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Trata-se aqui da hipótese do aborto provocado por aborto sem consentimento da gestante, vale dizer, a realização de manobra ou conduta objetivando de forma livre e consciente provocar a morte do embrião ou feto, sem que haja o consentimento da gestante. Conforme aponta Fernando Capez (CAPEZ: 2005, p. 119) é a forma gravosa de aborto, a que merece maior reprovabilidade por parte do ordenamento jurídico.
A ausência do consentimento da vítima é elementar do tipo penal, ou seja, o delito do artigo 125 apenas se configura quando não existe o consentimento da gestante na realização da manobra abortiva. Caso exista consentimento por parte desta, não se configura este delito, ao contrário, haverá novo enquadramento jurídico – responderá a gestante pelo delito do artigo 124, enquanto que o terceiro responderá pelo delito 126.
No que diz respeito ao consentimento da gestante, podemos dividir a ausência deste consentimento em duas correntes:
Falta de consentimento real – a gestante não manifesta a sua vontade ou não tem a oportunidade de fazê-lo, ou ainda, manifestando-se contra a realização do aborto, este é realizado contra a sua vontade. Pode configurar a falta de consentimento real em três hipóteses:
Fraude – Há o emprego de um ardil ou outro subterfúgio no sentido de ludibriar a gestante, provocando-lhe o aborto sem o seu conhecimento e, por conseqüência, sem o conhecimento desta. Um exemplo disso seria o médico que, a pretexto de realizar uma consulta, pratica manobras a fim de provocar o aborto;
Grave ameaça – hipótese em que há a promessa de um mal grave e injusto contra a gestante visando obrigá-la a se submeter e permitir que seja realizado o aborto. Por exemplo, o pai que ameaça expulsar a filha menor de casa se ela não abortar a criança que espera no ventre.
Violência real – caracteriza se pelo emprego de força física contra a gestante, visando assim provocar-lhe o aborto. O sujeito que, ao saber que sua amante está grávida, e não querendo a criança, desfere socos no ventre para provocar o aborto.
Falta de consentimento presumido – mesmo que exista manifestação de vontade por parte da gestante no sentido de que seja realizado o aborto, sua manifestação de vontade, por suas condições pessoais, é considerada nula, não sendo considerada para efeitos de enquadramento jurídico penal, considerando-se, então, como se o aborto tivesse sido provocado sem o consentimento da gestante. São hipóteses:
Gestante menor de quatorze anos: sendo a gestante menos de quatorze anos, é presumido que ela não pode consentir a realização do aborto, sendo então desconsiderada qualquer manifestação de vontade da mesma, caracterizando-se o delito do artigo 125 (Art. 126, parágrafo único).
Gestante alienada ou deficiente mental – a falta de discernimento ou a incapacidade de coordenar as idéias e de agir conforme o entendimento sobre a realidade impede o reconhecimento da validade de qualquer manifestação de vontade por parte da pessoa alienada ou débil mental. Assim, sendo o aborto provocado por terceiro em gestante alienada ou débil mental, será presumida a falta do consentimento, configurando, igualmente, o delito do art. 125 (Art. 126, parágrafo único)
Sujeito ativo: Qualquer pessoa que promove o aborto na gestante, sem o consentimento dela. A lei não exige uma qualificação especial do autor do crime.
Admite coautoria e participação.
Sujeito passivo: O ser em gestação e o Estado (que tem interesse na tutela do nascituro e da vida) podem ser considerados sujeitos passivos do crime, havendo divergência na doutrina quanto a este ponto.
Elemento subjetivo: O elemento volitivo do autor consiste voluntário emprego de qualquer prática abortiva, efetuada sem o consentimento da gestante.
Não há previsão penal para o ato praticado culposamente.
Consumação: O delito se consuma com a morte do nascituro e a tentativa é possível quando, apesar da ação abortiva do autor, a gestação prossegue por circunstâncias alheias à sua vontade.