Sentenca Prática do Trabalho2

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Justiça do Trabalho
Tribunal Regional do Trabalho da 5 ª Região
5ª Vara do Trabalho de Salvador – BA
RTOrd xxxxxxxxxxxxxxxxxx
RECLAMANTE: DENISE SILVA PRATES
RECLAMADA: BRIN METAL METALÚRGICA INDÚSTRIA LTDA - EPP
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
A reclamante propôs, em 30/08/2017, a presente ação trabalhista em face da empresa reclamada, sob os fatos e fundamentos aduzidos na exordial. Deu-se à causa o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Juntou documentos.
A reclamada foi devidamente notificada, tendo comparecido e apresentado a sua defesa escrita, acompanhada de documentos, contestando os fatos narrados e pugnando pela improcedência dos pedidos, sobre os quais a reclamante não se manifestou.
As partes não foram interrogadas, e não houve produção de prova oral.
Encerrada a instrução.
Razões finais reiterativas pelas partes;
As propostas conciliatórias não lograram êxito.
Os autos vieram conclusos.
Na audiência retratada pela ata de fls. xxx foram ouvidas duas testemunhas e, sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.
Não foi possível a conciliação entre as partes.
II – PRELIMINARMENTE
Dos Benefícios da Justiça Gratuita:
A reclamante pretende a concessão da Gratuidade da Justiça, ou seja, que a mesma fique isenta dos pagamentos de custas e emolumentos processuais.
Nos termos do art. 790, §3o, da CLT, exige-se que a parte se enquadre em uma das situações previstas no referido dispositivo.
Além disso, conforme decisão do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que aprovou a alteração da Orientação Jurisprudencial 304 e sua conversão em súmula, a fim de adaptá-la às exigências do novo Código de Processo Civil, os advogados que apresentarem pedidos de concessão de assistência judiciária gratuita a seus clientes devem ter procuração com poderes específicos para esse fim, o que não ocorre neste caso, razão pela qual indefiro o pedido de Justiça Gratuita.
Da Inépcia da Exordial
A Reclamada aduz preliminar de inépcia da petição inicial. Argumentam que os pedidos formulados na petição inicial são confusos. Salientam que o a reclamante não produziu provas contundentes para sustentar seus direitos trabalhistas. 
Sem razão. 
Com efeito, a petição inicial traz a exposição dos fatos e os pedidos logicamente decorrentes dessa exposição, havendo sido observados, portanto, os requisitos que alude o art. 840 §1º da CLT. 
Não é demais dizer que o processo do trabalho é regido pelo princípio da simplicidade, razão pela qual a confecção da petição inicial dispensa formalidades excessivas. 
Assim, houve a correta dedução da respectiva causa de pedir. 
Desse modo, rejeito as preliminares de inépcia. 
Prejudicial de Mérito – Prescrição Quinquenal
Pronuncio, porque arguida na fase processual apropriada e pela parte interessada, a prescrição quinquenal de eventuais parcelas anteriores a 30-08-12, observando-se que o feito foi ajuizado em 30-08-17, consoante prevê o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 28/00.
II – DO MÉRITO
Do Acúmulo de Função/Desvio de Função 
Alega a reclamante que teria sido contratada como Operadora de Utilidades, mas que exercia também a função de Mecânica em todos os dias de labor e que a requerida sabia inclusive que a reclamante frequentava um curso técnico para tal desempenho. 
Embora as funções de “operadora de utilidades” comprovadamente desempenhadas pela reclamante não sejam, em uma primeira análise, mais complexas do que as de “mecânica”, é evidente que o seu exercício acrescenta responsabilidade ao trabalho da empregada. Embora a responsabilidade inserida nas atividades de mecânica não seja necessariamente maior que aquela decorrente das funções de operadora de utilidades, trata-se de mais uma responsabilidade exigida da reclamante, contudo, a própria Reclamante em sua inicial declara que percebia a remuneração de R$ 1.900,00 (mil e novecentos reais) para desempenhar acúmulo de função no contrato, recebendo assim a contraprestação devida, sendo descabido o pedido.
Nesse contexto, é indevido o pagamento de diferenças salariais e reflexos. Indefiro.
Jornada Laboral / Hora Extra / Horas em Intinere
Narra a reclamante ter laborado em jornada extraordinária, durante toda a contratualidade, e, em escala de a cada 6 (seis) dias trabalhados folgava 2 (dois) dias, sendo que durante os três primeiros meses, de novembro de 2011 à janeiro de 2012, cumpria uma jornada das 13h40min às 00h10min, que compreendia o período de aproximadamente 1 hora e 20 minutos em que a Reclamada buscava a Reclamante em sua residência, e também a deixava no termino do serviço. 
No período de fevereiro de 2012 à julho de 2017, ocorreu a alteração na jornada laboral da Autora, para o período chamado de primeiro turno, e iniciando o labor de 6h00min até as 14h00min, sendo pega em sua residência no período aproximado das 4h30min, e retornava à sua casa, por volta das 15h30min, e, portanto deveria ser computado como jornada de horas in itinere de 3 (três) horas diárias. 
Em sua defesa a reclamada asseverou que o roteiro entre os endereços da reclamante e da Empresa é servido de transporte público, ao contrário da afirmação do reclamante. Na verdade, o fornecimento do transporte por parte da empresa, representava mais um benefício para seus empregados, uma vez que tal transporte representava mera faculdade e comodidade
Passo à análise.
Horas em Intinere
A matéria relativa às horas in itinere restou pacificada com a edição do parágrafo 2º do artigo 58 da CLT, acrescido pela Lei n.º 10.243/2001, in verbis:
“§ 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)”
A interpretação desse dispositivo legal restou consolidado na Súmula n.º 90 do TST, in verbis:
“HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transportepúblico regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)
III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)
IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)
V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)”
Assim, para que o tempo despendido até o local de trabalho seja computado na jornada de trabalho do empregado, é necessário que a condução seja fornecida pelo empregador e que a empresas e localize em local de difícil acesso, situação à qual se equipara a inexistência ou a incompatibilidade de horários do transporte público.
Ou seja, é imprescindível, para a configuração das horas initinere, a concessão de transporte pela empregadora, não devendo se caracterizar o fornecimento como mera liberalidade.
Esclareço, ademais, que o local de difícil acesso ou não servido detransporte público regular, para fins de configuração das horas in itinere, é aquele onde se situa a sede do empregador, e não a residência do empregado, sob pena de se atribuir ao empregador ônus de fato que não lhe é imputável.
Relativamente ao transporte é incontroverso que a reclamante utilizava aquele fornecido pela empresa, todavia, era ônus da reclamada demonstrar a existência de transporte regular em horário compatível com o início e término da jornada de trabalho da autora, o que não foi feito.
Por conseguinte, estando preenchidos os requisitos para a caracterização de horas in itinere, dou provimento ao Recurso Ordinário da reclamante no aspecto para condenara reclamada ao pagamento de 3h00min de horas extras diárias, no período de 30/08/12 a 18/07/2017, a título de horas in itinere com adicional de 50%, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimo terceiro salário, férias com terço constitucional, aviso prévio e FGTS.
A limitação ao período de 30/08/12 a 18/07/2017 decorre da prescrição quinquenal de eventuais parcelas anteriores a 30/08/12.
Não há que se falar no abatimento de quaisquer valores pagos a título de horas extras, uma vez que a ré não adimplia hora in itinere, de forma que a condenação consiste em horas extras jamais pagas.
Indefiro o pleito de reflexos após a integração das horas extras por afrontar o disposto na OJ n.º 394 do TST.
Hora Extra
Narra a reclamante ter laborado em jornada extraordinária, durante toda a contratualidade, mas as reclamadas não pagaram corretamente as horas excedentes à 44ª hora semanal. Postula o pagamento de diferenças de horas extras excedentes à 44ª hora diária, com reflexos em aviso-prévio, décimo terceiro salários, férias acrescidas de 1/3, adicional noturno, adicional de insalubridade, feriados, repousos semanais remunerados e FGTS com multa de 40%
A reclamada contesta e assevera que a reclamante não prorrogava a jornada contratual e, se isso ocorreu, as horas extras foram pagas ou compensadas.
As testemunhas xxxxx e YYYY confirmaram a jornada de trabalho de 6/2 da Reclamante, o que gera, em algumas semanas acaba ultrapassando o limite.
Defiro, pois, à reclamante o pagamento de diferença em horas extras, assim entendida aquelas excedentes à 8ª diária e/ou 44ª semanal, inclusive as decorrentes da contagem reduzida da hora noturna, acrescidas de 50% sobre as duas primeiras e de 70% sobre as seguintes (cláusula 8ª da convenção coletiva – fl. 24), deduzido o valor da hora em si destinada à compensação, com reflexos em aviso - prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, repousos remunerados e feriados. 
Acolho, nestes termos, os pedidos formulados sob a letras b e d da inicial 
Do Efetivo Intervalo Intrajornada
Narra a reclamante que cumpria sua jornada de forma corrida e que o seu intervalo intrajornada era de 1 (uma) hora, contudo era suprimido em 20 (vinte) minutos, pois apesar de marcar o cartão ponto, a reclamante era chamada por seu superior pois tinha que necessariamente permanecer para devidamente firmar sua jornada laboral junto ao cartão ponto da Empresa. 
A reclamada contesta e impugna as alegações da petição inicial, asseverando que a reclamante gozava de seu horário de intervalo de 1h, conforme comprovado no espelho de ponto. 
Passo à análise.
Malgrado a reclamada não ter juntado o espelho do ponto, tal documento foi acostado ao processo pela própria reclamante, todavia os cartões de ponto não representam a realidade fática, visto que, conforme depoimento das testemunhas xxxx e yyyy (fls. Zzz) a reclamante não fruía do intervalo de uma hora, tendo direito a receber os minutos restantes para completá-la como extras.
Isso posto, defiro à reclamante 20 minutos diários pelo intervalo intrajornada não usufruído, com adicional de 50%, e reflexos em aviso-prévio, décimo terceiro salários, férias acrescidas de 1/3, feriados, repousos semanais remunerados, FGTS e multa de 40%.
Do Adicional de Pericolusidade 
Narra a reclamante que, em razão de laborar em ambiente com aquecedor cuja temperatura media é de 80Cº, e todo um sistema de climatização. Postula o pagamento de adicional de insalubridade, com integração em aviso-prévio, décimo terceiro salário, férias com acréscimo de 1/3, horas extras, repousos semanais remunerados, intervalo intrajornada diário, FGTS e multa de 40%. 
A reclamada contesta e assevera, em síntese, que tanto a reclamante quanto aos demais empregados laboravam em ambiente adequado as normas de higiene e segurança do trabalho, e que fornecia equipamentos necessários para o desenvolvimento de sua função, bem com para sua proteção individual. Por conseqüente, requer o não acolhimento do pedido da autora o julgamento improcedente do pedido.
Decido.
Diante disto, é nítida a importância da utilização da inversão do ônus da prova de forma a possibilitar o equilíbrio na relação jurídico-processual trabalhista. Neste caso, em razão da dificuldade de obtenção por causa da subordinação/dependência do empregador.
Isso posto, JULGO PROCEDENTE ao pedido do autor, visto que, o reclamado não demonstrou através de provas técnicas e nem perícia a temperatura do ambiente. Seja condenado ao pagamento de 30% adicional de periculosidade, com integração em aviso-prévio, décimo terceiro salário, férias com acréscimo de 1/3, horas extras, repousos semanais remunerados, intervalo intrajornada diário, FGTS e multa de 40%. 
Do Dano Moral
Narra a reclamante que sofreu abalo físico/psíquicos pelo fato do tratamento do e abordagem do seu superior, trazendo os exames e atestados para sua comprovação. Alegou também que houve discussão verbais entre o mesmo e o supervisor a respeito saída do transporte ao retorno para casa.
Com isso, o reclamado traz na sua contestação que tratava a reclamante sem qualquer desrespeito e por menos de forma grosseira ou ríspida. 	
In casu, em face das alegações da reclamada, cabia à reclamante provar o fato constitutivo do seu direito, ou seja, de que foi humilhada e desrespeitada, ônus do qual não se desincumbiu nos termos dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I, do Código de Processo Civil. 
Nesse sentido é a ementa abaixo transcrita: 
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – O dano moral, para que se efetive a obrigação de indenizá-lo, precisa ser cabalmente provado. O ônus da prova incumbe a quem alega, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC. Na espécie, não logrou o autor comprovar a ocorrência de prejuízos profissionais ou morais, capazes de ensejar o pagamento da indenização pretendida. Apelo desprovido. (TRT 4ª R. – RO 00336-2006-741-04- 00-7 – Relª Juíza Vanda Krindges Marques – J. 11.04.2007) 
Ressalto que a o seu depoimento não é hábil suficiente a convencer este juízo. 
Isso posto, JULGO IMPROCEDE o pedido da autora.
Das Verbas Rescisórias
Narra a autora que não recebeu corretamente as verbas rescisórias. Entretanto, pede que a reclamada pague a diferencia devidas com base na maior remuneração desta. Acrescido de correção media de horas extras, descanso semanal remunerado, adicional noturno, e acrescido das demais verbas.
O reclamando por sua vez, traz em sua defesa que efetuou o pagamento a reclamada do que tinha direito, negando a existência da multa advinda do artigo 467 e 477 da CLT e parcelas revisória. 
 Diante do pleito, a Ré não impugna especificamente o pedido, não arrolou provas que substanciasse a sua defesa. Razão assiste a reclamante, JULGO PRECEDENTE ao pedido da autora, vez que, não pode esse juízo presumir sobre o pagamento feito, caberia a reclamada demonstrar através de documentos pagos tipo; recibo, comprovante de pagamento ou qualquer outro meio. 
Desta forma, condeno a reclamada ao pagamento da diferencia rescisória, do aviso prévio indenizado, férias vencidas e proporcionais, 1/3 constitucional, FGTS e multa de 40%, a ser apreciada na fase daliquidação de sentença.
Do FGTS 
Narra a reclamante requerer a condenação do pagamento do FGTS por parte da reclamada incluindo a multa de 40%.
Com tudo, a reclamada traz em seu bojo da contestação o prazo prescricional de 5 anos, reconhecendo de forma ficta o não pagamento, pois o reclamado não juntou nenhuma prova que fulminasse a pretensão.
DECIDO. 
Cabe saliente, que era da reclamada o ônus de comprovar o pagamento do recolhimento, o que não ficou demonstrado, não foi juntado nem comprovante de pagamento. 
Isso posto, JULGO PROCEDENTE à reclamante, e condeno a reclamada ao pagamento de diferença da multa de 40% do FGTS, que deverá ser realizado em conta vinculada conforme assevera o parágrafo único do artigo 26 da Lei 8.036/90, com base em entendimento da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.
ADMINISTRATIVO. FGTS. PAGAMENTO FEITO DIRETAMENTE AOS TRABALHADORES. OBRIGATORIEDADE DA REALIZAÇÃO DO DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA, EM OBEDIÊNCIA ÀS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NA LEI 8.036/90. 1. Os deveres e obrigações relativos ao FGTS, cuja ocorrência se dê sob a égide da sua atual legislação de regência, devem ser cumpridos com obediência às disposições legalmente expressas, por se tratarem de normas específicas e cogentes. 2. "Os valores pertinentes aos depósitos não recolhidos deverão ser pagos e creditados na conta vinculada do empregado, sendo vedado o pagamento direto ao trabalhador, inclusive os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior que ainda não houveram sido recolhidos. Mesmo em relação ao trabalhador temporário, é necessário ser feito o depósito, não podendo ser pago no próprio recibo de pagamento." (Manual do FGTS, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2006, pág. 112) 3. Recurso especial desprovido
(STJ - REsp: 730040 SC 2005/0035190-2, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 21/06/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 30.08.07 p. 215)
Visto posto, requer que seja liquidado em cumprimento de sentença.
Imposto de Renda
Em breve síntese, narra a reclamante que em razão das lesões praticadas pelo reclamado, esse deve arcar com o pagamento dos tributos por não ter pago na época devida, sobre alegação de existir possibilidade de sofrer nova perda, requer pela retenção do imposto de renda, e a condenação ao pagamento deste prejuízo ocasionado.
A reclamada não contesta o pedido. 
O imposto de renda tem como credor a Receita Federal e o dever de pagá-lo decorre da consecução de “renda e proventos de qualquer natureza” (Constituição Federal, artigo 153, inciso III). Nos casos de rendimentos decorrentes de decisões judiciais, a incidência decorre de Lei. Isso posto, não há falar em onerar o empregador com o pagamento das contribuições fiscais, uma vez que o devedor do tributo é o empregado, cabendo à pessoa obrigada ao pagamento, nas palavras do mencionado dispositivo, apenas sua retenção na fonte. O mesmo ocorre com a contribuição previdenciária, artigo 20 da Lei 8.212/91. 
Isso posto, improcede o pedido de indenização.
Atualização Monetária
 A reclamante requer pela consideração do índice monetário aplicável ao mês de vencimento da obrigação trabalhista e não de competência. Contudo, entendo que a fixação de critérios para cálculos de liquidação de sentença compete ao Juiz que presidir a execução, descabendo qualquer pronunciamento a esse respeito nesta fase processual.
Da Perdas e Danos
Alega a autora que a Reclamada não cumprira com diversas cláusulas da convenção coletiva, devendo ser condenada a multa convencional estipulada no importe de um salário do piso da categoria.
Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da autora, vez que restou comprovar danos sofridos, neste caso, a autora não se desincumbiu de provar à lesão, é requisito básico a demonstração do prejuízo. 
Aplicação do ART. 467/ 477 da CLT
A reclamante invoca aplicação da lei 10.272/2001, que alterou as disposições do art. 467 da CLT, e requer seja a Ré condenada ao pagamento das verbas incontroversas, bem como a multa do art. 477 da CLT sob a pena da lei.
Já a reclamada rebate dizendo que a multa só deve ser aplicada quando as parcelas constantes do instrumento de rescisão são pagas fora do prazo, entretanto, alega que a rescisão do contrato foi legítima e homologada em conformidade com a lei.
Isso posto, Importante ressaltar que a multa do artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho está restrita ao inadimplemento de verbas rescisórias, incontroversas, que não forem adimplidas em audiência. Não preenchido o suporte fático da norma, não há falar em aplicação da referida multa. Ademais, por se tratar de norma de caráter punitivo, deve ser interpretada restritivamente. Razão pela qual, IMPROCEDE O PLEITO pela autora.
Da Multa Convencional 
Nara a reclamante que a ré não cumprira com diversas cláusulas da convenção coletiva, requer que seja a demandada condenada a multa convencional estipulada no importe de um salário do piso da categoria.
O pleito da inicial de percebimento de multa em decorrência de descumprimento de cláusula de convenção coletiva necessita ser deduzido de forma clara e objetiva, com indicações das obrigações que não foram observadas, a fim de possibilitar ao reclamado a formulação de defesa igualmente objetiva. Além disso, quem alega infringência de norma tem o ônus de esclarecê-la, sendo incogitável que venha a ser transferido para a parte contrária e para o julgador.
Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da autora.