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DAS CLASSES SOCIAIS A DETERMINAÇÃO DA PENA: UMA ANÁLISE DE SELETIVIZAÇÃO INTRODUÇÃO O presente trabalho, além de relembrar a evolução, ainda que de forma sucinta, do direito penal e sua funções incluindo a pena, busca compreender o passo a passo da aplicação da pena pelos magistrados. Mais precisamente, o objetivo pautou-se em apresentar as principais análises teóricas sobre tema da dosimetria da pena, entendimentos da doutrina e da jurisprudência. Embora os Tribunais Superiores já tenham firmado entendimento sobre a determinação da pena, o presente trabalho busca para além do estudo teórico do tema, apresentar caso concreto da aplicação da pena, no objetivo de exemplificar os atuais posicionamentos dos julgadores de primeiro grau em contrapondo com decisão proferida pela segunda instância, Supremo Tribunal de Justiça. É essencial compreender o pensamento do julgador na medida que ele é aplicador do Direito, da Justiça, e para além examinar, resistir frente aos retrocessos nos direitos e garantias já conquistados, hora esquecido por algumas cortes. Assim, buscou-se estudar como se dá a determinação da pena no Brasil, partindo do pressuposto que é necessário seguir uma linha teórica e histórica do entendimento à respeito do tema, o trabalho tem como início, de uma maneira breve, o estudo a cerca do histórico da pena, levando em consideração os recortes necessários à realidade brasileira, dando suporte crítico e buscando identificar os diversos pensamentos e doutrinas construídos ao longo do tempo sobre a determinação da pena. Em seguida, com esse aporte, passamos a explorar quais são as funções e finalidade/s da pena, para a posteriormente, não menos importante, verificar a aplicação da pena no Brasil, o qual é ponto central e mais importante de nosso trabalho, a análise de caso do tema central. O que precisamos compreender é o significado da pena na sociedade, como se deu sua construção, qual a sua finalidade e sua função, porque foi criada, quem são os aplicadores de pena historicamente na sociedade, essa construção no trabalho será passada de maneira breve, ao passo de apenas instigar o leitor a questionar estes por menores. Para seguidamente compreender como se dá a determinação da pena nos dias de hoje. Por fim, serão apresentadas as conclusões e observações acerca do tema do presente estudo, visando à reflexão a respeito da pena e seu critério de aplicação nas diversas realidade brasileiras. Desde os primórdios, quando o ser humano começou a viver em sociedade tornou-se necessária a elaboração de regras para resolver questões sobre as condutas permitidas e proibidas naquele meio social. As normas que começariam a nascer, para surtir efeito, vieram acompanhadas de castigos àqueles que não as cumprissem. A priori, as penas não possuíam a idéia de proporcionalidade e buscava-se a vingança pelo mal que o delinquente causou à sociedade. Com a evolução da sociedade a pena se transforma. É vista, então, como uma aliada do Estado para a punição dos transgressores, para coibir a prática de crimes e restabelecer a ordem. Antes de tudo, o delito não é uma qualidade de uma conduta, mas sim o resultado de uma definição por meio das instâncias de controle social. E essa definição recai de modo desigual nos estratos sociais. Ainda que as infrações jurídico criminais tenham a pretensão abstrata de ser “ubíquas” (ou seja, de ocorrer em todas as classes sociais), a possibilidade de escapar a uma definição jurídico-penal cresce à medida que se sobe na hierarquia social. Nesse sentido Bauman denuncia que o Estado encarcera realmente os pobres em 1 razão também de não serem consumidores a gerar interesse para o mercado. Essa criminalização se dá pelo policiamento que se dedica especificamente a tal classe social, vigiando-a, disciplinando-a, servindo as agências de controle social como veículos de exclusão para manter os miseráveis fora da sociedade na medida em que são consumidores falhos numa sociedade de capitalista. Roberto de Aguiar , do mesmo modo, distinguindo o poder formal do poder real, esclarece que o direito tem a pretensão declarada de fazer crer que a sanção garante a eficácia da norma do poder formal, porém ela, na verdade, garante é a sobrevivência dos que elaboram as próprias normas. Não é o Estado que garante por meio da pena a eficácia da norma, é a 1 BAUMAN, Zygmunt. Vida a crédito: conversas com Citladi Rovirosa-Madrazo. Tradução de Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. 1 pena que por meio de sua violência garante a manutenção do Estado manipulado segundo os interesses de determinados grupos que dominam o poder real . 2 ANÁLISE DO HISTÓRICO DA PENA As leis que instituem e determinam o que é permitido e o que é proibido no convívio social não é uma realidade recente, primeiramente não existiam e foram surgindo aos poucos, com o convívio do homem em sociedade. De acordo com os ensinamentos de Boschi , com a 3 formação de grupos de pessoas, os indivíduos começaram a criar regras para as situações cotidianas. Não havia, no entanto, nessa época, uma idéia de direito e conseqüentemente de pena. Nas primeiras tribos, a crença do povo se voltava para o sobrenatural e acreditavam que existiam condutas proibidas, consideradas pecados. Entretanto, o sacrifício de um terceiro para amenizar a ira dos deuses em prol da tribo não levava em consideração a pessoalidade da pena. Por isso, com o passar do tempo, outra espécie de pena instituída para punir os delitos praticados foi a expulsão daquele que infringiu acordos do convívio social. Posteriormente, a pena se transformou em uma vingança da sociedade contra o delinquente. Com a Lei de Talião, o conhecido brocardo “olho por olho, dente por dente”, demonstra que existia uma noção da aplicação de proporcionalidade na punição dos criminosos. O Estado, então, passou a se preocupar com a aplicação das penas conforme regulamentação própria. Com a aliança Estado-Igreja, a pena ganha uma face obscura. Nesse sentido, temos as condições das sanções penais da época descritas na visão de Boschi, Directorium Inquisitorum e Malleus Maleficarum . 4 2 "À primeira vista a sanção pode ser encarada como um instrumento para tornar eficaz a aplicação das normas de um poder formal, por isso é que se diz que a sanção garante a eficácia da norma. Mas a sanção não garante somente a eficácia da norma, ela garante a sobrevivência do grupo que elabora as normas. Não é o Estado que garante, por via da sanção, a eficácia da norma, é a sanção que garante, por via de sua violência, a sobrevivência do Estado enquanto expressão do grupo ou grupos detentores dopoder real". (AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e opressão. 3.ed. São Paulo: Alfa-Ômega, 1990. p.61). 3 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pp. 87-99. 4 “Os inquisidores, amparados em duas grandes codificações eclesiásticas – Directorium Inquisitorum e Malleus Maleficarum -, desencadearam as mais implacáveis perseguições, ensopando, com acusações absurdas e 2 Percebe-se, assim, que o corpo do condenado sofria a pena e comumente, havia espetáculos públicos, nos quais os delinquentes eram condenados à forca, à fogueira, à decapitação. Segundo Dotti é exatamente nos séculos XVII e XVIII a mostra desses castigos 5 cruéis, torturas e inquisições e o aviltante espetáculo público, ao passo que a partir do início do século XIX o cárcere tornou-se a principal forma de punição. O mesmo relato é feito por Michel Foucault . 6 Nessa fase, a pena servia a poucos que estavam no poder para gerir seus interesses em detrimento dos menos favorecidos. Posteriormente, a pena foi vista como ferramenta estatal para a punição dos transgressores, para coibir a prática de crimes e atingir a paz social. Disseminou-se, então, que melhor que as penas corporais seriam a aplicação de penas como as privativas de liberdade ou as restritivas de direitos, proibindo-se as penas cruéis e visando a ressocialização do condenado, baseando-se sempre no princípio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, ocorreu no Brasil uma evolução gradativa que levou ao direito penal existente hoje. Tendo por base este último aspecto, diz-se que o direito penal funciona como instrumento de dominação nas mãos do Estado, a quem compete manter a ordem social, no mais das vezes assegurada imperceptivelmente por legislações meramente simbólicas, que funcionam apenas diante dos marginalizados, criminalizando-os, e desta forma levando uma falsa sensação de tranquilidade aos setores sociais hegemônicos . 7 SOBRE A FINALIDADE DA PENA O renomado doutrinador BITENCOURT interliga a pena ao Estado Democrático de Direito da seguinte forma: condenações obtidas mediante confissões extorquidas, o solo de muitas regiões do planeta com o sangue de muitos inocentes”. BOSHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 200, p.92. 5 DOTTI, René Ariel. Bases alternativas para o sistema de penas. São Paulo: Ed. RT, 1998, p. 43. 6 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão.trad. de Raquel Ramalhete. 35. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2008, pp.195-198. 7 ZAFFARONI, Eugenio Raúl.Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2004, p.76-78. 3 “Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está intimamente ligado ao da pena. Para uma melhor compreensão de sanção penal, deve-se analisá-la levando-se em consideração o modelo socioeconômico e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema sancionador. Convém registrar que uma concepção de Estado corresponde uma pena, e a esta uma de culpabilidade. Destaque-se a utilização que o Estado faz do Direito Penal, isto é, da pena, para facilitar e regulamentar a convivência dos homens em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle social – algumas mais sutis e difíceis de limitar que o próprio Direito Penal-, O Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados, em uma organização socioeconômica específica. Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos inter-relacionados. Com efeito, é evidente a relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre a função e finalidade desta com o conceito dogmático de culpabilidade adotado. Assim como evoluiu a forma de Estado, o Direito Penal também evoluiu, não só no plano geral, como também em cada um dos seus conceitos fundamentais. A função do direito penal depende da função que se atribui à pena e à medida de segurança, como meios mais característicos de intervenção do Direito Penal. (...) Se a pena já não é esse “mal de que falam os defensores das teorias retribucionistas, mas, ao contrário, uma grave e imprescindível necessidade social, os postulados que fundamentam este conceito submergem em mais profunda crise que tem antecedentes no período do Iluminismo. Ainda que se reconheçam fins preventivos – gerais ou específicos- para a doutrina tradicional, a pena é concebida como um mal que deve ser imposto ao autos de um delito para que expie sua culpa. Isso não é outra coisa que a retributiva da pena. Todavia, no decurso histórico do Direito Penal, da pena e do Estado, observam-se notórias rupturas, entre as quais se encontra a transição das concepções retributivas da pena às orientações preventivas, além de algumas outras mais modernas, como as da prevenção geral positiva, limitadora ou fundamentadora.. " ( BITENCOURT, 2010, p.83-84) Embora as palavras acima expostas indiquem que a pena não é mais definida como no passado, nem deriva das justificativas passadas, e trata na atualidade de uma necessidade social, a maioria dos doutrinadores tem apostado na pena em uma concepção geral, numa forma de punição do Estado, exercendo seu poder em face do indivíduo, atribuindo-lhe um juízo de valor negativo, através de um procedimento adequado, chegando-se à um castigo através da pena, que pode ser de várias formas, tanto com privar-lhe a liberdade como mandar-lhe fazer algo à sociedade. O ser humano entregou parcelas de sua liberdade ao estado para poder ter mais segurança ao utilizar o restante de sua liberdade, fazendo surgir o direito de punir do Estado. Conforme explica Beccaria : “Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la a torna inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. A soma destas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constitui a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo”. ( BECCARIA, 200,p.19 ) 4 Numa análise mais detalhada, tem-se a pena agregada a vários outros aspectos. A repressão a um delito começa quando se analisa se realmente o fato constitui crime, isso se dá pelo estudo dos tipos penais descritos nas normas e que qualificam a determinada conduta humana como crime. Portanto, a teoria atual utilizada é a unitária, ou seja, busca conciliar a retribuição com fins de prevenção, sendo a pena é uma forma de retribuição a um delitopraticado, prevenindo, assim, novos delitos. Resumindo temos ainda a idéia de retribuição e prevenção. APLICAÇÃO DA PENA 1. Sistema Trifásico Em relação à determinação da pena, existem dois sistemas: sistema bifásico e sistema trifásico. A primeira corrente – sistema bifásico – era preconizada por Roberto Lyra e defendia que a fixação da pena deveria ocorrer em duas etapas. Na primeira fase, o juiz analisaria as circunstâncias judiciais e legais; na segunda, incidiriam as causas de aumento e de diminuição da pena. Por sua vez, a segunda corrente era defendida por Nelson Hungria e estabelecia que “[...] o juiz deve fixar a pena-base, atendendo aos critérios estatuídos no art. 59 do Código Penal; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de aumento e de diminuição da pena” . 8 A segunda corrente possuía muitos adeptos, sendo que, ao ser realizada a reforma da Parte Geral do Código Penal em 1984, restou expressa a consignação por sua adoção quando da aplicação da pena, devendo ser observado pelo julgador o critério trifásico, segundo se observa no artigo 68 do Código Penal. Acerca do tema, Nucci preconiza: 8 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2009,p. 465. 5 “A despeito disso, como já ressaltado, prevaleceu o critério proposto por HUNGRIA, aliás, o mais detalhado para as partes conhecerem exatamente o pensamento do juiz no momento de aplicar a pena. Havendo a separação em três fases distintas, com a necessária fundamentação para cada uma delas, torna-se mais clara a fixação da sanção penal”. (NUCCI, 2014, p.151) Destaca, no mesmo sentido, Silva (2003, p. 238) que “[...] não pode o juiz em única operação fixar a pena. Há necessidade de que observe o critério trifásico, com fundamentação da pena em cada uma das etapas, demonstrando justificadamente o porquê da fixação daquele quantum em cada uma das operações”. Alerta o citado doutrinador que a inobservância do sistema trifásico gera a nulidade da sentença, segundo entendimento da jurisprudência brasileira. Assim, em cada uma das etapas é necessária a fundamentação do quantum utilizado, bem como a “obediência” rigorosa da sequência determinada pela lei. 2. Conceito Previamente ao momento da aplicação da pena deve-se ressaltar o entendimento sobre a individualização da pena, que é a base da aplicação da pena. O que é pois individualizar a pena? “individualizar a pena, pois, é a função do juiz consistente em escolher, depois de 9 analisar os elementos que dizem respeito ao fato, ao agente e à vítima, a pena que seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. A individualização da pena é aplicada a cada indivíduo de forma diferenciada, pois com isso busca-se o justo punimento ao sujeito criminoso, levando em conta, fatos subjetivos, inerentes a cada um, assim não tornando o Direito uma matéria exata, fixa, estática puramente positivada, é o momento onde o juiz pode fazer realmente justiça e não tão somente aplicar o Direito. Logo,refere-se ao exato momento em que o juiz deverá aplicar a lei ao caso concreto e não só fazer valer o Direito, uma vez que a lei penal entra em vigor e o agente infringe essa lei, o mesmo deverá responder por sua conduta. Se o fato praticado é típico, ilícito e culpável, o julgador individualizará a pena correspondente. Segundo Nucci, a aplicação da pena “trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, por meio do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do 9 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. 2004, p. 50. 6 delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei” . 10 Assim, para Kuehne a determinação da pena é o “momento em que se realiza, em concreto, a força do direito, impondo-se a sanção jurídica que depende da culpabilidade do agente, é o poder discricionário, não arbitrário, do juiz, adstrito a aplicação da pena justa, com necessária motivação e fundamentação” . 11 Para Santos, a aplicação da pena criminal “ é ato judicial de determinação das consequências jurídicas do fato punível, compreendendo a escolha da pena aplicável, a quantificação da pena escolhida e a decisão sobre regime inicial de execução” . 12 Assim, para outros autores, dos vários já destacados, Nucci, Ferreira, Bochi, Rocha e Santos, ainda que as formulações que tenham sobre a aplicação da pena seja um pouco diversas, determinar a medida da pena não consubstancia senão proceder o juízo quantitativo da culpabilidade . 13 3. Orientações para determinação O Código Penal estabelece de uma maneira bem metódica as etapas e os critérios que o juiz deve seguir para aplicação da pena. Conforme art.68, a fixação da pena compreende três fases: na primeira, analisam-se as circunstâncias judiciais, previstas no caput, com estabelecimento da pena base. Na segunda, são consideradas as circunstâncias legais, as atenuantes e agravantes. Na terceira, são apreciadas as causas especiais de aumento ou diminuição. Para Carvalho, de maneira didática descreve que a aplicação da pena poderá ser “composta por quatro operações necessaŕias e sucessivas: a) Primeira etapa, eleição da pena cabível entre as cominadas ( pena privativa de liberdade, pena multa ou pena restritiva de direitos); b) Segunda etapa, determinação da quantidade da pena aplicável ( tempo); c) Terceira etapa, fixação do regime inicial de cumprimento de pena ( qualidade da pena); d) 10 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2014, p.378. 11 KUEHNE, Maurício. Teoria e prática da aplicação da pena. 1995, p. 27. 12 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. 2005, p.104. 13 SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 105. 7 Quarta etapa, avaliação da possibilidade de aplicação dos substitutivos penais” 14 Todavia, o procedimento de aplicação da pena, em realidade, exige o percurso de pelo menos oito etapas. Dependendo das circunstâncias, as etapas poderão ficar reduzidas a seis ( quando não for concedido o sursis e não ocorrer qualquer das hipóteses do art.92), a cinco ( quando não correr substituições, não for concedido sursis e não ocorrer qualquer hipóteses do art.92), a três ( quando na espécie concorrerem apenas circunstâncias judiciais, não fi cabível a substituição por pena restritiva de direito ou o sursis, e não ocorrer qualquer das causas do art.92) ou mesmo a duas ( quando optar pela pena de multa e nãohaja causas modificadoras). Eis as etapas : 1ª - escolha da pena a ser aplicada ( art.59, I); 2ª - análise das circunstâncias judiciais para estabelecer a pena-base ( art.59 -caput e art.68, primeira parte); 3ª - análise das circunstâncias legais ( agravantes e atenuantes - arts.68, segunda parte; 61,62 e 65); 4ª - análise das causas especiais de aumento ou diminuição da pena (art.68, terceira parte); 5ª - estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena ( art.59,III, e 33); 6ª - realização das substituições cabíveis (arts.59, IV;43;44; e 60, §2º); 7ª - concessão da suspensão condicional da pena (art.77); 8ª - fundamentação dos efeitos da condenação referidos no art.92. Nesse trabalho iremos abordar até a quarta etapa elencada acima, que corresponde desde a escolha da pena a ser aplicada, bem como análise das circunstâncias judiciais para estabelecer a pena-base, seguindo com circunstâncias legais, as atenuantes e agravantes, e por fim com as causas de aumento e diminuição da pena, e calculo final. 4. Fases de aplicação I - Primeira etapa: A escolha da pena A primeira atividade do juiz no procedimento para determinação da pena será a de escolher qual pena, dentre as cominadas, que implicará no caso concreto. É o que determina o 14 CARVALHO, Salo de. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro. 2013, p. 313. 8 art.59, I. Para a escolha não há um critério específico, senão aquele genérico da reprovação e suficiência. Escolhida a espécie de pena, determinada a qualidade da pena, passará o juiz a estabelecer a quantidade da pena, ingressando na segunda etapa a fim de encontrar a pena-base. II - Segunda etapa: A definição da pena-base A determinação da pena-base começa com a fixação do ponto de partida, mas a questão interessante é saber qual é esse ponto e de que ponto de partida deve partir o Juiz para fixar a pena-base já que a própria lei não fez nenhuma menção do que seria esse fato. Nélson Hungria sustentava que a fixação da pena deveria partir de um “termo 15 médio”, que seria calculado entre o máximo e o mínimo cominados abstratamente pelo legislador. Contudo as diversas teóricas entre mínimo e máximo, a conclusão é que o ponto de partida para fixação da pena-base deve ser o mínimo legal da pena cominada. Em relação às circunstâncias judiciais, são assim chamadas porque o seu reconhecimento depende do arbítrio do juiz, segundo Santos “as circunstâncias judiciais que 16 se refere os art.59, CP, são de objeto exclusivo do juiz e compreende elementos pertencentes ao agente ( culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos), ao fato ( circunstâncias e consequências do crime) e à vítima ( comportamento da vítima), como se demonstra”. a) Elementos do agente - Culpabilidade: refere-se a culpabilidade do autor na ação, no tipo de injusto, pois sem culpa não pode haver pena. - Antecedentes: são os acontecimentos anteriores ao fato, relevantes como indicadores de aspectos positivos ou negativos da vida do autor e capaz de influenciar a aplicação da pena. - Conduta Social: é o conjunto de comportamento relevantes e/ou significativos da vida do autor, sendo ele analisados desde de criança, ainda quando era aluno, como filho, como marido, como empregado, etc, em sua vida social. 15 Ver “Aplicação da Pena”, in RF, vol.90, p.525. 16 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena - Fundamentos políticos e Aplicação judicial. 2005, p.108. 9 - Personalidade: diz respeito a individualidade do sujeito, sua índole, sua maneira de agir e sentir, à sua maneira de ser. É um conjunto de condições fundamentais, quer de inteligência, de sensibilidade e de vontade, quer mesmo fisiológicas que identificam um indivíduo de outro. -Motivos: no sentido móbil do crime, é fato ultimo que desencadeia a ação criminosa. Diz respeito aos aspectos dinâmicos de pulsões instintuais do id. b) Elementos do fato - Circunstâncias: são todos os dados que se encontram em redor da figura típica e que servem para atenuar ou agravar a pena. Podemos ter circunstâncias judiciais, legais, causas especiais de aumento ou de diminuição e as qualificadoras. Aqui importa, por exemplo, o lugar onde o crime ocorreu, o modo de execução do fato, as relações do autor com a vítima etc, que podem influir na pena-base, são dessas circunstâncias que nos referimos. - Consequências: as consequências do fato vão designar outros resultados de natureza pessoal, afetiva, moral, social, econômica ou política produzidos pelo crime, dotados de significação para o juízo de reprovação, mas inconfundíveis com o resultado do próprio tipo de crime: o sofrimento material ou moral sofrido, exemplo. c) Comportamento da vítima Aqui limita-se em contribuições efetivas da vítima para a realização do crime, mediante provocação, estímulo, negligência, facilitação, etc. A contribuição da vítima pode ser nenhuma, no caso de vítimas inocentes; pode ser parcial, no caso de vítimas ingênuas ou de vítimas descuidadas; pode ser equivalentes à contribuição do autor, no caso de provocações; e total ou absoluta no caso de situação justificante de legítima defesa. III - Terceira etapa: Circunstâncias legais Até o momento analisamos as circunstâncias judiciais que tem por objetivo estabelecer a pena de maneira necessária e suficiente para prevenção e reprovação do crime (art.59, parte final, CP). a conclusão dessa primeira parte se encerra com a determinação da pena definitiva aplicável, e depende da operacionalização das fases seguintes, obrigatoriamente influentes na 10 mensuração da pena: a segunda fase, representada pela identificação das circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas e a terceira fase, representada pela identificação das causas especiais de diminuição ou de aumento da pena. As circunstâncias agravantes e atenuantes, conhecidas como circunstâncias legais, são genéricas porque aplicáveis a todos os fatos puníveis, e são obrigatórias porque devem agravar ou atenuar a pena. São essas circunstâncias que irão atribuir valor da pena seja ela por quantidades de agravação ou de atenuação da pena-base. a) Circunstâncias agravantes Previstas no art.61, CP. - Reincidência: significa prática de novo crime depois do trânsito em julgado de sentença criminal condenatória anterior, e é demonstrada por certidão de trânsito em julgado da condenação anterior e se extingue pelo decurso do prazo de 5 anos entre o cumprimentoou extinção da pena do crime anterior e o novo crime. A agravamento da pena com base na reincidência, considerando alguns pressupostos para determinar o quantum da agravação: a execução da pena anterior, o espaço de tempo entre o crime anterior e o novo crime, a relação de gravidade entre os crimes etc. - Motivo fútil ou torpe: motivos insignificantes, de natureza irrelevantes para explicar o fato criminoso. - Facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: prática de um delito com a finalidade de assegurar ou facilitar a execução de outro crime. - Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima - Emprego de veneno, fogo, explosivos, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: são os meios escolhidos pelo autor para realizar o fato punível. - Vitimização de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge - Abuso de autoridade ou prevalecimento de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade - Crime cometido com abuso de poder ou de violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: abuso de poder aqui refere-se ao excessos praticados por autoridades públicas ou funcionários no exercício ou em razão de suas profissão. - Crime cometido contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou de mulher grávida 11 - Vítima sob imediata proteção da autoridade - Ocasião de calamidade pública ( incêndio, naufrágio, inundação, etc) ou de desgraças particulares da vítima - Embriaguez preordenada: a embriaguez proposital ou intencional para realizar crime doloso determinado. b) Circunstâncias atenuantes - Menoridade e senilidade - Desconhecimento da lei. Erro de tipo e erro de proibição - Arrependimento do agente ou reparação do dano - Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior ou violenta emoção provocada por ao injusto da vítima - Confissão espontânea de autoria de crime perante autoridade - Influência de multidão em tumulto não provocado Concurso - ocorrendo num mesmo caso circunstâncias agravantes e atenuantes deve o juiz optar por aquelas de caráter subjetivo e que dizem respeito aos motivos determinantes do crime, à personalidade do agente e à reincidência. É o que diz o art.67. IV - Quarta etapa: Causas especiais de aumento ou de diminuição da pena Nessa fase se esgota o itinerário do método Nelson Hungria, incorporado ao Código Penal pela Reforma de 1984. A pena estabelecida nessa fase será a definitiva. Escolhida a pena a ser aplicada (1ª etapa), estabelecida a pena-base através da análise das circunstâncias judiciais (2ª etapa), agravada ou diminuída se houver incidentes circunstâncias atenuantes ou agravantes (3ª etapa), passa o juiz na quarta etapa a apreciar as causas de aumento ou diminuição da pena por ventura existentes. A causas especiais de aumento ou de diminuição de pena estão presentes tanto na parte geral do código penal como na parte especial, além de legislações extravagantes especiais. Assim, exemplo, a tentativa é punida com pena relativa ao crime consumado, diminuída de um a dois terços ( art.14, parágrafo único). No concurso formal, a pena é aumentada de um sexto até a metade (art.70). O homicídio cometido por motivo de relevante 12 valor social ou moral tem a pena reduzida de um sexto a um terço (art.121,§1º ). No crime de omissão de socorro, a pena é aumentada de metade, se de omissão resultar lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte (art.135, parágrafo único). - Determinação do Quantum do aumento ou diminuição É de se ressaltar que quando o aumento ou a diminuição é variável ( de um a dois terços, ou de um terço a metade), a determinação do quantum de aumento ou diminuição não é feita de acordo com os critérios do art.59, mas sim do art.42 aplicável sempre que o juiz tenha de usar sua faculdade de arbítrio. Por isso devemos analisar que o fato da pena-base ter sido fixada no mínimo legal não acarreta, necessariamente, a fixação do aumento em seu nível mínimo e vice-versa, como ensina Roberto Lyra: “ A escolha de uma quantidade concreta entre o mínimo e o máximo é deixada ao juiz, não só nos casos em que ele deva determinar desde de logo a pena, mas, também, nos casos em que deva fixar pena-base sujeita a aumento ou diminuição. Nada obsta a fixação da base mínima nos casos em que deva proceder a aumento e da base máxima nos casos em que deva proceder a diminuição. Pela mesma razão o juiz não é obrigado a aplicar o aumento mínimo quando ao mínimo se atendeu na pena-base, nem aplicar o aumento máximo, se atendeu ao máximo.” ( LYRA, 1942, p.172) - Forma de Cálculo O percentual de aumento ou diminuição é aplicado sobre o resultado da pena que vem sendo construído nas outras fases. O critério utilizado é o cumulado, ou seja, o aumento ou a diminuição incidirá sobre o resultado da operação anterior, e não sobre a pena-base. - Concurso de causas de aumento ou diminuição É somente sobre as causas de aumento ou somente sobre causas de diminuição, não é entre uma ou outra que o art.68 se refere. ANÁLISE EM CASO CONCRETO SOBRE A DETERMINAÇÃO DA PENA A partir de todo estudo teórico e básico obtido neste trabalho, calcou-se necessidade de exemplificar, em um caso concreto e jurídico, a importância das fases e requisitos da 13 determinação da pena, de maneira que, conhecer e reconhecer é um processo que necessita constante atividade. Como já colocado aqui neste trabalho, a dosimetria é o ato de maior importância ao aplicar o Direito. O caso trata-se de Recurso Habeas Corpus nº 24.725 - DF (2008/0234970-0) - STJ, interposto por HERLIDRIANO SEVERINO DA SILVA, contra acórdão da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ementado nos seguintes termos: "HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA DOSAGEM DA PENA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. Não há evidência de dosagem manifestamente ilegal, porque, fundamentadamente observados pelo magistrado, ao fixar a pena, os artigos 59 e 68 do Código Penal. O crime praticado foi um roubo à mão armada e em concurso de pessoas em agência do Banco do Brasil, subtraído dinheiro deste além de um revólver de vigilante bancário. Foi razoável a fixação da pena-base em cinco anos de reclusão, em face de, registrando o paciente antecedentes criminais,embora sem condenações transitadas em julgado, isso denotar conduta social desabonadora e personalidade tendente à prática de delitos, conforme justificado na sentença. Aliás, como consta da sentença, admitiu o paciente em juízo: “... o interrogando e demais acusados praticaram outros roubos a estabelecimento bancário nesta capital, cerca de meia dúzia, no total; que todos foram praticados pelo mesmo grupo ...” Foi beneficiado o paciente com a atenuante da confissão e com a delação premiada, restando definitiva sua pena em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão ( primeira instância foram 5 anos em regime fechado, e no TJ 4 anos e 6 meses como mostra). O Paciente foi condenado a uma pena de 04 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime disposto no art. 157, § 2.°, incisos I e II, do Código Penal. O recorrente, no caso recorreu a decisão, contra a fixação da pena imposta, alegando que o Juízo prolator da sentença condenatória exasperou indevidamente a pena-base. Sustenta, em suma, que a consideração dos maus antecedentes para majorar a pena-base constitui constrangimento ilegal, uma vez que inexiste sentença condenatória transitada em julgado. 14 O STJ relatou no seguinte sentido que a principal tarefa do julgador, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão-somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, a personalidade do criminoso não pode ser valorada negativamente se não existirem, nos autos, elementos suficientes para sua efetiva e segura aferição pelo julgador. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. Os Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem ser levados em consideração para fixação da pena-base, em respeito ao princípio constitucional do estado presumido de inocência. Observou-se a justificada a fixação de regime prisional mais gravoso, diante da existência de circunstância judicial desfavoráveis ao réu, tanto que estabelecida a pena-base acima do mínimo legal. Ao final a decisão do STJ em relação a dosimetria finald a pena foi de “guardada a proporcionalidade, deve ser reduzida a pena-base do Recorrente para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Mantida a redução de 1/3 (um terço) pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 14 da Lei n.º 9.807/99, resta fixada a pena em 3 (três) anos de reclusão. Mantido, ainda, o aumento de 1/3 (um terço) pela aplicação das majorantes relativas ao emprego de arma e concurso de agentes, torno definitiva a reprimenda do ora Recorrente em 4 (quatro) anos de reclusão. Por fim, dispõe o artigo 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal, que "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime aberto ". Na hipótese, contudo, diante da existência de circunstância judicial desfavorável ao réu, deve ser fixado como regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto”. CONCLUSÃO 15 Um dos temas mais complexos do Direito Penal é, sem dúvida, a aplicação da pena. Estabelecer critérios minimamente objetivos, que atendam aos pressupostos da individualização da pena no caso concreto é tarefa que suscita diversas dúvidas. Apesar de já estarem positivados na lei os critérios a serem “seguidos” na dosimetria, não há consenso entre doutrinadores sobre a correta utilização desses institutos. Isso se dá por duas razões principais: a) o elevado grau de abstração de determinados conceitos e; b) o estabelecimento de critérios relacionados ao modo de viver do delinquente, o que, parte da doutrina entende não se compatibilizar com o Estado Democrático de Direito, sendo, ao contrário, manifestação do direito penal do autor e não do fato. A análise realizada, tanto teoricamente, abordando para conhecimento do leitor como se dá a determinação da pena, como no caso concreto, evidencia a necessidade de alteração da legislação penal. A melhor definição dos critérios de aplicação da pena e a eliminação de circunstância incompatíveis com o atual estágio constitucional brasileiro (conduta social e personalidade) são medidas urgentes e imprescindíveis para a evolução do sistema penal, garantindo-se aos acusados um tratamento igualitário e livre de discriminações diversas. Além disso, um sistema de regras bem definidas diminui a insegurança jurídica e concede maior uniformidade aos entendimentos jurisprudenciais, reduzindo a quantidade de decisões reformadas pelos órgãos superiores. Por fim, é importante ressaltar que o estabelecimento de regras verdadeiramente garantistas contribuirá para a efetividade do princípio da isonomia. Isso porque, como se sabe, os tribunais superiores, notadamente o STF, através da interpretação constitucional, têm aplicado diversos postulados garantistas, ainda que a despeito da norma infraconstitucional. Entretanto, nem sempre essas orientações são seguidas pelos juízos locais, gerando uma enorme discrepância entre aqueles que têm possuem condições (financeiras) de submeterem seus casos às últimas instâncias e aqueloutros que não possuem. Ainda que o discurso jurídico se revista de “igualdade na lei” comportando todas as classes, sabemos que a possibilidade de escapar a uma definição jurídico-penal, seja ela de criminoso, sem terra, bandido, cresce à medida que se sobe na hierarquia social capitalista. 16 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e opressão. 3.ed. São Paulo: Alfa-Ômega, 1990. BAUMAN, Zygmunt. Vida a crédito: conversas com Citladi Rovirosa-Madrazo. Tradução de Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Antonio C. Campana. São Paulo: Bushatsky, 1987; Dos delitos e das penas; texto integral. 4ª Reimp. São Paulo: Martin Claret, 2008. 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