esses resultados que qualificam o tipo penal ora analisado, somente devem ser imputados ao agente a título de culpa, pois, se ficar comprovado a intensão ou seja, o dolo no cometimento da lesão corporal grave ou da morte, passa a ter um concurso de crimes.
Nesse sentido deve-se considerar que o agente tinha a intenção somente de transmitir a doença, causando lesões graves e até mesmo a morte de forma culposa.
3.5 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
INCLUIR OBSERVAÇAO PESSOAL:
Segundo o artigo 132 do código penal - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com (ROGERIO GRECO, 2012).[7: GRECO, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco – 6.ed.- Niterói, RJ: Impetus,2012.]
Quando se tratando da vida humana, o legislador visa a proteção integral da mesma, resguardando não só efetivamente mas também preventivamente. Para tanto o artigo 132 vem caracterizar como crime a exposição da vida ou saúde de outrem a perigo. O bem jurídico em tela neste artigo é exatamente este: a vida e saúde.
Os sujeitos do delito são no roll ativo: qualquer pessoa. No roll passivo: qualquer pessoa desde que individualizada, pois se ação de perigo conjunto ou difuso gera outra tipificação.
O tipo objetivo é a exposição de outrem a situação que coloque em xeque sua vida ou sua saúde. Que pode ser acarretado no ramo subjetivo por dolo direto ou dolo eventual.
A consumação se dará mediante a exposição da pessoa ao perigo direto iminente a vida ou saúde da própria. Ainda assim admite-se a tentativa.
A causa de aumento da pena (1/6 a 1/3) se dá, quando o perigo advém de situação de transporte de trabalhador para a prestação do serviço. Usando da doutrina de Mirabete, encontra-se o caso dos boias frias que são levados as lavouras em situações de perigo, na carroceria de caminhões sem qualquer segurança.
A ação penal nestes casos é pública e incondicionada, e a pena nos casos que não se enquadram como grave é de detenção de três meses a um ano.
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Vê-se que o legislador buscou dar mais severidade para aquele agente que, além de praticar o crime de perigo de moléstia, que por si só já é repugnante, ainda que busca a lesão corporal ou até mesmo a morte da vítima.
Bem como da mesma forma buscou uma reprimenda mais severa aquele que, sabendo ou devendo sabe, ser portador de doença sexualmente transmissível, transmite tal doença à vítima independentemente de estar contaminada ou não.
3.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Se consuma com a prática do ato idônea para transmitir a moléstia, sendo indiferentea ocorrência efetiva da transmissão, que poderá ou não ocorrer. Que pode se consumar com a prática de atos libidinosos, desde que a moléstia grave não seja venérea. Afasta-se o delito se o agente não tem a intenção de transmitir a moléstia, embora o crime seja de perigo, o dolo é de dano.
Esse tipo penal admite a forma tentada. A consumação se dá com a prática do ato capaz de produzir o contágio.
3.7 CLASSIFICAÇÃO
Para (ROGERIO GRECO, 2012). Crime próprio: pois demanda sujeito ativo qualificado ou especial: alguém contaminado. Formal: não exige necessariamente um resultado naturalístico; o simples ato capaz de produzir o contágio tipifica o crime.[8: GRECO, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco – 6.ed.- Niterói, RJ: Impetus,2012.]
Forma livre: pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente;
Uni subsistente ou plurissubsistente: se a condução da doença for efetivada por único ou vários atos; Admite-se tentativa na forma plurissubsistente.
Aplicação da pena da lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte:
Prossegue-se da mesma forma que o crime de perigo de contágio venéreo. Nesse caso, prevê a forma do art. 129, §§ 1 ou 2, conforme o caso, tendo em vista que o dolo é de dano. Somente a lesão simples fica absorvida por este delito (artigo 129 caput, do código penal). Com a morte da vítima, haverá o crime preterdoloso: lesão corporal seguida de morte (artigo  129, § 3º do código penal). A pena é cumulativa, de um a quatro anos de reclusão e multa. A Ação penal é pública incondicionada.
3.8 CONTROVERSIA
Se o indivíduo tiver AIDS? Responde por homicídio doloso consumado.
AIDS – não é considerada doença venérea, pois a referida doença possui outras formas de transmissão que não são as vias sexuais. Desse modo, o agente ativo poderá responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado, de acordo com o caso concreto.
Segundo (DAMÁSIO).[9: DAMÁSIO.https://gaby11jua.jusbrasil.com.br/artigos/451423727/perigo-de-contagio-de-molestia-grave]
O crime só é punível a título de dolo.
Se houver intenção de matar a vítima – homicídio tentado ou consumado
Se a intenção não era matar e vem a falecer – lesão corporal seguida de morte.
Se em virtude houver enfermidade incurável – lesão corporal gravíssima.
Caso advinha de um único ato – não admite a tentativa.
Se forem vários atos – admite a tentativa.
Ação pública incondicionada.
3.9 AÇÃO PENAL
Na hipótese do artigo 131 do Código Penal a ação penal é pública incondicionada, sendo possível, à luz do artigo 89 da Lei n.º 9099/95, suspensão condicional do processo, já que a pena mínima não é superior a 01 ano.
Artigo 131 do Código Penal – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir contágio:
Pena – Reclusão, 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O bem jurídico tutelado no artigo131 do código penal que versa sobre a transmissão de moléstia grave, é a incolumidade física pessoal, ou seja, resguarda a vida e saúde da pessoa humana.
Os sujeitos do delito são, ativo: qualquer pessoa contaminada e passivo: qualquer pessoa que não tenha a mesma doença do sujeito passivo.
O tipo objetivo do delito é a transmissão de moléstia grave, por ato que gere o contágio. A moléstia grave é caracterizada por afetar seriamente a saúde e/ou perturbar o funcionamento do organismo.
Encontra-se no tipo subjetivo a taxatividade do dolo, visto que é o dolo direto irá caracterizar a intenção do agente de transmitir a moléstia grave. A prática da conduta que poderia gerar a transmissão já se caracteriza como a consumação do ato. Porém como afirma o doutrinador é possível que haja a tentativa.
A ação penal no caso do delito é pública e incondicionada e pena é de reclusão de um a quatro anos e multa.
4 CRIME DE PERIGO DE MOLESTIA GRAVE - ARTIGO 131, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
O crime de Perigo de Moléstia Grave está insculpido no artigo 131 do Código Penal Brasileiro, com pena de reclusão de 1 a 4 anos, Se analisarmos o tipo penal, verificamos que o agente quer praticar o ato que seja capaz de transmitir o contágio de moléstia grave de que é portador, evidenciando que nesse caso ele tem como objetivo a transmissão do mal a vítima.
Moléstia grave: Doença séria, que inspira preciosos cuidados, sob pena de causar sequelas ponderáveis ou mesmo a morte do portador segundo NUCCI.
Para Bitencourt, alguns autores sustentam que, a exemplo da hipótese do artigo 130, § 1, do Código Penal teríamos aqui uma hipótese de tentativa de lesões corporais distinguida, excepcionalmente, em crime autônomo, mas essa ideia não é compartilhada por esse autor, pois na medida em que a ocorrência da própria lesão, isto é, ainda que o contágio se concretize, não alterará a tipificação da conduta, pois representará o simples exaurimento do crime definido no artigo 131 do Código Penal.
O perigo de contágio de moléstia grave deve ser concreto, logo, precisa ser efetivamente comprovado. Exemplos de moléstias independente de constarem no Ministério da Saúde: varíola, tuberculose, cólera, lepra, AIDS, etc. A moléstia grave pode ser transmitida de através de ato libidinoso e, desde que não seja venérea, tipificará o artigo 131 do Código Penal, se ao contrário, for venérea, tipificará o artigo 130 do Código Penal Brasileiro.
5 EM QUE CONSISTE O CRIME DE PERIGO DE MOLÉSTIA GRAVE E A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA.
Antes de se falar da tipificação da conduta do indivíduo que transmite dolosamente acquired immunodeficiency syndrome (AIDS) a outrem e das demais controvérsias ligadas ao tema, faz-se mister uma breve introdução sobre AIDS.
A AIDS foi identificada em 1981. Seu agente etiológico é um vírus, o HIV (human immunodefiency vírus), isolado no ano de 1983. A doença é caracterizada por intensa e continua replicação viral, que resulta principalmente, na destruição das células de defesa CD4. Tal destruição, associada a outras alterações, leva a imunodeficiência.
Existe uma estimativa de que cerca de 40 milhões de pessoas estão infectadas com o vírus HIV. Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), a maioria delas foi infectada entre os anos de 1980 e 2001, anos em que foram notificados 215.000 casos, sendo a proporção de 3:1 em homens e mulheres respectivamente.
A AIDS não pode ser considerada uma doença venérea, porque, segundo Nadal (2003), doenças venéreas são aquelas transmitidas única e exclusivamente pelo ato sexual, ou seja, doença sexualmente transmissível apenas. O autor reconhece a AIDS como uma doença viral.
Dessa maneira, sabe-se que o vírus pode ser transmitido pelo sangue, sêmen, fluido pré-seminal, fluido vaginal, leite materno e outros fluidos que contenham sangue. Outros fluidos que podem transmitir o vírus são: o fluido cerebrospinal, ao redor do cérebro e da medula espinhal; o líquido sinovial, presente nas articulações ósseas e o líquido amniótico que circunda o feto. Saliva, lágrimas e urina, não contem quantidades suficientes de HIV para transmitir a doença.
Atualmente, por meio da terapia antirretroviral altamente ativa, observa-se uma redução do quadro de desnutrição (comum em portadores do vírus), da incidência de infecções oportunistas e o controle da multiplicação da carga viral, além da redução dos efeitos colaterais como obesidade, dislipidemia e lipodistrofia. Ou seja, o uso da terapia aumentou a sobrevida dos pacientes, trazendo o status de doença crônica (Ministério da saúde).
Com isso, a mortalidade e a morbidade reduziram. Entretanto, a utilização da terapia antirretroviral apresentou como efeito colateral relacionado ao seu uso prolongado, diabetes mellitus, dislipidemia e nefro toxicidade.
Poucos indivíduos infectados não apresentam sinais de progressão da doença mesmo após 12 anos ou mais de contágio. Os possíveis mecanismos envolvidos para tal característica seriam: infecção por uma linhagem menos virulenta ou presença de características protetoras do sistema imune.
A progressão da doença vai variar de indivíduo para indivíduo. O tratamentodeve ser individualizado, ou seja, de acordo com as peculiaridades de cada paciente. As metas gerais do tratamento consistem em: prolongar e melhorar a qualidade de vida a longo prazo, restaurar e preservar a função imunológica, maximizar a supressão da replicação viral, otimizar e estender a utilidade das terapias atualmente disponíveis, minimizar a toxicidade das drogas, controlar seus efeitos colaterais.
Após essa breve explanação sobre o tema, analisado do ponto de vista das ciências médicas, vejam-se os assuntos relacionados ao campo jurídico.
Do ponto de vista jurídico, fica a dúvida sobre qual tipificação atribuir à conduta de um indivíduo que dolosamente (seja esse dolo direto ou eventual) pratica ato capaz de transmitir o vírus a outrem.
Podem-se seguir 4 (quatro) linhas de pensamento distintas, vejamo-las: (1) perigo de contágio venéreo qualificado (art. 130, §1º, do Código Penal) ou perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do Código Penal), dependendo do enquadramento da AIDS como doença venérea ou não; (2) homicídio (art. 121 do Código Penal); (3) lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º, II, do Código Penal); (4) o crime praticado dependente do dolo do agente.
Há quem defenda que a tipificação correta seria a perigo de contágio venéreo qualificado (art. 130, §1º, do Código Penal), pois entendem que a AIDS seria uma doença venérea. Veja-se a redação do dispositivo:
Perigo de contágio venéreo
Artigo 130, do código penal - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Há também que entenda que seria a hipótese de crime de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do Código Penal), cuja redação é a seguinte:
Perigo de contágio de moléstia grave
Artigo 131do código penal - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Alguns doutrinadores entendem que seria o caso de homicídio (art. 121 do Código Penal), tentado ou consumado, qualificado ou simples, a depender do caso. Veja-se o dispositivo legal:
Homicídio simples
Artigo121,do código penal. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Finalizando, há uma corrente de pensamento que defende que a correta tipificação seria a de crime de lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º, II, do Código Penal):
Lesão corporal
Artigo 129 do código penal. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
(...)
§ 2° Se resulta:
(...)
II - enfermidade incurável;
(...)
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Vistas as diversas linhas de pensamento, vejam-se a fundamentação de cada uma delas e suas respectivas críticas, além da questão na jurisprudência dos tribunais superiores.
A primeira corrente defende que a transmissão dolosa do vírus da AIDS deve ser capitulada como o crime de perigo de contágio venéreo (art. 130, §1º, do Código Penal).
Entretanto, essa corrente não logrou êxito, porquanto a AIDS pode ser transmitida de diversas formas, não somente através da prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não podendo ser considerada doença venérea; motivo pelo qual não pode a situação em análise ser capitulada no art. 130, §1º, do Código Penal, que trata da exposição de alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, à contágio de moléstia venérea.
Outros doutrinadores entendem que o caso deve ser tratado como crime de perigo de contágio de moléstia grave (artigo 131 do Código Penal), justamente por entenderem que a AIDS não é doença venérea, sendo um contrapondo à corrente anterior.
Essa corrente já foi defendida pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se observa no seguinte julgado: 
Resta a questão alusiva à submissão do paciente ao Tribunal do Júri. Observem a interpretação sistemática. Descabe cogitar de tentativa de homicídio na espécie, porquanto há tipo específico considerada a imputação – perigo de contágio de moléstia grave. Verifica-se que já, até mesmo, presente o homicídio, a identidade quanto ao tipo subjetivo, sendo que o do artigo 131 é o dolo de dano, enquanto, no primeiro, tem-se a vontade consciente de matar ou assunção de risco de provocar a morte. Descabe potencializar este último a ponto de afastar, consideradas certas doenças, o que dispõe o artigo 131 do código penal: ‘praticar, com o fim de transmitir a outrem, moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio’. Admita-se, como o fez o próprio acusado, a existência da moléstia grave e o fato de havê-la omitido. Esses elementos consubstanciam não o tipo do artigo 121 do Código Penal, presente até mesmo dolo eventual, mas o específico do artigo 131. Frise-se, por oportuno, que as vítimas mantiveram relação com o paciente, que se mostrou até certo ponto estável [1].
Há também o entendimento segundo o qual a transmissão dolosa da AIDS deve ser tipificada como homicídio (art. 121 do Código Penal) tentado ou consumado, a depender do caso.
Nesse sentido, vejamos a explanação de alguns jurisconsultos:
a)   Guilherme de Souza Nucci:
Quando o agente buscar transmitir o vírus da AIDS, propositadamente, pela via da relação sexual ou outra admissível (ex.: atirando sangue contaminado sobre a vítima), deve responder por tentativa de homicídio ou homicídio consumado (conforme o resultado atingido) [2];
b)   Rogério Greco:
Mais do que uma enfermidade incurável, a AIDS é considerada uma doença mortal, cuja cura ainda não foi anunciada expressamente. Os chamados ‘coquetéis de medicamentos’ permitem que o portador leve uma vida ‘quase’ normal, com algumas restrições. Contudo, as doenças oportunistas aparecem, levando a vítima ao óbito. Dessa forma, mais do que uma enfermidade incurável, a transmissão dolosa do vírus HIV pode se amoldar, segundo nosso ponto de vista, à modalidade típica prevista no art. 121 do Código Penal, consumado ou tentado [3];
c)   David Medina da Silva:
É indiscutível a letalidade de quem transmite a outrem o vírus causador da síndrome em comento. Qualquer infecção superveniente à conduta encontrará, na vítima, as condições próprias para prosperar e causar-lhe a morte, inserindo-se, pois, na linha natural de desdobramento da conduta do agente. Se a vítima morre, nada pode afastar a hipótese de homicídio doloso, porquanto esta morte foi totalmente previsível pelo agente, que não teria qualquer razão para confiar na descoberta da cura ou outro fato científico ou milagroso, o que deslocaria o resultado para a esfera da culpa consciente [4];
d)   Millaray Atalia Cortez Zambon:
Infelizmente, é muito difícil saber o animus do agente. Porém uma coisa é certa: se o autor sabe de sua condição de portador do vírus, e ainda assim mantém relações sexuais, sem comunicar a outra parte de que é portador do HIV e mesmo, ciente de sua condição, não usa preservativo, assume com isto o risco de transmitir a doença letal, caracterizando assim a tentativa de homicídio com dolo eventual [5];
e)   Fernando Capez:
Quanto à Aids, a transmissão dessa doença não configura o delito do art. 130 do CP, pois, além de não ser considerada doença venérea pela medicina, não é transmissível somente por meio de relaçõessexuais, mas também, por exemplo, por transfusão de sangue, emprego de seringas usadas. Do mesmo modo, a transmissão desse vírus também não configura o delito do artigo 131 do código penal, mas homicídio tentado ou consumado [6].
Mas fica uma dúvida: como imputar a morte ao agente, se o que a causa efetivamente não é a AIDS em si, mas alguma doença oportunista?
Simplesmente, usando-se a teoria da superveniência de causa relativamente independente superveniente, que se encontra prevista no §1º do art. 13 do Código Penal, cujos termos são: “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”. Simplificando, tem-se que só aqueles resultados que se encontrarem como um desdobramento natural da ação, ou seja, estiverem na linha de desdobramento físico da mesma, é que poderão ser imputados ao agente. É lógico que a contaminação por uma doença oportunista pode ser considerada um desdobramento físico da aquisição da AIDS; devendo, por isso, o resultado morte ser imputado ao agente transmissor da AIDS.
Existe quem entenda que o correto seria a capitulação no crime de lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º, II, do Código Penal), devido ao fato de haver a transmissão de doença incurável. Vejam-se alguns doutrinadores que assim pensam e alguns julgados nesse sentido:
a)   Andrei Zenkner Schimidt
Quando o portador do vírus omite conscientemente essa sua condição para as pessoas que praticam, ou quando o infectado obriga, moral ou materialmente, a vítima não-infectada a expor-se a arriscada aventura, ou induz a erro (...) tendo em vista a atuação finalissimamente orientada à transmissão da doença, deve haver imputação do delito de lesão corporal qualificada por enfermidade incurável, na forma do art. 129, §2º, II, do CP brasileiro [7];
b)   Juarez Tavares:
Tomemos, agora um exemplo um tanto polêmico: alguém infectado pelo vírus da AIDS mantém relações sexuais com outra pessoa sadia, transmitindo-lhe a doença.
(...)
(a) questão que se põe é acerca de que tipo, afinal, o agente infectado realiza, se homicídio ou lesões corporais graves. Aqui, o critério a vigorar será o de que o dolo, como vontade de realização da ação e do resultado, deve referir-se a uma ação imediata, e não a uma ação que, por sua cronicidade, conduza à morte. Portanto, só pode haver crime de lesão corporal grave e não homicídio [8];
c)   Quinta turma do STJ:
HABEAS CORPUS. ART. 129, § 2.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE QUE TRANSMITIU ENFERMIDADE INCURÁVEL À OFENDIDA (SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA). VÍTIMA CUJA MOLÉSTIA PERMANECE ASSINTOMÁTICA. DESINFLUÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA UM DOS CRIMES PREVISTOS NO CAPÍTULO III, TÍTULO I, PARTE ESPECIAL, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SURSIS HUMANITÁRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES NO PONTO, E DE DEMONSTRAÇÃO SOBRE O ESTADO DE SAÚDE DO PACIENTE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO (1.ª Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreensão de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS não configura crime doloso contra a vida. Assim não há constrangimento ilegal a ser reparado de ofício, em razão de não ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Júri.
2. O ato de propagar síndrome da imunodeficiência adquirida não é tratado no Capítulo III, Título I, da Parte Especial, do Código Penal (artigo 130 do código penal e seguintes), onde não há menção a enfermidades sem cura. Inclusive, nos debates havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao excluir a possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificação de "Perigo de contágio de moléstia grave" (art. 131, do Código Penal), esclareceu que, "no atual estágio da ciência, a enfermidade é incurável, quer dizer, ela não é só grave, nos termos do artigo 131 do código penal".
3. Na hipótese de transmissão dolosa de doença incurável, a conduta deverá ser apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com moléstia grave, conforme previsão clara do artigo 129, § 2.º inciso II, do Código Penal.
4. A alegação de que a Vítima não manifestou sintomas não serve para afastar a configuração do delito previsto no artigo 129, § 2, inciso II, do Código Penal. É de notória sabença que o contaminado pelo vírus do HIV  necessita de constante acompanhamento médico e de administração de remédios específicos, o que aumenta as probabilidades de que a enfermidade permaneça assintomática. Porém, o tratamento não enseja a cura da moléstia.
5. Não pode ser conhecido o pedido de sursis humanitário se não há, nos autos, notícias de que tal pretensão foi avaliada pelas instâncias antecedentes, nem qualquer informação acerca do estado de saúde do Paciente.
6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado [9].
Por fim, a última linha de pensamento analisa o dolo do agente para se descobrir por qual crime ele deverá responder, tendo em vista que o direito penal brasileiro é finalista, analisando a vontade do agente.
Para pormenorizar essa corrente, vejam-se alguns julgados e entendimentos doutrinários:
a)   Cezar Roberto Bitencourt:
A AIDS, que não é moléstia venérea e que não se transmite somente por atos sexuais, poderá tipificar o crime do artigo 131 do código penal, lesão corporal seguida de morte ou até mesmo homicídio, dependendo da intenção do agente, mas nunca o crime de perigo de contágio venéreo [10];
b)   Luiz Regis Prado:
A AIDS não é moléstia venérea, ainda que passível de contágio através de relações sexuais ou de outros atos libidinosos. A prática de ato capaz de transmiti-la poderá configurar, segundo o propósito do agente, o delito insculpido no artigo 131 do código penal, (perigo de contágio de moléstia grave), lesão corporal grave ou homicídio, se caracterizado o contágio [11];
c)   Ex-ministro Ayres Britto:
Daí porque tenho que a controvérsia é de ser resolvida com a máxima o finalismo penal, expressa na chamada ‘intenção do agente’; ou seja, fosse o propósito do agente apenas transmitir o vírus do HIV, o crime seria o do art. 131 do CP; fosse a intenção do réu ofender a integridade física das vítimas, o delito seria o do inciso II do §2º do art. 129 do CP; enfim, fosse o intento do autor da ação matar as vítimas, estaria configurado o homicídio (tentado ou consumado) [12].
Vistas todas as correntes defensáveis, expõe-se a que ora se julga mais acertada.
Conforme já fora dito, a transmissão dolosa de AIDS não pode caracterizar o crime de perigo de contágio venéreo qualificado (artigo 130, §1º, do código penal), pois essa doença não pode ser tida como venérea, havendo diversas outras formas de transmissão da mesma.
Portanto, restam apenas 3 (três) possíveis tipificações ao fato em questão: homicídio, lesão corporal gravíssima e perigo de contágio de moléstia grave.
O crime pelo qual o agente deverá responder dependerá de seu dolo, porquanto o direito penal brasileiro é finalístico, devendo ser analisada a vontade do agente criminoso.
Assim, se ele pratica a conduta com o fim de causar a morte de outrem (agindo com animus necandi), deve responder por tentativa de homicídio ou por homicídio consumado (artigo 121 do código penal ); se a sua intenção era lesionar a integridade física de outra pessoa (agindo com animus vulnerandi), transmitindo-lhe a AIDS, deverá responder por lesão corporal de natureza gravíssima pela transmissão de doença incurável (artigo 129, §2º, II, do código penal); se não possuía intenção de lesar a integridade física da pessoa nem causar a sua morte, tão somente querendo praticar atos libidinosos ou conjunção carnal com a mesma, mesmo que sabendo estar contaminado com o vírus da AIDS, deverá responder perigo de contágio de moléstia grave (artigo 131 do código penal).
Outra indagaçãoque se faz necessária é a seguinte: e se a vítima consentir com a prática de ato libidinoso com o agente sabidamente soropositivo?
Nesse caso, não poderia ser aplicada a causa supralegal excludente de ilicitude do consentimento do ofendido, pois bem atingido é indisponível; não podendo, por isso, aplicar tal circunstância justificante.
Diante de tudo quanto exposto, fica evidente a necessidade de o legislador brasileiro criar um tipo específico para o caso da transmissão dolosa da AIDS, visando a evitar a grave insegurança jurídica que paira sobre o assunto. Isso porque, conforme foi visto, há diversas correntes tratando do tema, podendo haver condenações em um ou noutro sentido para casos extremamente semelhantes, uma vez que todas as correntes supramencionadas são plausíveis e defensáveis.
CONCLUSÃO
Em virtude dos fatos mencionados e analisados, podemos acreditar que tudo demostrado é de real importância para um bom entendimento e esclarecimento ao sistema acadêmico. Portanto, diante de tudo quanto exposto, viu-se a importância da criação de um tipo específico para a transmissão dolosa da AIDS, visando a evitar o tratamento desigual entre casos semelhantes.
Analisou-se a doença em si e, posteriormente, as diversas correntes a respeito da conduta de transmitir dolosamente o vírus da AIDS.
Ficou evidenciado a divergência sobre o tema entre os doutrinadores, pois, uma corrente defende que a presunção de violência deve ocorrer em qualquer caso em que a vítima. Fato que também não é pacifico na jurisprudência, mas que já caminha para uma pacificação no sentido de que a vulnerabilidade não deva ser relativizada, ou seja mesmo com o consentimento da vítima, dentro de um contexto social a violência é presumida.
Esta interpretação é muitas vezes injusta, pois não permite uma análise apurada da autonomia da vontade da pessoa, já que é perfeitamente possível que uma suposta vítima tenha autodeterminação sexual, pois a sexualidade é exposta muito cedo em certas sociedades, sendo absorvida pela cultura e acaba por influenciar, em muitos casos, o amadurecimento sexual de certos indivíduos.
Por fim, é importante ressaltar que, apesar de nos filiarmos a corrente que defende a relativização do perigo do crime de moléstia grave, levando-se em consideração o princípio da adequação social, e sim que o Estado, a família e a própria sociedade venham a desestimular o início prematuro da vida sexual, e caso venham a iniciar precocemente que façam com proteção e responsabilidade.
REFERÊNCIAS
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______. Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 20 abril 2017.
______. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de divergência em recurso especial n° 1152864/SC. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Órgão Julgador: 3° seção, Brasília, DF, 01 de abril de 2014. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25033985/embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-eresp-1152864-sc-2012-0044486->. Acesso em: 20 abril 2017.
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COSTA, Fernando José; COSTA JR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. 12 ed. rev. atua. São Paulo: Saraiva, 2010.
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