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Direito Penal O Instituto IOB nasce a partir da experiência de mais de 40 anos da IOB no desenvolvimento de conteúdos, serviços de consultoria e cursos de excelência. Por intermédio do Instituto IOB, é possível acesso a diversos cursos por meio de ambientes de aprendizado estruturados por diferentes tecnologias. As obras que compõem os cursos preparatórios do Instituto foram desenvolvidas com o objetivo de sintetizar os principais pontos destacados nas videoaulas. institutoiob.com.br Direito Penal - 3ª edição / Obra organizada pelo Insti- tuto IOB - São Paulo: Editora IOB, 2013. ISBN 978-85-8079-002-3 Informamos que é de inteira responsabilidade do autor a emissão dos conceitos. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Instituto IOB. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei nº 9.610/1998 e punido pelo art. 184 do Código Penal. Sumário Capítulo 1 – Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais, 13 1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito Penal, 13 2. Princípios Relacionados ao Direito Penal: Princípio da Insignificância, 15 3. Teoria do Garantismo Penal, 17 4. Princípios Relacionados ao Fato – Materialização e Ofensividade – I, 19 5. Princípio da Ofensividade – II, 21 6. Princípio da Legalidade: Lex Praevia; Lex Scripta, 22 7. Princípio da Legalidade – Inadmissibilidade da Analogia, 23 8. Princípio da Legalidade (Analogia, Interpretação Analógica e Interpretação Extensiva), 25 9. Princípio da Legalidade (Reserva Legal), 26 10. Princípios Relacionados ao Agente, 28 11. Princípios Relacionados à Pena, 29 Capítulo 2 – Teoria da Norma Penal, 31 1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material, 31 2. Fonte Formal Mediata e Fonte Formal Imediata, 32 3. Teoria da Norma Penal – Leis Penais, 35 4. Teoria Geral da Pena – Leis Penais em Branco, 36 5. Lei Penal em Branco e a Relação com a Lei de Drogas, 37 6. Teoria da Norma Penal – Interpretação da Lei Penal, 39 7. Interpretação da Lei Penal, 40 8. Eficácia da Lei Penal (Âmbito da Eficácia e o Nascimento da Lei Penal), 42 9. Teoria da Norma Penal – I, 44 10. Conflito de Leis Penais no Tempo, 45 11. Eficácia da Lei Penal no Tempo, 47 12. Lei Penal no Tempo, 48 13. Teoria da Norma Penal – II, 49 14. Teoria da Norma: Conflito de Leis Penais no Tempo, 50 15. Leis Penais no Tempo – Combinação de Leis, 51 16. Conflito de Leis Penais no Tempo: Retroatividade da Jurisprudência e Lei Intermediária, 54 17. Conflito de Leis Penais no Tempo: Introdução, Lei Processual Penal, Normas Híbridas ou Mistas, Art. 366 do Código de Processo Penal, Regime de Cumprimento de Pena, 55 18. Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penais Temporárias e Leis Penais Excepcionais, 56 19. Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penal em Branco Heterogênea, 57 20. Conflito de Leis Penais no Tempo: Teorias, Imputabilidade, Crimes Permanentes, Crimes Continuados, Crimes Habituais, Crimes de Estado e Prescrição, 59 21. Teoria da Norma: Lei Penal no Espaço, 60 22. Lei Penal no Espaço: Eficácia da Lei Penal Brasileira – Princípio da Territorialidade, Princípio da Nacionalidade, Princípio da Defesa, Princípio da Justiça Penal Universal, Princípio da Representação, 62 23. Lei Penal no Espaço: Territorialidade, Território Nacional, 63 24. Lei Penal no Espaço: Aplicação da Lei Penal Brasileira – Navios, Mar Territorial, Aeronaves, 64 25. Lei Penal no Espaço: Lugar do Crime – Teorias, 65 26. Crimes a Distância, Detração, Hipóteses Excepcionais das Teorias, 66 27. Lei Penal no Espaço: Hipóteses Excepcionais das Teorias (Continuação), Regras Especiais no Código de Processo Penal e no Tribunal do Júri, 67 28. Lei Penal no Espaço: Regras Especiais Contidas em Súmulas, 69 29. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Incondicionada, 70 30. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada, 71 31. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada – Condições para Aplicação da Lei Brasileira, Extraterritorialidade e Contravenções Penais, 73 32. Lei Penal no Espaço: Non Bis in Idem, Eficácia da Sentença Penal Estrangeira, Intraterritorialidade, 74 33. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidades Diplomáticas, 76 34. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidades Consulares e Parlamentares, 78 35. A Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas (Imunidade Absoluta), 79 36. A Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas (Imunidade Relativa), 80 37. Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidade para Servir como Testemunha, Imunidade Parlamentar Durante o Estado de Sítio, 81 38. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem Determinadas Funções Públicas: Imunidade dos Deputados Estaduais e Imunidade dos Vereadores, 83 39. Contagem do Prazo, 84 40. Frações Não Computáveis da Pena – Regras Gerais Aplicadas à Legislação Especial, 85 41. Conflito Aparente de Normas – I: Introdução e Requisitos, 86 42. Conflito Aparente de Normas – II: Princípio da Especialidade, 89 43. Conflito Aparente de Normas – III: Art. 12, Código Penal, Conflito entre Normas Especiais, 91 44. Conflito Aparente de Normas – IV: Princípio da Subsidiariedade, 93 45. Conflito Aparente de Normas – V: Diferenças entre Especialidade e Subsidiariedade, Princípio da Consunção (Introdução e Classificação), 95 46. Conflito Aparente de Normas – VI: Princípio da Consunção e o Crime Complexo, Crime Progressivo, 97 47. Conflito Aparente de Normas – VII: Princípio da Consunção: Progressão Criminosa, Fato Anterior Impunível, 99 48. Fato Anterior Impunível x Crime Progressivo, 101 49. Tribunal Penal Internacional – Princípios, 102 50. Tribunal Penal Internacional – Composição, 105 51. Tribunal Penal Internacional, 108 Capítulo 3 – Teoria do Crime, 111 1. Teoria Geral do Crime, 111 2. Crime, Delito e Contravenção Penal – Teoria Dicotômica, 112 3. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Pena (Qualidade, Quantidade e Sursis), 113 4. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Tentativa e Ação Penal, 114 5. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Extraterritorialidade e Erro de Proibição, 116 6. Polêmica do Art. 28 da Lei de Drogas, 117 7. Objeto do Crime, 118 8. Sujeito Ativo, 119 9. Teoria da Dupla Imputação, 120 10. Sujeito Passivo, 121 11. Crime Vago e Autolesão, 122 12. Classificação dos Crimes: Materiais, Formais e de Mera Conduta, 123 13. Classificação dos Crimes: Crimes Comissivos, Omissivos e de Conduta Mista, 124 14. Classificação dos Crimes: de Dano e de Perigo, 125 15. Classificação dos Crimes: Unissubsistentes e Plurissubsistentes, Monossubjetivos e Plurissubjetivos, Transeuntes e Não Transeuntes, 126 16. Classificação dos Crimes: Comuns, Próprios e de Mão Própria, Instantâneos e Permanentes, 127 17. Outras Classificações, 128 18. Conceito de Crime, 129 19. Fato Típico, 130 20. Fato Materialmente Típico, 131 21. Conduta: Teorias Clássicas, 132 22. Teoria Adotada no Brasil, Teoria da Conduta, 133 23. Teorias Pós-finalistas: Teoria Constitucionalista do Delito, 134 24. As Teorias Funcionalistas: o Funcionalismo Moderado de Roxin, 135 25. O Funcionalismo Radical de Jakobs, 137 26. Direito Penal do Inimigo, 138 27. O Direito do Inimigo no Brasil, 139 28. Velocidades do Direito Penal, 140 29. Quarta Velocidade do Direito Penal, 140 30. Funcionalismo, 141 31. Teoria da Tipicidade Conglobante de Zaffaroni, 142 32. Fato Típico – Do Resultado, 143 33. Fato Típico – Da Relação de Causalidade, 144 34. Problema do Regresso ao Infinito,145 35. Concausas, 146 36. Concausas Relativamente Independentes, 147 37. Imputação Objetiva, 148 38. Imputação Objetiva – Requisitos e Jurisprudência, 149 39. Teoria da Tipicidade – Evolução do Tipo, 150 40. Teoria da Tipicidade – Adequação Típica, 151 41. Teoria da Tipicidade: Funções do Tipo e Elementos do Tipo, 152 42. Teoria da Tipicidade: Espécies de Tipos, 153 43. Dolo Natural e Dolo Normativo, 154 44. Teorias do Dolo, 156 45. Dolo Direto e Dolo Indireto, 157 46. Compatibilidade dos Tipos com o Dolo Eventual, 158 47. Espécies de Dolo, 158 48. Culpa: Técnica no Brasil e Princípio da Excepcionalidade do Crime Culposo, 159 49. Elementos do Crime Culposo (Conduta Inicial Voluntária e Violação do Dever de Cuidado Objetivo), 160 50. Resultado Involuntário e Nexo Causal, 161 51. Previsibilidade Objetiva e Previsibilidade Subjetiva, 163 52. Ausência de Previsão e Tipicidade: Últimos Elementos do Fato Típico Culposo, 163 53. Espécies de Culpa, 165 54. Culpa Imprópria, 166 55. Exclusão da Culpa, 167 56. Dolo Eventual e Culpa Consciente, 168 57. Compensação e Concorrência de Culpas, 169 58. Crimes Qualificados pelo Resultado, 170 59. Crime Preterdoloso, 171 60. Erro de Tipo Essencial: Conceito e Exemplos, 172 61. Erro de Tipo Essencial: Espécies e Consequências, 173 62. Erro de Tipo Essencial: Erro Determinado por Terceiro, 173 63. Descriminantes Putativas – Espécies, 174 64. Descriminantes Putativas – Discussão Acerca do Art. 20, § 1º, do Código Penal, 176 65. Erro de Tipo Acidental – Erro sobre o Objeto e Erro sobre o Nexo Causal, 177 66. Erro sobre a Pessoa, 178 67. Aberratio Ictus, 179 68. Aberratio Criminis ou Aberratio Delicti, 181 69. Consumação, 182 70. Iter Criminis: Fases, 183 71. Passagem dos Atos Preparatórios para os Atos Executórios, 184 72. Tentativa: Conceito, Natureza Jurídica e Adequação Típica, 185 73. Tentativa: a Técnica Legislativa no Brasil, 187 74. Teorias sobre a Punibilidade da Tentativa, 188 75. Elementos da Tentativa, 189 76. Infrações Penais que Não Admitem Tentativa, 190 77. Espécies de Tentativa, 191 78. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, 192 79. Tentativa Qualificada, 194 80. Arrependimento Posterior, 195 81. A Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Federal, 196 82. Crime Impossível – Conceito e Natureza Jurídica, 197 83. Espécies de Crime Impossível, 198 84. Teorias sobre o Crime Impossível, 199 85. Crime Impossível e a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal, 200 86. Crime Putativo, 201 87. Ilicitude: Conceito e Nomenclatura, 202 88. Ilicitude Formal x Ilicitude Material, 203 89. Ilícito e Injusto, 204 90. Causas Supralegais de Exclusão de Ilicitude, 205 91. Consentimento do Ofendido: Requisitos, 205 92. Consentimento do Ofendido: Exclusão, 206 93. Requisito Subjetivo, 207 94. Causas Legais de Exclusão da Ilicitude, 208 95. Estado de Necessidade: Conceito e Pressuposto, 209 96. Requisitos do Estado de Necessidade, 210 97. A Discussão Acerca da Abrangência do Art. 24, § 1º, do Código Penal, 211 98. Inevitabilidade e Proporcionalidade, 212 99. Proporcionalidade e a Situação Correta, 213 100. Teorias do Estado de Necessidade, 214 101. Teoria Adotada no Brasil, 215 102. Espécies de Estado de Necessidade, 215 103. Casos Especiais do Estado de Necessidade, 216 104. Legítima Defesa – Conceito, Natureza Jurídica e Alteração no Rito do Júri, 218 105. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Injusta), 219 106. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Atual ou Iminente), 220 107. Requisitos da Legítima Defesa (Direito Próprio ou Alheio Atacado), 221 108. Requisitos da Legítima Defesa (Reação com os Meios Necessários), 222 109. Requisitos da Legítima Defesa (Uso Moderado dos Meios), 222 110. Espécies de Legítima Defesa, 223 111. Casos Especiais de Legítima Defesa, 225 112. Legítima Defesa e Aberratio Ictus, 225 113. Exercício Regular de Direito: Conceito e Visão a Partir da Teoria da Tipicidade Conglobante, 226 114. Exercício Regular de Direito: Lesões Graves nos Esportes e Ofendículos, 227 115. Exercício Regular de Direito: Ofendículos, 228 116. Prática de Medicina e Outras Hipóteses de Exercício Regular de Direito, 229 117. Requisitos do Estrito Cumprimento do Dever Legal, 230 118. Excesso Punível, 231 119. Excesso Impunível, 232 120. Excesso Intensivo e Extensivo; a Quesitação do Novo Rito do Júri, 233 121. Culpabilidade: Conceito, 234 122. Coculpabilidade, 235 123. Teoria Psicológica e Psicológico-Normativa, 237 124. Teoria Normativa Pura e Complexa, 237 125. Diferença entre Teoria Extremada e Limitada, 238 126. Imputabilidade – Aspectos Introdutórios, 239 127 Imputabilidade – Conceito e Consequência Jurídica, 239 128. Causas que Excluem a Imputabilidade – Doença Mental, 240 129. Causas que Excluem a Imputabilidade – Desenvolvimento Mental Incompleto e Desenvolvimento Mental Retardado, 241 130. Critérios de Aferição da Inimputabilidade, 242 131. Requisitos do Critério Biopsicológico, 243 132. Imputabilidade – Questões Processuais, 243 133. Embriaguez – Classificação das Substâncias Psicotrópicas, Fases e Conceito, 244 134. Espécies de Embriaguez – Embriaguez Voluntária ou Culposa, 245 135. Teoria da Actio Libera in Causa, 245 136. Embriaguez Acidental, 246 137. Embriaguez Patológica e Embriaguez Preordenada, 247 138. Emoção e Paixão, 247 139. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, 248 140. Semi-imputabilidade, 249 141. Potencial Consciência da Ilicitude, 250 142. Potencial Consciência da Ilicitude: Efeito nos Crimes e nas Contravenções, 251 143. Causa de Exclusão da Potencial Consciência da Ilicitude, 252 144. Erro de Proibição: Noções Gerais e Diferenças com o Erro de Tipo, 253 145. Erro de Proibição Direto, 254 146. Erro de Proibição Indireto, 255 147. Descriminantes Putativas, 255 148. Erro Mandamental, 256 149. Exigibilidade de Conduta Diversa: Noções Gerais e Art. 128, II, do Código Penal, 257 150. Vis Absoluta x Vis Relativa, 258 151. Coação Moral Irresistível, 259 152. Coação Moral Irresistível Putativa, 260 153. Coação Moral Resistível, 261 154. Obediência Hierárquica: Requisitos, 262 155. Ordem Legal e Ordem Ilegal, 262 156. Estado de Necessidade Exculpante, 263 157. Excesso Causal (ou Acidental), 264 158. Inexigibilidade de Conduta Diversa em Sentido Estrito, 265 Capítulo 4 – Concurso de Pessoas, 267 1. Conceito e Requisitos, 267 2. Das Teorias sobre Concurso de Pessoas, 269 3. Exceções à Teoria Monista, 271 4. Autoria, 272 5. Participação, 274 6. Concurso de Pessoas e Crime Culposo, 275 7. Concurso de Pessoas: Outros Conceitos, 277 8. Concurso de Pessoas: Questões Polêmicas, 279 Capítulo 5 – Teoria Geral da Pena, 281 1. Teoria Geral da Pena – Aspectos Introdutórios, 281 2. Limites Constitucionais das Penas, 282 3. Das Penas no Âmbito Constitucional, 283 4. Finalidades da Pena, 284 5. Função Social da Pena, 284 6. Das Penas no Âmbito do Código Penal, 285 7. Regime de Cumprimento de Pena, 286 8. Regime Inicial de Cumprimento de Pena, 287 9. Regras dos Regimes de Cumprimento de Pena, 288 10. Regime Especial, 289 11. Direitos do Preso, Trabalho do Preso e Superveniência de Doença Mental, 290 12. Detração Penal, 291 13. Penas Restritivas de Direitos, 291 14. Continuação dos Requisitos Objetivos das Penas Restritivas de Direitos, Requisitos Subjetivos das Penas Restritivas de Direitos e Conversão, 293 15. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Parte I, 294 16. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, II – Parte II, 296 17. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, IV – Parte III, 298 18. Quarta Pena Restritiva de Direitos em Espécie – Art. 47 do Código Penal, 300 19. Penas Restritivas de Direitos – Interdição Temporária de Direitos e Limitação de Fim de Semana e Pena de Multa, 303 20. Estudo da Multa, 305 21. Concurso de Crimes, 308 22. Concurso Materiale Concurso Formal, 309 23. Concurso Formal, 310 24. Crime Continuado, 311 25. Continuação de Crime Continuado, 312 26. Concurso de Crimes (continuação), 313 27. Sursis: Sistemas, Conceito e Natureza Jurídica, 314 28. Sursis: Requisitos Objetivos I, Requisitos Subjetivos, Momento Adequado para Concessão do Sursis, 316 29. Sursis: Requisitos Objetivos II, Requisitos Subjetivos, Momento Adequado para Concessão do Sursis, 318 30. Sursis: Revogação, 321 31. Cassação, Sursis Sucessivo, Sursis Simultâneo e Prorrogação do Período de Prova, 322 32. Sursis: Sursis e Crimes Hediondos ou Equiparados; Extinção da Pena, 324 33. Livramento Condicional, 327 34. Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Espécie de Pena), Quantidade de Pena, Parcela de Pena, 328 35. Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Reparação do Dano), Requisitos Subjetivos, 330 36. Livramento Condicional: Condições para o Cumprimento do Livramento Condicional e o seu Procedimento, 332 37. Livramento Condicional: Revogação Obrigatória, 334 38. Livramento Condicional: Revogação Facultativa, Suspensão do Livramento, 336 39. Livramento Condicional: Prorrogação do Período de Prova, Extinção da Pena, 338 40. Efeitos da Condenação – Efeitos Principais e Secundários, 341 41. Efeitos da Condenação – Efeitos Secundários, 342 42. Confisco, 343 43. Equivalência de Bens, 343 44 Efeitos Específicos da Condenação – Perda do Cargo, Função Pública ou Mandato Eletivo, 344 45 Efeitos Específicos da Condenação – Incapacidade para o Exercício do Pátrio Poder, da Tutela ou da Curatela, 345 46. Efeitos Específicos da Condenação – Inabilitação para Dirigir Veículo Automotor, 346 47. Reabilitação – Parte I, 347 48. Reabilitação – Parte II, 349 49. Reabilitação: Requisitos Objetivos e Subjetivos, 350 50. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – I, 352 51. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – II, 354 52. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – III, 356 53. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – IV, 358 54. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de Segurança, Sistemas – V, 360 Capítulo 6 – Extinção da Punibilidade, 362 1. Extinção da Punibilidade – Introdução, 362 2. Graça, Indulto, Abolitio Criminis e Decadência, 365 3. Perempção, Renúncia, Perdão Aceito ou Perdão do Ofendido, Retratação e Perdão Judicial, 367 4. Prescrição: Introdução, 368 5. Prescrição da Pretensão Punitiva Propriamente Dita, 370 6. Prescrição da Pretensão Punitiva: Termo Inicial e Interrupção, 371 7. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção I, 374 8. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção II, 376 9. Prescrição do Crime Pressuposto, Prescrição Superveniente e Prescrição Retroativa, 378 10. Prescrição da Pretensão Executória: Introdução, 379 11. Prescrição da Pretensão Executória: Causas de Interrupção, 380 12. Prescrição da Pretensão Executória: Causas Suspensivas, Redução dos Prazos Prescricionais, 382 13. Prescrição da Medida de Segurança: Prescrição da Medida Socioeducativa, Prescrição Antecipada, Prescrição das PRD e Prescrição da Pena de Multa, 383 Gabarito, 385 Capítulo 1 Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais 1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito Penal 1.1 Apresentação Nesta unidade, analisaremos os princípios penais fundamentais que são de extrema importância para os concursos públicos. 1.2 Síntese O garantismo penal é analisado em conjunto com os princípios fundamen- tais do direito penal, estando ligado diretamente ao princípio da intervenção mínima de Luigi Ferrajoli. Princípios são mandamentos nucleares de um sistema que orientam o le- gislador ordinário com o objetivo de limitar o poder punitivo estatal, mediante a imposição de garantias aos cidadãos. D ire ito P en al 14 Os princípios penais fundamentais podem ser divididos em princípios rela- cionados ao direito penal, ao fato praticado pelo agente, ao agente que pratica o fato e à pena. • Relacionados ao direito penal: exclusiva proteção de bens jurídicos; da intervenção mínima (fragmentariedade e subsidiariedade); adequação social e insignificância. • Relacionados ao fato praticado pelo agente: materialização do fato, ofensividade do fato e legalidade do fato. • Relacionados ao agente: responsabilidade pessoal, subjetiva, culpabili- dade e princípio da isonomia ou igualdade. • Relacionados à pena: legalidade, proibição da pena indigna, humanida- de e proporcionalidade. Quanto aos princípios relacionados ao direito penal, tem-se, primeiramen- te, o Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. O direito penal existe para tutelar bem jurídico e não simplesmente moral ou religião. Bem jurídico é diferente de objeto material do crime. O objeto do crime pode ser jurídico ou material. O objeto jurídico é aquele bem tutelado pelo direito penal. O material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta cri- minosa. Exemplo: Crime de furto de veículo. O objeto jurídico seria o patrimônio ou a posse e o objeto material seria o automóvel. Há crime sem objeto? Depende do objeto, pois há crime sem objeto mate- rial, mas não há crime sem objeto jurídico. Pode ser dado como exemplo o art. 233 do Código Penal, que trata da prática do ato obsceno. Neste crime, não há objeto material, mas há objeto jurídico. Assim, todos os crimes possuem objeto jurídico, mas nem todos possuem objeto material. O segundo princípio é o da intervenção mínima. Por representar o direito penal a forma mais drástica de reação do Estado diante do crime, deve ser fragmentária e subsidiária. O princípio da fragmentariedade informa que apenas os bens jurídicos mais relevantes merecem a tutela penal, e apenas as ofensas mais intoleráveis serão punidas. Pela subsidiariedade, o direito é entendido como a última ratio, so- mente tem aplicação quando outros ramos do direito não decidirem o conflito. O terceiro princípio é o da adequação social. Não pode ser considerado cri- minoso o comportamento humano que, embora tipificado na lei, não afrontar o sentimento social de justiça. A ação será considerada socialmente adequada quando praticada dentro do âmbito da normalidade admitida pelas regras da cultura de um povo. Exemplo: Pequenas lesões desportivas que ocorrem em um jogo de futebol. D ire ito P en al 15 É preciso ressaltar que a autorização legal para exercício de determinada profissão não implica, automaticamente, em adequação social de crimes even- tualmente praticados. Exercício 1. (TJMS/2010 – Questão 41) O princípio de intervenção mínima do direito penal encontra expressão: a) No princípio da fragmentariedade e na proposta funcionalista. b) Na teoria da imputação objetiva e no princípio da subsidiariedade. c) No princípio da subsidiariedade e na proposta funcionalista. d) No princípio da fragmentariedade e no princípio da subsidiariedade. e) Teoria da imputação objetiva e no princípio da fragmentariedade. 2. Princípios Relacionados ao Direito Penal: Princípio da Insignificância 2.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a análise dos princípios penais funda- mentais tratando do princípio da insignificância, relacionado aos prin- cípios do direito penal. Este é um princípio objeto de sucessivas questões de concursos. 2.2 Síntese O princípio da insignificância é um dos mais cobrados em concursos públicos. Há algumas condições objetivas do reconhecimento do Princípio da Insig- nificância, uma vez que não há hoje decisão, seja no Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, que não enfrente as quatro condições objetivas. A primeira condição para oreconhecimento é mínima ofensividade da con- duta do agente. A segunda condição é nenhuma periculosidade social da ação. A terceira condição é de reduzido (ou reduzidíssimo) grau de reprovabili- dade do comportamento. Por fim, a quarta condição é a inexpressividade da lesão jurídica provocada. D ire ito P en al 16 É preciso observar que quando querem negar o reconhecimento do Princí- pio da Insignificância, geralmente, utilizam o item terceiro. Ainda, o fato de ser reincidente, por si só, não afasta o Princípio da Insignificância. Tal princípio se deve ao jurista alemão Claus Roxin, que acabava utilizan- do-o para reduzir o teor literal do tipo formal. O conceito legal de crime é trazido pelo art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativa- mente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” Do ponto de vista formal, crime é a mera violação da norma penal. Já do ponto de vista material, crime é comportamento humano que ofende ou expõe a perigo concreto bem jurídico tutelado. Hoje, existe diferenciação entre tipicidade formal e material. A tipicidade formal é aquilo que evidentemente está previsto no tipo penal como crime e a tipicidade material é a ofensa a um bem tutelado. A conduta do agente não ofendeu o bem jurídico tutelado de tal maneira que se faz necessária a intervenção penal por parte do Estado. Seria possível a discussão na esfera administrativa ou na esfera cível, sem a necessidade de instauração de processo penal. Nota-se que o Princípio da Insignificância age sobre a tipicidade material apenas. Ressalta-se que o Princípio da Insignificância, em regra, é uma causa su- pralegal, ou seja, não está previsto em lei. Contudo, excepcionalmente vem previsto no Código Penal Militar (arts. 209, § 6º e 240, § 1º). É essencial diferenciar, ainda, a bagatela própria (Princípio da Insignificân- cia) da bagatela imprópria (Princípio da Irrelevância Penal do Fato). É preciso lembrar que em algumas situações não incidem o princípio aqui tratado, como nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça; no crime de moeda falsa (pois não se tutela patrimônio, mas sim fé pública); tráfico de drogas e afins (na questão da posse, há duas posições); e em crime cometido por funcionário público contra a Administração Pública. Em relação à sonegação, cabia o Princípio da Insignificância em valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais) e após a Portaria nº 75/2012, o valor foi majorado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Exercício 2. (Ministério Público de Goiás de 2012 – Questão 25) – Em relação às causas de exclusão da tipicidade penal, em especial o princípio da insignificância, assinale a alternativa correta: D ire ito P en al 17 a) O princípio da insignificância não conta com reconhecimento normativo explícito da nossa legislação penal, seja comum ou especial; b) Mesmo sem lei expressa o princípio da insignificância tem sido reconhecido pelos nossos Tribunais Superiores, em especial, o Su- premo Tribunal Federal, posto que deriva dos valores, regras e prin- cípios constitucionais, que são normas cogentes do ordenamento jurídico; c) Infração bagatelar imprópria é a que já nasce sem nenhuma rele- vância penal, ou porque não há desvalor da ação (não há periculo- sidade na conduta, isto é, idoneidade ofensiva relevante); ou por- que não há desvalor do resultado (não se trata de ataque intolerável ao bem jurídico); d) O princípio da insignificância confunde-se com o princípio da irre- levância penal do fato. O primeiro não afasta a tipicidade material, uma vez que o fato será típico (formal e materialmente), ilícito e culpável. O segundo possibilita o arquivamento ou o não recebi- mento da ação ou a absolvição penal nas imputações de fatos baga- telares próprios, ou seja, os que não possuem tipicidade material. 3. Teoria do Garantismo Penal 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a Teoria do Garantismo Penal de Luigi Fer- rajoli. 3.2 Síntese Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli traz que garantias são direi- tos, privilégios e isenções que a Constituição de um país confere aos seus cida- dãos. O professor trabalha com antítese: liberdade do homem X pode punitivo do Estado. A liberdade do homem deve ser aumentada ao máximo e reduzido ao máximo o poder punitivo do Estado. Ferrajoli rechaça os dois extremos: nem um Estado antiliberal com o mo- vimento Law and Order, com suas políticas radicais de “Tolerância Zero”, Broken Windows Three straiks and you are out, direito penal do inimigo; nem uma liberdade selvagem com os movimentos abolicionistas e sua completa ausência de regras. D ire ito P en al 18 Movimento antiliberal que se inicia na década de 80 em Nova Iorque, com o Prefeito Rudolph Juliani e suas políticas de “Tolerância Zero”, “Broken Win- dows” “Three straiks and you are out”. Nestas políticas, o mesmo tratamento é dado às infrações graves e às de pe- quena relevância. Dá ensejo ao Direito Penal do Inimigo, de Günther Jackobs, em que se trabalha com o direito penal do autor e não do fato. Ferrajoli não é abolicionista, mas sim um minimalista. Também é mini- malista Zaffaroni, com sua teoria da tipicidade conglobante e Roxin com o seu funcionalismo moderado ou teleológico. Ferrajoli cria o garantismo; para ele o direito penal é um mal necessário. Entende Ferrajoli que o jus puniendi tem que ser público. Para aumentar a liberdade do homem e reduzir o poder punitivo do Esta- do, Ferrajoli sugere técnicas de minimização do poder institucionalizado, são os seus 10 axiomas, o Sistema Garantista (SG) de Ferrajoli. As garantias de Ferrajoli relativas à pena são as seguintes. Primeiramente, a nulla poena sine crimine: princípio da retributividade. Em segundo, nullum crimen sine lege: princípio da legalidade e em terceiro a nulla lex poenalis sine necessitate (princípio da necessidade). Quanto às garantias relativas ao delito tem-se o nulla necessitas sine iniuria (princípio da ofensividade); o nulla iniuria sine actione (princípio da exteriori- zação da ação) e o nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade). Já quanto às garantias relativas ao processo, tem-se o nulla culpa sine iudicio (princípio da jurisdicionariedade); o nullum iudicium sine accusatione (princí- pio acusatório); o nulla acusatio sine probatione (princípio do ônus da prova); e nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório). É necessário o contraditório na fase do inquérito policial? Há magistrados que dizem que sim, com base na teoria de Ferrajoli, que trazem teses como provas repetíveis e não repetíveis. Entendem que as provas que não serão repetidas na fase judicial, teriam que estar subordinadas ao princípio do contraditório. São provas não repetíveis a perícia, laudo de necropsia, exame de corpo de delito, etc. Em regra, será indispensável na fase processual e não na fase inquisitorial. É necessário ressaltar que tais teses são interessantes para trabalhos acadê- micos, mas não devem ser sustentadas em concursos públicos, pois o contradi- tório é importante para a fase judicial, mas não para a fase inquisitorial. Exercício 3. Considere as proposições abaixo e, em seguida, indique a alternativa que contenha o julgamento devido sobre elas: D ire ito P en al 19 I – No caso de ação penal privada, por medida de política criminal, há uma transferência do ius puniendi do Estado ao querelante, permi- tindo-se-lhe o direito de pleitear em Juízo a acusação de seu suposto agressor. II – Na concepção garantista defendida por Luigi Ferrajoli, os direi-tos fundamentais adquirem status de intangibilidade, estabelecendo um núcleo inegociável, denominado esfera do não decidível, cujo sacrifício só é legitimado sob a justificativa da manutenção do bem comum. III – O jus puniendi do Estado pode ser exercido tanto pelo Poder Judi- ciário quanto pelo Poder Legislativo. IV – A teoria da coculpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações pe- nais pelos seus supostos cidadãos. a) Apenas I e II estão erradas. b) Apenas I e IV estão corretas c) Apenas II e III estão corretas. d) Apenas a III está errada. e) Todas as proposições estão corretas. 4. Princípios Relacionados ao Fato – Materialização e Ofensividade – I 4.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos os princípios de direito penal relacionados ao fato, quais sejam: princípio da materialização do fato e princípio da ofensividade do fato. 4.2 Síntese O segundo grande grupo traz os princípios relacionados ao fato, grupo que será estudado neste momento. O primeiro é o Princípio da materialização do fato, que traz que o Estado só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias que se exterio- rizem através de concretas ações ou omissões. Ninguém pode ser punido por seus pensamentos, sua ideologia, sua personalidade, seu modo de ser. D ire ito P en al 20 Hoje não se pode mais admitir uma punição baseada no agente, direito penal do autor e não no crime, direito penal do fato. O que se deve buscar é a punição do fato e não da pessoa, pelo que ela fez e não pelo que ela é. O art. 59, da Lei de Contravenções Penais traz a contravenção penal de vadiagem, punição pelo sujeito ser vadio. Devemos entender que não houve a recepção desta norma pela Constituição Federal, não cabe admitir que se puna o sujeito pelo que ele é. O Princípio da ofensividade do fato (Crimes de perigo abstrato) traz que não há crime sem ofensa a bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). Devemos lembrar a expressão em latim, neminem laedere, que significa a ninguém lesionar, a ninguém ofender, prejudicar. Alguns autores usam como sinônimos as expressões lesividade e a ofensivi- dade, mas a doutrina predominante trata o princípio lato sensu como ofensivi- dade e stricto sensu como lesividade. Crime de dano é diferente de crime de perigo. Crime de dano ou lesão é aquele cuja consumação apenas se produz com a efetiva lesão ao bem jurídico. Já os crimes de perigo se consumam com a mera exposição do bem jurídico a uma situação de perigo, basta mera probabilidade do dano. Os crimes de perigo se dividem em: crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato ou presumido. Os crimes de perigo abstrato ou presumido se consumam com a prática da conduta automaticamente, é presunção absoluta (iuris et de iure), não se exige a comprovação da produção da situação de perigo. Determinadas condutas são caracterizadas como sendo a sua simples prática uma situação de perigo. Exemplo que pode ser citado é o tráfico de drogas. Nos crimes de perigo concreto, há consumação com a comprovação de efe- tiva exposição, no caso concreto, da ocorrência da situação de perigo. Exemplo é o crime de incêndio (art. 250 do Código Penal). Os crimes de perigo concreto são considerados constitucionais, enquanto os de perigo abstrato, apesar de considerados constitucionais para a maioria dos autores, trazem uma discussão na doutrina. Uma pequena parcela da doutrina entende que estes são inconstitucionais. Uma das razões é a ofensa ao princípio da ampla defesa, que fica prejudi- cado pela impossibilidade de defesa do réu comprovar que não atuou daquela maneira descrita na conduta, há uma presunção absoluta (Exemplo: art. 288 do Código Penal). Outra razão é que, em se tratando de presunção absoluta, como poderemos verificar a ocorrência da ofensividade, a lesividade daquela conduta? Com isso, haveria lesão ao princípio da ofensividade. D ire ito P en al 21 5. Princípio da Ofensividade – II 5.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a estudar os princípios de direito penal relacionados ao fato, quais sejam: princípio da materialização do fato e princípio da ofensividade do fato. 5.2 Síntese A aplicação do princípio da ofensividade nos crimes de perigo concreto é analisada nos casos concretos pela jurisprudência. Arma de fogo desmuniciada: Existem dois entendimentos. Há entendimen- to pela atipicidade – Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus nº 99.449, e entendimento pela tipicidade – Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus nº 104.206. A Lei nº 10.826/2003 ampliou o objeto material sobre o qual recai a condu- ta criminosa, ou seja, hoje se trata de portar arma de fogo, munição e acessório. Assim, apesar de haver duas posições acerca do assunto, a posição majoritária é a de que há crime de perigo abstrato, é fato típico. Arma de brinquedo: o porte de arma de brinquedo era tipificado como cri- me pela Lei nº 9.437/1997, art. 10, § 1º, II. Este crime não foi mantido na Lei nº 10.826/2003 e, assim, o porte de arma de brinquedo não é mais fato típico, mas, se a arma for utilizada para fim de praticar crime de roubo, será elementar típica do roubo (grave ameaça). A Súmula nº 174 do Supremo Tribunal Federal está cancelada. Tal Súmula trazia uma decisão absurda, pois estabelecia que a arma de brinquedo serviria para aumentar a pena do roubo, serviria como majorante. Art. 32 da Lei de Contravenções Penais – conduzir veículo automotor em via pública sem habilitação ou embarcação. Não menciona a necessidade de produzir risco. Com a Lei nº 9.503/1997, o art. 309 dá nova redação ao fato, mencionando que se trata a conduta em: conduzir veículo automotor em via pública sem habilitação, gerando perigo de dano. Nota-se que se passa a exigir o perigo de dano concreto para tipificar a conduta. Súmula nº 720, do Supremo Tribunal Federal: o art. 32 da Lei de Con- travenções Penais foi derrogado na sua primeira parte; apenas vale hoje este artigo para a condução de embarcação a motor em águas públicas sem habilitação. D ire ito P en al 22 Lei nº 9.099/1995 – infração penal de menor potencial ofensivo: contraven- ções penais e crimes cuja pena máxima não ultrapasse dois anos. Respeito ao princípio da ofensividade. O princípio da alteridade traz que a prática criminosa deve transcender a esfera individual do agente que a produziu, sendo capaz de atingir interesse alheio, de outrem. Exercício 4. (Defensoria Pública do Estado do Acre – 2009) Afirma-se que o direito penal moderno é concebido como uma instância de controle social formalizado cuja intervenção deve ser a última alternativa utilizada quando das lesões graves a bens jurídicos penalmente protegidos. Em face desta afirmativa, marque nas proposições abaixo aquela que con- tém os princípios relacionados ao texto: a) princípio da lesividade e princípio da adequação social. b) princípio da intervenção mínima e princípio da lesividade. c) princípio da legalidade e princípio da fragmentariedade. d) princípio da insignificância e princípio da lesividade. 6. Princípio da Legalidade: Lex Praevia; Lex Scripta 6.1 Apresentação Nesta unidade, analisaremos os princípios de direito penal relacionados ao fato, passando ao princípio da legalidade. 6.2 Síntese O princípio da legalidade é conhecido pelo brocardo nullum crimen nulla poena sine lege. Embora o termo seja conhecido em latim, não provém do Direito Romano, já que inspirado por Feuerbach (alemão). O fundamento deste princípio se encontra na legislação infraconstitucional (art. 1º do Código Penal) e na norma constitucional (art. 5º, XXXIX, da Cons- tituição Federal). São desdobramentos/corolários do princípioda legalidade: lex praevia, lex scripta, lex stricta e lex certa. D ire ito P en al 23 Lex Praevia (princípio da anterioridade penal): não há crime sem lei ante- rior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. A lei que institui o crime, bem como a pena, deve ser anterior ao fato que se quer punir. Temos na história alguns casos em que foram criados tribunais para julga- mento de crimes praticados anteriormente à sua instauração, como no caso do Tribunal de Nuremberg e de Tóquio estabelecidos para julgamento dos crimes praticados na Segunda Guerra Mundial. Lex Scripta (inadmissibilidade dos costumes): somente a lei pode criar cri- mes e definir sanções penais, é inadmissível o uso do direito consuetudinário para a criação ou agravamento de penas. Ressalte-se que o costume não está totalmente abolido do direito penal, possui importância para elucidação do conteúdo de vários dos tipos. Pode ser usado para interpretação e integração do direito penal, jamais para criar penas. Exercício 5. (TJSP/2006 – Juiz de Direito) Assinale alternativa correta: a) o princípio da reserva legal pressupõe a existência de lei anterior emanada do poder legislativo definindo o crime e a pena sendo lícito afirmar então que as medidas provisórias não podem definir crimes e impor penas. b) a analogia como forma de autointegração da lei ela pode ser ampla- mente aplicada no âmbito do direito penal. c) o princípio da legalidade admite por exceção a revogação da lei pelo direito consuetudinário. d) o postulado da taxatividade consequência do princípio da legali- dade que expressa a exigência que a lei penal incriminadora seja clara, certa e precisa torna ilegítimas as normas penais em branco. 7. Princípio da Legalidade – Inadmissibilidade da Analogia 7.1 Apresentação Nesta unidade, analisaremos os princípios de direito penal relacionados ao fato, passando ao princípio da legalidade e a inadmissibilidade da analogia para fundamentar ou agravar a pena. D ire ito P en al 24 7.2 Síntese O terceiro desdobramento traz a lex stricta, ou seja, a analogia não pode fundamentar ou agravar a pena. Analogia é aplicação a uma hipótese não prevista em lei de lei reguladora de caso semelhante. É preciso lembrar que no direito penal não se admite analogia in malam partem. Neste sentido, vale lembrar-se da Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça, que majorava a pena de roubo quando praticado com arma de brinque- do. Trata-se de uma analogia in malam partem, o que não pode ocorrer. Assim, a Súmula foi cancelada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça e o entendimento atual é de que haverá o crime de roubo quando houver empre- go de arma de brinquedo, mas em sua modalidade simples. Um caso muito comum de aplicação de analogia in bonam partem é o per- dão judicial em relação aos crimes de trânsito. A Lei nº 9.503/1997 teve o art. 300 vetado, o qual estabelecia o seguinte texto: “Nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou compa- nheiro, ascendente, descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do veiculo.” Com o veto, indagou-se se não caberia mais perdão judicial quando se tra- tasse de crime de trânsito. Ocorre que a maior incidência de perdão judicial se dá justamente nos crimes de trânsito. O veto ocorreu, pois o dispositivo restringia, ou seja, era para melhorar a vida do réu e na verdade acabou restringindo. Exemplo: Sujeito sai de uma festa com a noiva. A noiva não é cônjuge ou companheira, ascendente, descen- dente, irmã ou afim em linha reta. Desta forma, não poderia aqui ser invocado o perdão judicial. Assim, deve ser invocada analogia in bonam partem (art. 121, § 5º, no caso de homicídio ou art. 129, § 8º se for lesão corporal). É necessário ressaltar que o perdão judicial cabe tanto em crimes culposos quanto em crimes dolosos. O art. 140, § 1º, II traz: “O juiz pode deixar de aplicar a pena: no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.” É preciso lembrar que se trata de crime doloso, uma vez que não existe crime contra a honra na moda- lidade culposa. É preciso ressaltar que em se tratando de homicídio ou lesão corporal, só caberá perdão judicial se o crime for culposo. D ire ito P en al 25 8. Princípio da Legalidade (Analogia, Interpretação Analógica e Interpretação Extensiva) 8.1 Apresentação Nesta unidade, analisaremos os desdobramentos ao princípio da lega- lidade. Estudaremos sobre a questão da inadmissibilidade da analogia para fundamentar ou agravar a pena. 8.2 Síntese Princípio da legalidade do fato que decorre do brocardo em latim nullum crimen, nula pena sine lex, que pressupõe quatro desdobramentos: Lex Praevia (princípio da anterioridade); Lex Scripta (inadmissibilidade dos costumes); Lex Stricta (inadmissibilidade da analogia para piorar a vida do Réu); Lex Certa (princípio da taxatividade). Lex Stricta: Lei Estrita. – Não podemos fazer o uso da analogia no direito penal. Trata-se de inadmissibilidade da analogia para piorar a vida do Réu, havendo exceção para analogia bonam partem. Analogia pressupõe ausência de lei, sendo diferente de interpretação analógica. Diferença entre analogia e interpretação analógica: analogia é o modo de integração do sistema, quando há lacuna, quando não há lei. Interpretação analógica está no art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Bra- sileiro, não pressupõe ausência de Lei, existe a lei que traz fórmula exemplifi- cativa na primeira parte e genérica na segunda parte. Exemplo: Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça: “Roubo – Arma de Brinquedo – No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinque- do autoriza o aumento de pena.” Esta súmula foi cancelada pois permitia ao aumento de pena do crime de roubo quando praticado com arma de brinquedo. Não pode aumentar a pena se é arma de brinquedo, seria analogia in malam partem. Art. 121, § 2º, IV, do Código Penal. O homicídio é qualificado se come- tido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Traição, emboscada e dis- simulação fazem parte da fórmula exemplificativa, mas a lei abre o leque, tra- zendo outros recursos que torne impossível a defesa da vítima. Neste caso, há interpretação analógica. D ire ito P en al 26 É importante observar que a analogia somente será utilizada se for para beneficiar o réu, enquanto a interpretação analógica pode ser usada tanto a favor como contra. Interpretação extensiva: o fato esta previsto implicitamente no texto da lei, não havendo lacuna, cabendo ao intérprete estender o conteúdo aplicando a pena. Não há ausência de lei e nota-se que o caso que se quer resolver está implícito, cabendo ao intérprete estender o alcance. Atenção: Traz o art. 3º do Código de Processo Penal: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemen- to dos princípios gerais de direito.” Exercício 6. (MPE-GO – 2012 – Promotor de Justiça) Os princípios constitucionais servem de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, funcionando como critério de interpretação e integração do texto constitucional. Nesse sentido podemos destacar como princípios constitucionais explícitos os seguintes: a) legalidade, anterioridade, taxatividade e humanidade; b) anterioridade, proporcionalidade, individualização da pena e hu- manidade; c) retroatividade da lei penal benéfica, individualização da pena, hu- manidade e proporcionalidade; d) responsabilidade pessoal, legalidade, anterioridade e individualiza- ção da pena.9. Princípio da Legalidade (Reserva Legal) 9.1 Apresentação Nesta unidade, concluiremos o estudo sobre os desdobramentos do prin- cípio da legalidade. 9.2 Síntese Lex Certa. Nulum crimen, nula pena Lex certa. Princípio da taxatividade da lei penal. D ire ito P en al 27 A reserva legal exige clareza do tipo, não pode deixar margens a dúvidas. De nada adiantaria a prévia definição de conduta na lei se fossem utilizados conceitos demasiadamente amplos. A lei penal possui um preceito primário, em que está descrita a conduta e abaixo vem o preceito secundário, em que está cominada a pena. O destinatário do conceito primário são todas as pessoas e quanto ao con- ceito secundário temos a figura do juiz, pois é ele quem vai aplicar a pena dentro de cada caso concreto. A lei deve ser certa, compreensível a todas as pessoas. A lei penal somente poderá servir de função pedagógica e motivar o comportamento humano se for facilmente entendida por qualquer pessoa e não só aos julgadores. Reserva Legal e Contravenções Penais – A Constituição Federal de 1988 prevê somente crime e não contravenção penal, porém, a Lei de Contraven- ções Penais determina que sejam aplicadas as regras gerais do Código Penal, portanto, entende-se que as contravenções entram aqui. Reserva Legal e medidas de segurança – Sanção penal é termo genérico, sendo as penas e as medidas de segurança específicas. Indaga-se se a medida de segurança se submete ao princípio da reserva legal. A doutrina diverge acerca do assunto, uma vez que o dispositivo constitucional e infraconstitucional não fala a respeito das medidas de segurança. Alguns entendem pela interpretação literal dos dispositivos e outros, como Zaffaroni, por exemplo, entendem por pena em sentido amplo. Reserva Legal e legalidade – A maior parte dos doutrinadores entende que são expressões sinônimas, porém, alguns entendem haver algumas diferenças. A expressão princípio da reserva legal abrange somente lei complementar e lei ordinária. As duas principais diferenças entre lei ordinária e lei complementar são: Previsão expressa na Constituição Federal e quorum qualificado para aprovação de lei complementar. A Lei Complementar nº 105, de 2001 criou um tipo penal, uma vez que seu art. 10 trazia: “A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.” Quando se fala em legalidade, toma-se a lei em sentido amplo, ou seja, o fundamento passa a ser o art. 5º, II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” D ire ito P en al 28 10. Princípios Relacionados ao Agente 10.1 Apresentação Nesta unidade, daremos início ao estudo dos princípios relacionados ao agente, quais são e o que significa cada um deles. 10.2 Síntese O terceiro grupo de princípios penais fundamentais é relacionado ao agen- te que pratica o fato. O primeiro é o Princípio da Responsabilidade Pessoal, também chamado de pessoalidade ou intranscendência. Proíbe o castigo penal por conduta de outrem, vez que o ser humano só pode responder penalmente pelos próprios fatos. O pai pode ser responsabilizado por fato praticado por seu filho adolescen- te, porém, no âmbito do direito privado. Teoria da dupla imputação: Pessoa Jurídica pode cometer crimes? Sim. Ex.: crimes ambientais. Pode punir a pessoa jurídica por crime ambiental, desde que se puna o responsável da jurídica pelo mesmo crime. Princípio da Responsabilidade Subjetiva não basta que o fato seja material- mente causado, é necessária também a comprovação do dolo ou da culpa, de acordo com o art. 19 do Código Penal. A primeira exceção está no parágrafo único do art. 137 do Código Penal, que trata de rixa qualificada. A segunda vem com a teoria da actio libera in causa, que diz que se deve considerar o momento da ingestão da substância e não o momento da prática do crime. O art. 19 do Código Penal diz que: “Pelo resultado que agrava especialmen- te a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.” Princípio da culpabilidade traz que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade do agente. Tese da cocupabilidade trata de uma tese pensada por Zaffarone, como se a “sociedade marginalizadora” estivesse concorrendo para a prática do crime. A responsabilidade pela prática penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando esta não lhe tiver proporcionado oportunidades. Esta pode configurar uma atenuante genérica ou inanimada no julgamen- to, o que pode diminuir a pena do réu. Hoje, a tese é substituída pelo princípio da vulnerabilidade. D ire ito P en al 29 Princípio da Igualdade ou isonomia traz que as pessoas em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico. Aquelas que se encontram em posições diferentes merecem tratamento diverso, tanto do legislador, quanto do juiz. 11. Princípios Relacionados à Pena 11.1 Apresentação Nesta unidade, encerraremos o estudo sobre os princípios penais funda- mentais. Para concluir, estudaremos os princípios relacionados à pena. 11.2 Síntese Princípio da legalidade – Art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal. Princípio da proibição da pena indigna – Art. 5º, XLVII, da Constituição Federal. Pena de morte não cabe no nosso país, salvo no caso de guerra decla- rada por presidente da República. Código Penal Militar: Os crimes de traição à pátria (inimigo) são punidos pela morte. Pena de morte é cumprida por bata- lhão de fuzilamento (Parte Geral do Código Penal Militar). Princípio da humanidade das penas. Serão inconstitucionais as penas que violarem a incolumidade física ou moral de alguém. O fundamento está no princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da proporcionalidade – A criação de tipos incriminadores deve ser atividade compensadora para os membros da sociedade. Observações: 1) Necessidade da pena – Art. 59 do Código Penal – De acordo com o cri- tério trifásico, o Juiz da primeira fase da fixação da pena, deve observar as oito circunstâncias do art. 59. 2) Individualização da pena, art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, requi- sito objetivo para progressão de pena. 3) Personalidade/pessoalidade da pena, arts. 5º, LXV e 45, que traz que nenhuma pena passará da pena do condenado. OBS.: A pena de multa pode ser passada para os herdeiros? Não, esse princípio diz que os her- deiros respondem apenas por perdimento dos bens e reparação do dano até o limite do quinhão. D ire ito P en al 30 4) Suficiência da pena alternativa, art. 59, IV, do Código Penal, o Juiz vai ver sempre se o Réu faz ou não jus à pena alternativa. 5) Proporcionalidade em sentido estrito – o crime patrimonial praticado em concurso de pessoas, furto e roubo, furto se praticado em concurso de pessoas tem a pena dobrada. O roubo cometido em concurso de pes- soas tem a pena majorada em desde 1/3 até a metade. É razoável num crime menos grave ter o dobro de pena e o mais grave apenas 1/3 até a metade? Isso ofende a proporcionalidade. Exercício 7. (Polícia Civil do Estado do Piauí – 2009 – Questão 21) Com relação aos princípios penais, assinale a questão correta: a) o princípio da humanidade das penas proíbe em qualquer hipótese a pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro; b) o princípio da especialidade consagra que a lei penal geral deve afastar a lei penal especial naquilo que em que forem conflitantes; c) o princípio da legalidade permite criação de tipos penais incrimi- nadores através de medidas provisórias; d) segundo o princípio da intervenção mínima,o direito penal deve atuar como regra e não como exceção; e) segundo o princípio da instranscedência, a pena não pode passar da pessoa do condenado. Capítulo 2 Teoria da Norma Penal 1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material 1.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos das fontes do direito penal verificando em de- talhe cada uma delas. 1.2 Síntese Teoria da norma penal pressupõe o enfrentamento dos arts. 1º ao 12 do Código Penal. O art. 1º trata do princípio da reserva legal; o art. 2º começa com aplicação da lei penal no tempo, caput do art. 2º abolitio criminis, parágrafo único novatio legis in mellius. Art. 3º leis penais temporárias e excepcionais e princípio da ultratividade da lei penal. Art. 4º tempo do crime e a teoria da D ire ito P en al 32 atividade. Art. 5º aplicação da lei penal no espaço. Art. 6º Trata do lugar do crime. Art. 7º, extraterritorialidade penal, fatos ocorridos fora do Brasil. Art. 8º Não ao bis in idem. Penas já cumpridas no exterior. Art. 9º aplicação da pena no estrangeiro. Art. 10 prazo material de direito penal. Art. 11 não tem mais aplicação, frações computadas na pena. Art. 12 consagra o princípio da espe- cialidade, teoria da norma penal. Teoria da Norma Penal – Fontes de Direito Penal – Por fonte de direito, deve ser identificada a origem primária do direito identificando-a com a gênese das normas jurídicas. Nesse sentido, seria todo o fator real ou fático que condiciona o apareci- mento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do direito penal em material ou de produção e formal, sendo estas últimas mediatas ou imediatas. Fonte Material ou de Produção se relaciona à gênese da norma penal, rela- cionada ao órgão encarregado por sua elaboração. Compete privativamente à União legislar, entre outros, sobre o direito penal. Exceção: O parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal, que traz que lei complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões es- pecíficas das matérias relacionadas neste artigo. Determinado Estado poderia ser autorizado pela União? A Lei penal deve ser de abrangência nacional a fim de manter a integridade do sistema, assim, não poderia haver a possibilidade de legislação em matéria penal por parte dos estados membros. Fontes Formais ou de conhecimento ou de cognição dizem respeito ao modo de exteriorização de direito penal. Podem ser mediatas ou imediatas. 2. Fonte Formal Mediata e Fonte Formal Imediata 2.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos tratando fontes do direito penal verifican- do em detalhe as fontes formais. 2.2 Síntese Por “fonte do Direito” deve ser entendida a origem primária do Direito, identificando-a com a gênese das normas jurídicas. Nesse sentido, seria todo fato que condiciona o aparecimento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do Direito Penal em materiais (ou de produção) e formais (ou de cognição ou conhecimento). As últimas podem, ainda, ser mediatas ou imediatas. D ire ito P en al 33 Fonte material ou de produção: a fonte material relaciona-se à gênese da norma penal, com respeito ao órgão encarregado de sua elaboração. Fonte de produção é o Estado (não os Estados que compõem a Federação brasileira, mas sim esta última). Conforme preceitua o art. 22, I, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito penal. Assim, cabe tão somente à União, como única fonte de produção, ditar normas gerais de Direito Penal, bem como proibir ou impor determinadas con- dutas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. Excepcionalmente, porém, prevê o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal que “lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”. Objetivando a regionalização de deter- minadas questões penais, mostra-se, em tese, admissível que a União autorize os Estados-membros a criminalizar determinada conduta, prevendo delito pe- culiar à determinada parte do País. Não obstante não se tenha notícia de tal prática, o certo é que a norma penal deve possuir alcance nacional, a fim de manter a integridade do sistema, sendo impensável a possibilidade de legisla- ção, em matéria penal, por parte dos Estados-membros. Fontes formais ou de cognição ou de conhecimento: as fontes formais di- zem respeito ao modo de exteriorização do Direito Penal e podem ser mediatas (ou indiretas ou secundárias) e imediatas (ou diretas). Fontes formais mediatas: são fontes formais indiretas o costume, os princí- pios gerais de direito e o ato administrativo, embora já tenham sido também elencados os tratados e as convenções, a equidade, a doutrina, a jurisprudência e até mesmo a analogia. Costume: é a repetição da conduta, de maneira constante e uniforme, em razão da convicção da sua obrigatoriedade jurídica. Em virtude do Princípio da Reserva Legal, o costume não pode criar crimes e nem cominar penas, embora continue eficaz em outros ramos do Direito, principalmente naqueles pauta- dos pela common law. Espécies de costume: a) secundum legem: é o chamado costume interpre- tativo, auxiliando a esclarecer o conteúdo de certos elementos do tipo penal; b) praeter legem: é o chamado costume integrativo, que preenche ausência ou lacuna da lei; c) contra legem: é o chamado costume negativo, que contraria a lei. Das três espécies, os costumes secundum legem e praeter legem poderão ter validade para o Direito Penal, porque não atuam além dos limites do tipo ou em sua oposição, mas agem na intimidade da norma para que o seu sentido se ajuste às concepções sociais dominantes. Princípios gerais de direito: tratando das lacunas na lei e demonstrando a completude do direito (sua não lacunosidade), dispõe o art. 4º da Lei de Intro- dução ao Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” D ire ito P en al 34 Os princípios gerais de direito apresentam-se como premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. As lacunas da lei, ao se- rem preenchidas pelos princípios gerais de direito, obrigam a criação de regras formuladas pelos princípios morais que informam a legislação em que ocorre o caso omisso. Ato administrativo: em algumas normas penais em branco, o complemento da definição da conduta criminosa dependerá de um ato da Administração Pública. No delito de omissão de notificação de doença, previsto no art. 269 do Código Penal, é um ato administrativo que irá elencar o rol de doenças cuja notificação é compulsória, servindo, dessa forma, como fonte formal mediata do Direito Penal. Fonte formal imediata: a única fonte formal direta é a lei, à qual se recorre para saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direi- to Penal. Observe-se que somente a lei, em sentido estrito, pode criar crimes e cominar penas. Outras espécies legislativas: lei complementar – pode legislar sobre maté- ria penal, uma vez que possui processo legislativo mais complexo do que a lei ordinária (ex.: art. 10 da Lei Complementar nº 105/2001, que instituiu o cri- me de quebra de sigilo fora das hipóteses autorizadas na mesma Lei); lei dele- gada: é aquela elaborada pelo Presidente da República, não podendo criar lei penal, pois o art. 68, § 1º, inciso II, da Constituição Federal veda a delegação em matéria de direitos individuais, entre os quais está o Princípio da Reserva Legal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal). Além disso, o procedimento legislativo, que exige intenso debate dos congressistas sobre as propostas de alteração da legislação penal, restaria enfraquecido, sem trâmite pelas duas Casas Legislativas e sem apresentação de emendas; medida provisória: não pode legislar sobrematéria penal em face de expressa previsão constitucional (art. 62, § 1º, inciso I, “b”, da Constituição Federal), conforme alteração ad- vinda pela Emenda Constitucional nº 32/2001. Antes de tal EC, no entanto, a matéria gerava certa controvérsia, tendo ocorrido casos de leis penais criadas por Medidas Provisórias, como a Lei nº 7.960/1989 (Lei da prisão temporária, a qual acresceu tipo penal à Lei nº 4.898/1965, que trata do abuso de autorida- de) e a Lei nº 7.679/1988 (proibição da pesca por explosivo); emenda à Cons- tituição: por ser fruto do Poder Constituinte Derivado ou Reformador, pode, em tese, criar lei penal, já que não há vedação expressa a respeito. No entanto, a teor do art. 60, § 4º, da Constituição Federal, a EC não poderá restringir os direitos e garantias individuais, de modo que não poderá de qualquer forma ofender o Princípio da Reserva Legal. D ire ito P en al 35 Exercício 8. (PC-SP – 2011 – Delegado de Polícia) Com relação às fontes do Direi- to Penal, é correto dizer que as fontes formais são classificadas em: a) materiais e de cognição. b) imediata e substancial c) mediata e de produção. d) mediata e imediata e) exclusivamente de cognição. 3. Teoria da Norma Penal – Leis Penais 3.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos a norma penal e a lei penal. Serão aborda- dos os aspectos introdutórios sobre este tema e as classificações das leis penais. 3.2 Síntese A vida do homem é regulada por um ordenamento jurídico normativo, ordenando ou proibindo determinadas condutas. A lei é a única fonte imediata de conhecimento. O termo norma é usado para exprimir toda categoria de princípios legais, não obstante a norma penal esteja contida na lei penal. Norma é o mandamento de uma conduta normal advindo do sentimento de justiça que possui determinado seguimento social. Lei, por sua vez, é a regra escrita e elaborada pelo legislador, é o veículo pela qual a norma se manifesta tornando obrigatória sua observância. Partes distintas da lei penal incriminadora: preceito primário, preceptum iuris, e o preceito secundário, sanção, sanctio iuris. Primário contém a defi- nição da conduta criminosa, o secundário contém a respectiva sanção penal. Destinatários dos preceitos primários são todas as pessoas e destinatários dos preceitos secundários é o Estado Juiz, o Magistrado. Lei é a fonte da norma penal, enquanto norma é o conteúdo da Lei. Lei Penal – Classificação: Leis Penais Incriminadoras criam crimes e im- põem as sanções penais. Leis Penais não incriminadoras possuem várias subespécies: 1) permissiva – autoriza a prática de determinadas condutas típicas (ex.: legítima defesa); 2) D ire ito P en al 36 exculpante – estabelece a inculpabilidade do agente ou impunidade de deter- minadas condutas típicas e ilícitas (Ex.: inimputabilidade por doença mental, menoridade); 3) explicativas/interpretativas/complementares – esclarecem conteúdos de outras normas (Ex.: contagem do prazo penal) Prazo Penal: inclui o dia do início e exclui o dia do fim. Art. 10 do Código Penal/Prazo Direito Processual Penal: começa no primeiro dia útil seguinte, computando-se o dia do vencimento. Art. 798, § 1º do Código de Processo Penal e Súmula nº 310 do Supremo Tribunal Federal. 4) diretivas que são as que estabelecem os princípios de determinada mate- rial (Ex.: princípio da reserva legal). 5) Finais complementares ou de aplicação que são as que fixam limites de validade das normas incriminadoras. Leis Penais de Ampliação, de extensão ou integrativas – complementam a tipicidade do fato, como as atinentes à tentativa, participação e à omissão imprópria. Leis Penais Completas – São as que definem todos os elementos da figura típica. Ex.: Homicídio – Art. 121 do Código Penal. Leis Penais Incompletas: são as que reservam complemento da figura típica a outra norma, ato administrativo ou ao juiz (Ex.: leis penais em banco). 4. Teoria Geral da Pena – Leis Penais em Branco 4.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos estudando a norma penal e a lei penal, as leis penais em branco e suas classificações. 4.2 Síntese Normas penais em branco – A expressão foi utilizada pela primeira vez por Karl Binding para chamar aquelas normas que, embora contenham sanção penal determinada, o seu respectivo preceito primário não é formulado senão como uma proibição genérica, devendo ser complementado por outra Lei. Leis penais em Branco, normas cegas, normas abertas, normas primaria- mente remetidas, são aquelas em que há necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação do seu preceito primário, ou seja, embora haja uma descrição da conduta proibitiva, tal descrição precisa D ire ito P en al 37 obrigatoriamente de um complemento extraído de outro diploma, leis, decre- tos, portarias, etc., para que possam ser entendidos os limites da proibição. ATENÇÃO: Classificação: 1 – leis penais em branco homogêneas ou ho- mólogas ou em sentido amplo ou impróprias; 2 – leis penais em branco hete- rogêneas ou heterólogas ou em sentido estrito ou próprias; 3 – leis penais em branco ao avesso, ou invertidas ou inversas ou ao revés, estas podem ser puras ou impuras. Puras, a complementação da pena emanada do legislativo. Impu- ras se dão pelo judiciário sua complementação. 5. Lei Penal em Branco e a Relação com a Lei de Drogas 5.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos a tratar sobre a lei penal em branco. 5.2 Síntese Leis Penais em Branco Homogêneas, em sentido amplo ou impróprias: Estas são aquelas em que o complemento provém da mesma fonte formal da norma incriminadora. O órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão ela- borador da lei penal em branco. Art. 22, I, da Constituição Federal. Estas se classificam em: homovitelíneas e heterovitelíneas de outro: nas homovitelíne- as, o seu complemento normativo além de advir da mesma instância legislativa também se encontra na mesma estrutura normativa da descrição típica, art. 22, I da Constituição Federal. “É a lei penal complementando a lei penal.” Nas Heterovitelíneas, o seu complemento normativo advém da mesma instância legislativa, mas não se encontra na mesma estrutura normativa da descrição típica, art. 22, I, da Constituição Federal, “é a lei extrapenal comple- mentando a lei penal”. Leis Penais em Branco Heterogêneas, ou heterólogas ou em sentido estrito ou próprias: estas são aquelas cujo complemento surge de outras instâncias legislativas. A lei penal aqui é complementada por ato normativo infralegal, como por exemplo, uma portaria, decreto, Lei estadual, Lei municipal. Lei Penal em Branco na nova Lei de Drogas (11.343/2006) passou a adotar terminologia diversa pelas usadas nas leis de drogas anteriores, porque no lugar do termo substância entorpecente usa a expressão Droga ou Drogas, que de D ire ito P en al 38 acordo com o conceito legal são substâncias entorpecentes ou produtos capazes de causar dependência e que estejam especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas de forma periódica pelo poder executivo da União. Trata-se de lei penal em branco complementada por preceito administrati- vo, que no caso é a portaria da vigilância sanitária, um órgão ligado ao Minis- tério da Saúde, Portaria nº 344/1998 que vem atualizada por várias resoluções da Anvisa. ATENÇÃO: O art. 66 da atual lei de drogas que diz que continuam valen- do as listas e termos empregados pela Anvisa para a nova lei de drogas, até que sejam adaptados a esta atual terminologia. A lei não diz o que é droga, assim, é preciso de uma portaria expedida pelo poder executivo, “é o executivo complementado o que o legislativo fez”. OBS.: As leis penais incompletas são as normas penais em branco (homo- gêneas ou heterogêneas)e os tipos penais abertos. No tipo penal aberto, a de- finição da conduta criminosa é complementada pelo juiz através de um juízo valorativo. Ex.: crimes culposos, crimes de rixa. Mapa mental do conteúdo: Classificação: 1. Das leis penais incompletas: leis ou normas penais em branco e tipos penais abertos. 2. Das leis ou normas penais em branco: a) leis penais em branco impró- prias, homogêneas, em sentido amplo ou homologas que podem ser homovitelíneas (penal para penal) e heterovitelíneas (extrapenal para penal); b) leis penais em branco próprias, heterogêneas, heterólogas ou em sentido estrito; c) leis penais em branco ao avesso, ao revés, inversas ou invertidas. Aqui podem ser própria ou pura, ou imprópria ou impura. Exercício 9. (Concurso para Polícia Civil – GO – 2008) Sobre a teoria, interpreta- ção e aplicação da norma penal é correto afirmar: a) a interpretação analógica é aquela que abarca os casos análogos conforme uma fórmula casuística gravada no dispositivo legal, não sendo admitido em direito penal; b) as normas penais que definem o injusto culpável estabelecem suas consequências jurídicas são passíveis de aplicação analógica; c) as normas penais em branco impróprias são aquelas em que o com- plemento se encontra contido em outra lei emanada em outra ins- tância legislativa; d) o criminoso, na verdade, não viola lei penal e sim a proposição que lhe prescreve o modelo de sua conduta que é um preceito não escrito. D ire ito P en al 39 6. Teoria da Norma Penal – Interpretação da Lei Penal 6.1 Apresentação Nesta unidade, veremos a teoria da norma e depois iremos passar ao tema da interpretação da lei penal. Aspectos introdutórios e interpretação quanto ao sujeito. 6.2 Síntese A norma aplicada na realidade, isto é, aquela que recebe atualização, é a norma interpretada. O jurista nada mais faz do que interpretar. Antes da entrada em vigor, a lei é interpretada. São vários os tipos de interpretação da Lei Penal: Quanto ao Sujeito; Quan- to aos meios; Quanto ao Resultado; Progressiva; Conforme a Constituição; Analógica. Interpretação quanto ao Sujeito: São divididas em Autêntica, Doutrinária e Jurisprudencial. Autêntica ou Legislativa é aquela fornecida pelo próprio legislador quando edita uma norma para esclarecer o conteúdo de outra norma. Exemplo: Con- ceito de funcionário público. Pode ser contextual (aquela que se realiza no próprio texto da lei) ou poste- rior (passa a existir quando a lei interpretativa surge depois da lei interpretada, tendo eficácia retroativa, ainda que limite contra o Réu em casos sem julga- mento definitivo). Doutrinária ou Científica nada mais é do que a explicação do conteúdo da norma fornecida pela doutrina, não tendo força obrigatória. Exemplo: Exposi- ção de motivos do Código Penal. Jurisprudencial ou Judiciária ou Judicial que é aquela exercida pelos órgãos jurisdicionais nas decisões dos casos concretos, não tendo força obrigatória, salvo no caso em concreto. Observação: É igualmente obrigatória, vinculada a todos os Juízes, a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou inconstitu- cionalidade da lei no controle por via de ação direta. Já, no controle por via de exceção, uma vez declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a lei só perde a eficácia quando o Senado, por Resolução, suspende sua aplicação, de acordo com o art. 52, X, da Constituição Federal. D ire ito P en al 40 Desde a EC nº 45, de 2004, as Súmulas podem ser classificadas em vin- culantes ou não vinculantes. A regra é que não seja vinculante e para que seja vinculante é preciso que siga o procedimento descrito no art. 103-A da Cons- tituição Federal. Exercício 10. (Ministério Público – Paraíba – 2010 – Questão 14) Analise as asserti- vas abaixo assinalando sucessivamente a alternativa que contém o devi- do julgamento sobre elas: I) No dolo direto de primeiro grau ou imediato, o resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos que devem ser abrangi- dos pela vontade, tanto quanto o fim colimado, razão pela qual é dou- trinariamente reconhecido pelo dolo de consequências necessárias. II) As normas penais em branco são aquelas em que há necessidade de uma complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação do seu preceito secundário. III) A exposição de motivos do Código Penal é considerada pela dou- trina como uma das formas de interpretação autêntica e contextual da Lei Penal. IV) A doutrina denomina de Norma Penal em Branco heterogênia pró- pria ou em sentido estrito sendo aquelas cujos complementos provêm de fonte legislativa diversa da que editou a norma que necessita ser complementada, ilustrando como exemplo o crime de conhecimento prévio de impedimento. a) Todas as assertivas estão corretas. b) Apenas a assertiva II está errada. c) Apenas as assertivas I e III estão erradas. d) Apenas a assertiva IV está errada. e) Todas as assertivas estão erradas. 7. Interpretação da Lei Penal 7.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos o estudo da interpretação da lei penal, sendo explicadas outras formas de interpretação. D ire ito P en al 41 7.2 Síntese São vários os tipos de interpretação da Lei Penal: Quanto ao Sujeito; Quan- to aos meios; Quanto ao Resultado; Progressiva; Conforme a Constituição; Analógica. Interpretação quanto ao sujeito: Abordada na unidade anterior. Interpretação quanto aos meios: Esta é dividida em Gramatical e Lógica. Gramatical também conhecida como literal ou sintática, que nada mais é que a extração do conteúdo e do sentido da Lei das próprias palavras que empre- ga, prendendo-se na análise sintática das palavras. Lógica também conhecida como teleológica, objetiva desvendar a finalidade da Lei, a sua ratio legis; além disso, investiga o fim visado pela Lei vis legis, e as circunstâncias que se ocasio- nou, ocasio legis. Interpretação quanto ao resultado: Esta é dividida em Declarativa, Extensi- va, Restritiva e Ab-rogante. Declarativa ou Declaratória é aquela que eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da Lei. Extensiva é aquela que amplia o texto da lei, adaptando a sua real vontade (“incide quando a lei disser menos do que queria”). Restritiva é aquela que diminui a amplitude do texto da lei, adaptando-a a sua real vontade (“incide quando a lei disser mais do que queria”). Ab-rogante ocorre diante da incompatibilidade entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídico, concluindo-se pela inaplicabilidade da Lei interpretada. Interpretação Progressiva: Esta interpretação amolda a lei à realidade atual, adaptando-a às necessidades e concepções do presente. Interpretação evolutiva não significa direito livre, mas o magistrado não pode ficar alheio às mudanças que ocorrem a todo tempo. Interpretação conforme a Constituição: É um método de interpretação mediante o qual o intérprete, a partir de uma concepção constitucional garan- tista, procura validade nas normas mediante seu confronto com a Constituição Federal. Interpretação Analógica ou intra legem: É admitida sempre que uma cláu- sula genérica segue uma fórmula casuística ou exemplificativa, devendo en- tender-se que aquela somente compreende os casos análogos aos mencionados por esta. Analogia x Interpretação Analógica x Interpretação Extensiva: Analogia: os fatos não estão previsto em lei, aplicando-se, assim, lei que cuida do caso semelhante. Interpretação Analógica: os fatos estão previstos na fórmula genérica da Lei, não havendo lacunas, portanto, existe Lei. D ire ito P en al 42 Interpretação Extensiva: nesta os fatos estão previstos implicitamente no texto da lei,
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