prescrição e decadencia. 1

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abr29
NOÇÃO DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
 
r pwambier
Este texto é uma parte de um trabalho que eu e o meu colega João Ricardo Camargo fizemos ano passado para a disciplina de Direito Civil, e achei válido postá-lo aqui pois acredito que ele possa explicar de maneira sucinta e clara os conceitos de prescrição e decadência, assim como a sua história no Direito e o que os doutrinadores pensam a respeito destes dois institutos do Direito Civil. Espero que seja útil!
NOÇÃO DE PRESCRIÇÃO E DECADENCIA (link para download do arquivo)
	NOÇÃO DE PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA
I – A análise histórica
“O fenômeno do decurso do tempo é inexorável”[1]
Os institutos jurídicos – prescrição-, e, – decadência-, estão enraizados desde as tradições do direito romano. O Direito Romano antigo entendia que as ações eram dotadas de perpetuidade. Com o regime anual dos pretores se fez necessário conceder um prazo para que o pretor julgasse dentro do seu período de jurisdição. É nesse contexto histórico que se fez necessário o emprego da palavra praescriptio.
As distinções das definições dos institutos são fundamentais para uma análise da História do Direito, ou, ainda, do Direito como História[2]. correta aplicação por parte dos operadores do direito, analisando seu desenvolvimento mutável ao longo da história do direito. Dentro do direito o decurso do tempo ganha outra face – a do prazo. A distinção ocorrida entre o fato material ao adquirir o status de fato jurídico, pelo enquadramento em norma.
II – As vertentes doutrinárias
Analisando-os, avaliando-os, e, quando se faz necessário, o debate entre reflexões, sempre com o intuito de trazer frutos fecundos para a compreensão dos institutos do direito, os pensamentos doutrinários nos demonstram a construção descritiva, e, induvidosamente, com pretensão de aperfeiçoar o caráter prescritivo dos textos legais, que buscam impor comportamentos, por meio dos agentes dotados de competência.
Oswaldo Bandeira de Mello[3] e Câmara Leal[4] propugnam pela inexistência da prescrição aquisitiva e extintiva, dita teoria dualista. Para aquele, não se pode falar em duas formas de prescrição, ainda que “ambas estejam numa base comum”.  O primeiro ainda defende que os dois institutos são capazes de atingir o direito, ainda que a prescrição somente por via reflexa.
O pensamento de Agnelo Amorim Filho estabelece a diferenciação conceitual entre os institutos, depois de analisar os efeitos produzidos na ordem jurídica, como fato jurídico. Defende que somente estão submetidos ao instituto da prescrição, e, portanto, somente se extingue a pretensão do direito, os direitos subjetivos patrimoniais, aqueles que podem exigir o comportamento de alguém. Assim diz “pois somente eles são suscetíveis de lesão ou violação e somente eles dão origem à prescrição”, colocando ainda que os direitos potestativos são “direitos sem pretensão”.
III – Prescrição e Decadência no Código Civil
Os institutos de prescrição e decadência envolvem situações relacionadas ao passar do tempo. Tempo que se refere à insistência de pessoas com certos direitos ou pretensões a estes, e que, além disso, tende a um fim. E este fim, por sua vez, é justamente para quê a prescrição e a decadência servem, ou seja, para delimitá-lo.
A razão para isso é que se deve manter a segurança jurídica, pois, sem estes prazos, haveria uma enorme falha, no sentindo de que, mesmo quando o detentor de um determinado direito não quisesse mais evocá-lo, isso ainda seria possível. Este fato causaria uma impossibilidade de se calcular e prever o que ocorreria no futuro, instaurando uma imensurável incerteza no mundo jurídico. Segundo Nelson Rosenvald[5]:
“Todavia, é certo e incontroverso que não se pode admitir, em nome da estabilidade e segurança das relações sociais e humanas, que os direitos subjetivos sejam exercitados indefinidamente, funcionando como uma espécie de espada de Dâmocles sobre aquele a quem se dirige a pretensão. Não se pode, concretamente, tolerar que o titular de um direito subjetivo o utilize como forma de chantagem, de ameaça, indefinidamente, contra outrem”.
No Código Civil de 1916, havia uma grande abrangência da prescrição, tendo sido esta levemente alterada com a criação do novo Código no que diz respeito à extensão dos prazos (antes os prazos não especificados por leis eram de vinte anos, já hoje são de dez, como previsto no Art. 205 do CC de 2002). Já o instituto da decadência não era expressamente tratado no Código passado, trazendo em um só capítulo os prazos prescricionais misturados com os decadenciais.
Ao que interessa, o Código Civil de 2002.Como modo de desfazer a perceptível confusão pela falta de diferenciação entre os dois institutos na legislação anterior, o novo Código foi bem eficaz ao estabelecer e expressas suas distinções. A decadência trabalha com os direitos potestativos (direitos incontestáveis, que somente cabe ao outro aceitar), e extingue, com o fim de seu prazo, o próprio conteúdo do direito. A prescrição, diferentemente, envolve os direitos subjetivos (aqueles relacionados ao poder de ação, como, por exemplo, os direitos personalíssimos), e extingue não o conteúdo do direito, mas sim a pretensão gerada a partir de sua violação.
O início do prazo decadencial coincide com o surgimento do direito potestativo (por exemplo, no caso do direito de o comprador de uma mercadoria transportada poder reclamar, por algum motivo, ao vendedor, o prazo se inicia quando aquele recebe o objeto). De outro modo, o prazo prescricional surge no momento que o direito é violado, gerando, automaticamente, a pretensão, esta futuramente passível de prescrição (no caso da falta de pagamento de pensão alimentícia, que gera a pretensão de exigi-lo, o prazo se inicia justamente quando se admite que o pagamento não tem sido feito).
Outra diferença diz respeito aos casos de suspensão, impedimento e interrupção. Estes são muito presentes e causados por diversas situações na prescrição, sendo os dois primeiros tratados a partir do Art. 197 do CC, e o último no Art. 202. Na decadência, eles não existem, exceto no caso de a pessoa detentora do direito potestativo passar por situação que a torne absolutamente incapaz (acidente, doença, etc.), o que acarretaria na suspensão do prazo decadencial, e posterior retomada quando a situação voltasse à normalidade.
[1] ROOSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de Direito Civil. Salvador: jusPODIVM. 10ª Ed. Volume 1. página 117.
[2] Fazendo uma comparação como o movimento do Direito como Literatura, onde os temas jurídicos são compreendidos a partir das obras literárias.
[3] BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 1ª ed, vol. 1°, 1969, página 402.
[4] CÂMARA LEAL, Antônio Luiz. Da Prescrição e Decadência. Rio de Janeiro: Forense. 3ª Ed. 1978, página 7.
[5] ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de Direito Civil, v.1, Ed.8. Salvador: Jus Podivm, p. 721.