DIREITO EMPRESARIAL APLICADO II (III E IV) CASO CONCRETO. SEMANA 14. ESTÁCIO. FIC. 2017

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EMPRESARIAL APLICADO II (III E IV)
CASO 14
CASOCONCRETO:
Uma sociedade empresária, com problemas em capital de giro, celebra com uma outra sociedade empresária, financeira não banco, contrato de antecipação de crédito, mediante entrega dos títulos emitidos a seu favor, e recebimento antecipado de um percentual do valor de emissão de cada cambial.
 
1. Determine a modalidade de contrato celebrado.
	Trata-se de contrato de factoring na modalidade antecipada (conventional factoring: em que a instituição financeira antecipa os valores referentes aos créditos recebidos ao faturizado), também chamado de contrato de fomento mercantil, com estipulação de financiamento. A avença poderá ser firmada com instituição financeira devidamente autorizada a funcionar pelo BACEN, nos termos do artigo 18, da lei 4.595/64. Nesse sentido:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.
Art. 18. As instituições  financeiras  somente poderão   funcionar  no País  mediante  prévia autorização do Banco Central  da República do Brasil ou decreto do  Poder  Executivo, quando forem estrangeiras.
§ 1º Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições e disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.
§ 2º O Banco Central da Republica do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (Vetado) nos termos desta lei.
§ 3º Dependerão de prévia autorização do Banco Central da República do Brasil as campanhas destinadas à coleta de recursos do público, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas abrangidas neste artigo, salvo para subscrição pública de ações, nos termos da lei das sociedades por ações.
	A diferença para o contrato de factoring na modalidade não antecipada (maturity factoring não há antecipação, isto é, a faturizadora paga os valores apenas no vencimento.), resta-se na característica de que nesta não há qualquer antecipação do crédito ao empresário faturizado, sem estipulação de financiamento pela empresa faturizadora. 
2.Em caso de inadimplência do título pelo devedor principal, a financeira poderá cobrar o valor da sociedade empresária?
	Não, uma vez que a empresa faturizadora, ao firma o contrato de factoring na modalidade atencipada (conventional factoring), assumira todos os riscos inerentes a eventuais inadimplências dos devedores dos créditos do empresário faturizado. Com isso, deve a mesma cobrar os valores dos créditos dos seguintes devedores principais. Nesse sentido é o entendimento do superior tribunal de justiça, conforme se extrai das decisões abaixo colacionadas:
 
 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FOMENTO MERCANTIL. FACTORING. RESPONSABILIDADE DO CEDENTE. 1. Na linha dos últimos precedentes desta Corte o faturizado não pode ser demandado regressivamente pelo pagamento da dívida. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1305454/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 14.08.2012, DJe 04.09.2012).
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. NULIDADE DE NOTAS PROMISSÓRIAS. EMPRESA DE FACTORING. REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS E DE DESCONTO DE TÍTULOS COM GARANTIA DE DIREITO DE REGRESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA PRIVATIVA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 83 DA SÚMULA/STJ. ADEMAIS, ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DO ENUNCIADO 7 DA SÚMULA/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO IMPROVIDO (AgRg no Ag 1.071.538/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 03.02.2009, DJe 18.02.2009).
COMERCIAL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. FAC-SÍMILE. TEMPESTIVIDADE. FACTORING. DIREITO DE REGRESSO. CLÁUSULA CONTRATUAL. NULIDADE. […] 2. O risco assumido pelo faturizador é inerente à operação de factoring, não podendo o faturizado ser demandado para responder regressivamente, salvo se tiver dado causa ao inadimplemento dos contratos cedidos.[3] 3. Recurso especial não provido (REsp 949.360/RN, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, j. 17.12.2013, DJe 19.03.2014).
Com relação ao contrato bancário:
a) para que se considere um contrato como bancário, é necessário que as duas partes envolvidas sejam instituições financeiras;
b) Não cabe indenização quando a instituição financeira envia para seus clientes faturas de cartão de crédito sem que este tenha sido solicitado
Xc) As empresas administradoras de cartão de crédito são equiparadas ás instituições financeiras e, por tal motivo, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem limitações. Correto com ressalvas : 
Súmula 283 do STJ - As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura. (Súmula 283, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/04/2004, DJ 13/05/2004 p. 201)
d) As operações bancárias ativas são as de captação de recursos, nas quais os bancos se tornam devedores de seus clientes, enquanto que nas passivas o banco assume a posição de credor. Errado:
Operações ativas: são aquelas em que o banco assume a posição de credor. Ex. Caso em que o banco concede empréstimo ao consumidor.
Operações passivas: são aquelas em que o banco capta recursos a partir dos depósitos dos correntistas. Neste caso, o banco ocupa a posição de devedor, ou seja, deve aquela quantia ao correntista.
CASO CONCRETO: Silva Jardim é sócio minoritário da Companhia Saquarema de Transportes de Carga, com sede em Volta Redonda/RJ. Em razão de dificuldades financeiras, a sociedade empresária recebeu empréstimo no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) de Silva Jardim, com pagamento integral após dois anos da data da transferência do crédito. A taxa de juros remuneratórios pactuada é de 12% ao ano. Com escopo de garantia do pagamento do mútuo, a companhia transferiu ao credor dois caminhões de sua propriedade, sob condição resolutiva do adimplemento. Também foi estabelecido pacto comissório em favor de Silva Jardim, em caso de não pagamento da dívida no vencimento. Ao tomar conhecimento da celebração do contrato, o sócio Cardoso suscita a nulidade do pacto comissório em assembleia geral ordinária da companhia. Com base na hipótese narrada, responda aos itens a seguir. 
A) Tem razão o sócio Cardoso em considerar nulo o pacto comissório? 
	No caso exposto, trata-se de contrato de alienação fiduciária, que tem como característica a transferência de propriedade e posse indireta de um bem pelo devedor ao credor como garantia de uma dívida, passando aquele a ter somente a posse direta do bem alienado. A propriedade só será devolvida ao devedor quando for efetivamente saldada toda a dívida contraída. 
	Assim, nos termos docódigo civil pátrio, não é possível a estipulação de pacto comissório nessas espécies de contratos, uma vez que o bem transferido já faz parte da garantia da dívida e, uma vez inadimplido o pagamento, deve o referido bem ser vendido pelo credor, tanto de maneira judicial ou extrajudicial, para que salde parte do débito e demais despesas inerentes a cobrança, e, havendo saldo, deve ser entregue ao devedor, caso contrário, deve-se cobrá-lo em relação ao restante da dívida. Nesses termos:
 
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.
§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.
Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.
Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante. (CC)
B) O contrato que instituiu o gravame sobre os caminhões em favor do credor deve ser levado ao Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor para sua validade?
	Errado, nos termos do código civil pátrio, o contrato celebrado quando a garantia se dá sobre veículos, para que ocorra a eficácia erga omnes, deve-se efetuar o registro na repartição competente para o licenciamento, dando-se a anotação no certificado de cada registro. Veja-se:
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. (CC)
Súmula 92 do STJ - A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor. (Súmula 92, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/10/1993, DJ 24/11/1993)
1 - (EXAME DE ORDEM UNIFICADO / FGV) 
A alienação fiduciária, regulada pela Lei n. 9.514/1997, é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Sobre este tipo de contrato, assinale a afirmativa correta. 
XA) Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro do contrato que lhe serve de título no Registro de Imóveis competente. Correto:
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel. (Lei nº 9514/97)
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. (CC)
B) Somente poderá ser contratada por pessoa jurídica que integre o Sistema de Financiamento Imobiliário SFI. Errado:
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
§ 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)
I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
IV - a propriedade superficiária. 
§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1o deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Lei nº 9514/97)
C) Não pode ter como objeto a propriedade superficiária do imóvel do fiduciante. Errado. Respondido no item anterior.
D) O fiduciante poderá transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária independentemente da anuência do fiduciário. Errado: 
Art. 29. O fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, poderá transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações.(Lei nº 9514/97)
QUESTÃO OBJETIVA 2 - (EXAME DE ORDEM UNIFICADO / FGV) 
Sobre o contrato de arrendamento mercantil, assinale a afirmativa incorreta. 
A) No arrendamento mercantil na modalidade financeira, as despesas com a manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado são de responsabilidade da arrendatária.
 
B) No arrendamento mercantil operacional, a manutenção, a assistência técnica e os serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado podem ser de responsabilidade da arrendadora ou da arrendatária. 
C) Os contratos de arrendamento mercantil devem conter, dentre outras cláusulas, a descrição dos bens que constituem o objeto do contrato, com todas as características que permitam sua perfeita identificação.
 
XD) A constituição e o funcionamento das pessoas jurídicas que têm como objeto principal a prática de operações de arrendamento mercantil dependem de autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) Errado. Na verdade, dependem de autorização expressa do Banco Central:
Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras. (lei 4.595/64)
(XIII Exame OAB - 2014.1 (FGV – MAR/14) Direito Empresarial 
Banco Colares S/A, com fundamento no inadimplemento de contrato de alienação fiduciária em garantia celebrado nos termos do artigo 66-B, da Lei nº 4.728/65, requereu a busca e apreensão do bem, com pedido de liminar. Previamente ao pedido, o fiduciário comprovou o não pagamento por Augusto Corrêa, fiduciante, das quatro últimas parcelas do financiamento. O pedido foi deferido e a liminar executada. O fiduciante não apresentou resposta no prazo legal,porém, dois dias após executada a liminar, pagou a integralidade da dívida pendente, em conformidade com os valores apresentados pelo fiduciário na inicial. Diante do pagamento comprovado nos autos, o Juiz determinou a entrega do bem livre de ônus, mas este já havia sido alienado pelo fiduciário durante o prazo legal para o pagamento da dívida. O fiduciário justificou sua conduta pela ausência de resposta do fiduciante ao pedido de busca e apreensão. 
 a) Poderá ser aplicada alguma penalidade ao fiduciário pela alienação do bem, ou este agiu em exercício regular do direito? Justifique
	No caso em tela, o devedor fiduciante terá direito a restituição dos valores pagos no bem, assim como o que fora oriundo da venda, acrescentando a possibilidade imposição de multa de até 50% do valor originariamente financiado, visto que a alienação no presente caso ocorrera em desrespeito ao prazo de cinco dias exposto no artigo 3º, parágrafo 1º do decreto-lei nº 911/69, o qual dispõe que o credor fiduciário só terá a posse plena do bem alienado após o transcurso de cinco dias depois de concedida liminar de busca e apreensão do bem. Vejamos:
 Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.
Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. 
 § 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
 § 2º No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
 § 3o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
 § 4o A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2o, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.(Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
 § 5o Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
 § 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)
 § 7º A multa mencionada no § 6o não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)
 § 8º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)
§ 9º Ao decretar a busca e apreensão de veículo, o juiz, caso tenha acesso à base de dados do Registro Nacional de Veículos Automotores - RENAVAM, inserirá diretamente a restrição judicial na base de dados do Renavam, bem como retirará tal restrição após a apreensão. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 10. Caso o juiz não tenha acesso à base de dados prevista no § 9o, deverá oficiar ao departamento de trânsito competente para que: (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
I - registre o gravame referente à decretação da busca e apreensão do veículo; e (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
II - retire o gravame após a apreensão do veículo. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 11. O juiz também determinará a inserção do mandado a que se refere o § 9o em banco próprio de mandados. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 12. A parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo da comarca onde foi localizado o veículo com vistas à sua apreensão, sempre que o bem estiver em comarca distinta daquela da tramitação da ação, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 13. A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirar o veículo do local depositado no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 14. O devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá entregar o bem e seus respectivos documentos. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 15. As disposições deste artigo aplicam-se no caso de reintegração de posse de veículos referente às operações de arrendamento mercantil previstas na Lei no 6.099, de 12 de setembro de 1974 (decreto-lei nº 911/69)
 b) Comprovado pelo fiduciante que a alienação do bem lhe causou danos emergentes e lucros cessantes, que medida poderá propor seu advogado em face do fiduciário?
	Poderá ser requerida indenização por decorrência de perdas e danos ao devedor fiduciante, como bem dispõe o artigo 3º, parágrafo 7º do decreto lei nº 911/69, sem prejuízo da multa prevista no parágrafo anterior. Já colacionados no item acima.
(MAGISTRATURA/DF – 2011) Espécie de leasing em que o bem arrendado já pertence à empresa arrendadora é:
a)( )leasing financeiro; 
O leasing financeiro é basicamente o leasing puro. O bem, que inicialmente não pertence ao arrendador, será comprado por este, sob as indicações do arrendatário. As contraprestações deverão ser cumpridas pelo arrendatário, mesmo que este queira devolver o bem antes do pactuado. Concluído o contrato, caberá ao arrendatário o direito de comprar o bem pelo preço residual, geralmente pré-fixado.
b)( )leasing de retorno;
O leasing de retorno, ou lease back, consiste aquele em que uma empresa aliena um bem, móvel ou imóvel, a outra empresa. Posteriormente, esta irá arrendar o bem à primeira. Desta forma, esta, além de ampliar o seu capital de giro, possui o uso e gozo do bem e, findo o contato, poderá readquiri-lo, mediante a compra pelo preço residual.
c)( X )leasing operacional;
O leasing operacional é aquele em que a empresa arrendadora é a fabricante ou fornecedora do bem, onde esta também se responsabilizará pela prestação de assistência ao arrendatário no período em que o arrendamento mercantil estiver em vigor. Semelhante a este é o contato de renting, em que os arrendatários pactuam, por prazos curtos, visando apenas a locação do bem.
O leasing de intermediação trata-se daquele em que o arrendador é intermediário do fabricante do bem e do arrendatário. O leasing simples, por sua vez, se caracteriza pela participação do arrendador em apenas adquirir e alugar o bem, enquanto que no leasing de manutenção também se responsabilizará pela prestação técnica do bem.
d)( )nenhuma das alternativas anteriores é correta.