HOMICIDIO CULPOSO E ABORTO

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DIREITO PENAL IV – JP CALVES
Homicídio Culposo
· Estrutura do crime culposo (ART. 21, §3º, CP) --------------------------------------------------------------
No crime culposo não se pune a finalidade ilícita da conduta, pois, geralmente a conduta é destinada a um fim lícito, mas, por ser mal dirigida, gera um resultado ilícito. O fim perseguido é irrelevante, mas, os meios escolhidos são causadores de um resultado ilícito. 
· Há uma divergência entre a conduta praticada e a conduta que deveria ser praticada. Na culpabilidade dos crimes culposos também é indispensável a imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o Direito.
· Dolo eventual e culpa consciente --------------------------------------------------------------------------
Ambos apresentam um traço comum: a previsão do resultado proibido. No dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado; na culpa consciente, repele a superveniência do resultado, na esperança convicta de que este não ocorrerá. Havendo dúvida entre um e outra, deve prevalecer o entendimento de que houve culpa consciente (menos gravosa para o agente), em razão da aplicação do princípio in dubio pro reo.
· Tentativa de homicídio culposo -----------------------------------------------------------------------------
Segundo o entendimento majoritário, é impossível, pois, trata-se, na verdade, de crime preterdoloso (o resultado foi maior do que o inicialmente pretendido). Logo, como a tentativa fica aquém do resultado desejado, conclui-se ser inadmissível nos crimes preterintencionais. Na tentativa há o dolo de matar, mas, o resultado não se consuma; no homicídio culposo, não há o dolo de matar, mas, o resultado se consuma.
· Majorante para homicídio culposo -------------------------------------------------------------------------
O CP, no § 4º do art. 121, enumera taxativamente quatro modalidades de circunstâncias que determinam o aumento da pena no homicídio culposo: 
· Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício: não se confunde com a imperícia, pois, nesse caso, o agente conhece a regra técnica, mas não a observa. A imperícia, por fazer elemento da culpa, situa-se no tipo e a inobservância de regra técnica se localiza na culpabilidade. Qualquer modalidade de culpa (imprudência, negligência ou imperícia) permite a aplicação dessa Majorante; 
· A negligência profissional, que tipifica a conduta e majora a pena, caracteriza bis in idem? 
Resp.: 1ª corrente: HC 86969/RS: afastou-se a tese do bis in idem
2ª corrente: HC 95078/RJ: afastou a majorante reconhecendo o bis in idem. 
· Omissão de socorro à vítima: não constitui crime autônomo como ocorre no art. 135 do CP, mas, simples majorante. Só incidirá quando for possível prestar o socorro. O risco pessoal afasta a majorante; 
· Não procurar diminuir as consequências do comportamento: não deixa de ser uma omissão de socorro; 
· Fuga para evitar prisão em flagrante: a majorante incide em razão do sujeito ativo procurar impedir a ação da justiça. A fuga por justo motivo afasta a majorante, assim como ocorre na omissão de socorro à vítima.
· Razões para o legislador criar a majorante: a) a ausência de escrúpulos do agente; b) com a fuga fica mais difícil e incerta a punição do homicida. Majorante inconstitucional, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo teneture se detegere). 
 
· Homicídio culposo no trânsito ------------------------------------------------------------------------------
O art. 302 da Lei 9.503/97 (CTB) tipificou o homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor como crime de trânsito. Alguns juristas entendem tratar-se de norma inconstitucional por ferir o princípio da isonomia, pois, o homicídio culposo do CP prevê pena de 1 a 3 anos de detenção e, o homicídio culposo do CTB prevê pena de 2 a 4 anos de detenção. Porém, outros entendem não haver inconstitucionalidade, pois, o desvalor da ação no homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor é maior do que aquele existente no homicídio culposo genérico. 
· É crime remetido (art. 121, § 3º do CP); 
· Culposo (se o atropelamento for doloso, aplica-se o art. 121 do CP e não o art. 302 do CTB); 
· Não admite tentativa;
· É crime de dano;
· É crime material (exige resultado naturalístico); 
· Tutela a vida; 
· Tem como sujeito passivo qualquer pessoa, desde que determinada; 
· Tem como sujeito passivo qualquer pessoa, desde que esteja na direção de veículo automotor (veículo automotor vem definido no anexo I do CTB); 
· O art. 302 não faz menção expressa quanto ao local onde o delito pode ser cometido, mas, entende-se que, em razão do disposto no art. 1º, §1º e art. 2º do CTB que determinam que este código regerá o trânsito nas vias terrestres do Território Nacional abertas à circulação, é necessário que o sujeito ativo esteja na direção de veículo automotor e, além disso, que esteja em via pública (aberta à circulação), embora, Damásio de Jesus entenda que os delitos do CTB podem ser cometidos em qualquer lugar, público ou privado. Segundo a primeira corrente, se o delito acontecer em local privado (interior de uma fazenda, por exemplo) aplica-se o CP que prevê pena menor para o homicídio culposo com possibilidade, inclusive, de aplicação do art. 89 da lei 9.099/95.
· Perdão judicial ------------------------------------------------------------------------------
O § 5º do art. 121 do CP refere-se à hipótese em que o agente é punido diretamente pelo próprio fato que praticou, em razão das gravosas consequências produzidas, que o atingem profundamente. A gravidade das consequências deve ser aferida em função da pessoa do agente, não se cogitando aqui de critérios objetivos. As consequências não se limitam aos danos morais, podendo constituir-se de danos materiais (ex.: pai que causa, culposamente, acidente de trânsito no qual morre seu filho). Embora haja opiniões em contrário, a doutrina majoritária entende que, presentes os requisitos, a concessão do perdão pelo juiz é obrigatória. Não se confunde com o perdão do querelante (que é bilateral); causa de extinção de punibilidade prevista no artigo 106, do CP
· Aplicação: aplica-se somente às hipóteses previstas em lei (previsão expressa); p.ex. art. 121, §5º, do CP.
· Necessidade da relação de afeto para aplicação: o vínculo afetivo para o reconhecimento do perdão judicial é importante, porém não é imprescindível. Isso porque é possível a aplicação do perdão judicial na hipótese em que o autor no homicídio culposo não conhece a vítima, porém, em razão da conduta, o autor do fato sofre consequências graves, como p.ex. ficar paraplégico. 
· Natureza da decisão: prevalece o entendimento de que se trata de uma decisão declaratória de extinção da punibilidade. Não é entendimento pacificado, existem divergências doutrinárias que alegam ser sentença condenatória, com a subsequente extinção da punibilidade. 
· Art. 120, do CP: a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
· Efeitos cíveis permanecem
Aborto
· Bem jurídico tutelado ----------------------------------------------------------------------------------------
É a vida do ser humano em formação, embora, rigorosamente falando, não se trate de crime contra a pessoa, pois, o produto da concepção – feto ou embrião – não é considerado pessoa, para fins de Direto. Existe entendimento em sentido de que o nascituro já é pessoa. Quando o aborto é provocado por terceiro, o tipo penal protege também a incolumidade da gestante. É a vida intrauterina (desde a concepção até momentos antes do parto).
· HC 124.306/RJ STF “A mulher não é um útero a serviço da sociedade” – o aborto voluntário, ou mesmo o consentido pela gestante, seria inconstitucional, desde que o procedimento seja realizado até o terceiro mês de gestação, porque não há o desenvolvimento do sistema nervoso do feto. Voto do Ministro Luís Barroso pela inconstitucionalidade do artigo 124, CP. 
· Bem jurídico tutelado ----------------------------------------------------------------------------------------a) autoaborto e aborto consentido (art. 124 do CP) – sujeito ativo é a gestante e sujeito passivo é o feto;
 b) no aborto provocado por terceiro (art. 125 do CP) – com ou sem consentimento da gestante, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; sujeito passivo, quando não há consentimento da gestante serão esta e o feto (dupla subjetividade passiva). No aborto não se aplica a agravante genérica do art. 61, II, h do CP.
· Espécies de aborto ----------------------------------------------------------------------------------------
· Aborto natural ou espontâneo: há interrupção espontânea da gravidez, como no caso, por exemplo, de problemas de saúde da gestante; 
· Aborto acidental: ocorre geralmente em consequência de traumatismo, como, por exemplo, queda da gestante ou atropelamento; e, 
· Aborto criminoso: conduta de interrupção da gravidez com o consentimento ou não da gestante, tipificado nos artigos 124 a 128 do Código Penal.
· Subespécies de aborto ---------------------------------------------------------------------------------------
· Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124 do CP) – no primeiro caso, a própria gestante interrompe a gravidez causando a morte do feto; no segundo, permite que outrem lhe provoque. Trata-se de dois crimes de mão própria, pois, somente a gestante pode realizar. Porém, admite-se a participação em sentido estrito. Se o partícipe for além da atividade acessória, responderá pelo crime do art. 126 do CP (esta é uma das exceções à teoria monista).
· Aborto provocado sem consentimento da gestante (art. 125 do CP) – para alguns autores, pode assumir duas formas: sem consentimento real ou ausência de consentimento presumido (vítima não maior de 14 anos, alienada ou débil mental). Se houver consentimento da gestante, o crime 
será o do art. 124 do CP para esta e do art. 126 para quem provoca o aborto (atipicidade relativa ou desclassificação). Não há concurso com o delito de constrangimento ilegal; não é necessária a violência, fraude ou grave ameaça, bastando que a gestante desconheça que nela está sendo feito aborto.
· Aborto provocado com conhecimento da gestante (art. 126 do CP) – aqui há quebra da teoria monista, pois, a gestante responderá pelo art. 124 e o agente que nela provoca o aborto, pelo art. 126 do CP. O desvalor do consentimento da gestante é menor do que o desvalor da ação abortiva de terceiro. A conduta da primeira assemelha-se à conivência, embora não possa ser adjetivada de omissiva, enquanto a do segundo é sempre comissiva. O aborto consentido (art. 124, 2ª parte do CP) e o aborto consensual (art. 126 do CP) são crimes de concurso necessário, pois, exigem a participação da gestante e do terceiro.
· OBS.: Cabe SCP nas hipóteses de autoaborto e aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante. 
· CASO PRÁTICO: namorado instiga a mulher a ir até uma clínica para provocar o aborto. A conduta do médico é a do artigo 126, CP; a da secretária da clínica que agendou a consulta é a de partícipe do artigo 126, do CP. A da mulher é a do artigo 124, do CP; e a do namorado é a de partícipe do artigo 126, do CP (por instigar ao aborto; o partícipe instiga, auxilia ou induz ao crime – artigo 29). Teoria monista do concurso de pessoas: todos aqueles que praticam ou concorrem para a prática do delito, devem responder pelo delito.
· Exceção pluralista à teoria monista do concurso de pessoas: o artigo 29 do CP adota a teoria monista no concurso de pessoas, o que significa dizer que todos os envolvidos em um fato criminoso respondem pelo mesmo crime na medida de suas culpabilidades. Contudo, no crime de aborto, o legislador criou tipos penais incriminadores distintos e autônomos para apuração da responsabilidade penal da gestante que consente com o aborto (art. 124, do CP), e do sujeito que pratica ou provoca o aborto com o consentimento da gestante (artigo 126, do CP). 
· Cuidado com a conduta da secretária! Não existe responsabilidade penal objetiva; logo, se a secretária não tinha ciência da natureza das operações realizadas na clínica, sua conduta resta atípica. A imputação da conduta é subjetiva.
· Cuidado com a conduta da secretária! Não existe responsabilidade penal objetiva; logo, se a secretária não tinha ciência da natureza das operações realizadas na clínica, sua conduta resta atípica. A imputação da conduta é subjetiva.
· Consumação e tentativa de aborto ----------------------------------------------------------------------
Consuma-se o crime de aborto, em qualquer de suas formas, com a morte do feto ou embrião. Pouco importa que a morte ocorra no ventre materno ou fora dele. Também é irrelevante que o feto seja expulso ou permaneça nas entranhas da mãe. É indispensável a comprovação de que o feto estava vivo quando a ação abortiva foi praticada e que foi esta que lhe causou a morte (relação de causa e efeito entre a ação e o resultado). O aborto para alguns, pode ser praticado 
a partir da fecundação (Cezar Roberto Bitencourt); para outros, é preciso que tenha havido nidação. Admite-se a tentativa desde que, a morte do feto não ocorra por circunstâncias alheias à vontade do agente. No autoaborto, alguns sustentam ser impunível a tentativa, pois, o ordenamento brasileiro não pune a autolesão. Nesse caso, mais nos aproximamos da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz do que de uma tentativa punível.
· Figuras majoradas do aborto -------------------------------------------------------------------------------
O art. 127 do CP prevê duas causas especiais de aumento de pena (e não qualificadoras como prevê a rubrica do artigo) para o crime de abordo praticado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante. Assim, se ocorrer lesão corporal grave, a pena aumenta-se de um terço; se ocorrer morte da gestante, a pena é duplicada. 
É indiferente que o resultado mais grave decorra do aborto em si, ou das manobras abortivas, ou seja, ainda que o aborto não se consume, se as manobras abortivas provocarem um dos dois resultados acima, haverá aumento de pena. As lesões leves integram o resultado natural da prática abortiva. Para que se configure o crime qualificado pelo resultado, é indispensável que o resultado mais grave decorra, pelo menos, de culpa (art. 19 do CP). Se houver dolo também em relação aos resultados mais graves, haverá concurso formal.
· Excludentes especiais de ilicitude--------------------------------------------------------------------------
· Aborto humanitário e necessário – são previstas no art. 128 do CP, cujo inciso I, tem a rubrica de “aborto necessário” e o inciso II, a de “aborto em caso de gravidez resultante de estupro” que a doutrina e a jurisprudência encarregam-se de definir como “aborto sentimental ou humanitário”. Quando o CP diz que não se pune o aborto nas condições acima, está afirmando que, nesses casos, o aborto será lícito.
· Aborto necessário – previsto no art. 128, I, do CP, também conhecido como terapêutico, constitui verdadeiro estado de necessidade. Exige dois requisitos simultâneos: 
a) perigo de morte da gestante; 
b) inexistência de outro meio para salvá-la. É necessário o perigo de morte, não sendo suficiente o perigo para a saúde. Se não houver médico no local, ainda assim o aborto pode ser praticado por outra pessoa, com base nos arts. 23, I e 24 do CP. Havendo perigo de vida iminente, dispensa-se o consentimento da gestante ou de seu representante legal (art. 146, § 3º, I do CP). Além de tudo isso, o médico age no estrito cumprimento do dever legal nesses casos.
· Aborto humanitário ou ético – previsto no art. 128, II, do CP pode ser licitamente praticado quando a gravidez é proveniente de estupro e há o consentimento da gestante. A prova tanto da ocorrência do estupro quanto do consentimento da gestante ou de seu representante legal, deve ser cabal. Atualmente a doutrina e a jurisprudência admitem, por analogia (já que se trata de norma penal não incriminadora e a analogia é aplicada in bonan partem), o aborto sentimental quando a gravidez provém de atentado violentoao pudor. É desnecessária a autorização judicial, sentença condenatória ou mesmo processo criminal contra o autor do crime sexual e, além disso, a prova do estupro (ou do atentado violento ao pudor) pode ser feita por todos os meios em Direito admissíveis. Se o médico acautela-se da veracidade das informações, ainda que a gestante tenha mentido, a boa-fé daquele caracterizará erro de tipo, excluindo o dolo e afastando a tipicidade de sua conduta, mas, a gestante responderá pelo delito do art. 124 do CP
· Aborto do feto anencefálico: plenamente possível. Pode ser praticado por médico. Deve ter lauto atestando a anencefalia, devendo este ser assinado por dois médicos. Precisa ter o consentimento da gestante.
· Artigo 124: possui duas condutas: a) autoaborto; b) consentimento da gestante para que outrem lhe provoque o aborto; pena detenção – 1 a 3 anos (infração penal de médio potencial ofensivo; 
· sujeito ativo: duas posições: a) crime de mão própria: para esta corrente somente a gestante pode praticar a infração penal; admite-se concurso de pessoas somente na modalidade participação, mas não coautoria; b) crime próprio: a conduta deve ser praticada pela gestante, porém admite coautoria. Contudo, o coautor responderá pela conduta prevista no artigo 126, do CP. A primeira é a teoria que prevalece, pois o terceiro que provoca o aborto na mulher é autor de um tipo penal autônomo, qual seja, do artigo 126. 
· Sujeito passivo: 1ª corrente: somente o Estado; 2ª corrente: por ser o bem jurídico tutelado a vida intrauterina, o sujeito passivo imediato é o produto da concepção (óvulo, embrião, feto) e o sujeito passivo mediato é o Estado. 
· Gravidez de gêmeos: 1ª posição: se o sujeito passivo for o Estado, haverá crime único; 2ª posição: se o sujeito passivo imediato for o produto da concepção, haverá concurso formal de crimes (uma conduta, dois resultados). 
· Elemento subjetivo: é o dolo. Pune-se a conduta na modalidade dolosa, consubstanciada na consciência e vontade da gestante de praticar o abortamento ou consentir para que outro lhe provoque. Pode ser dolo direto ou o dolo eventual. 
· OBS.: Fato atípico + imputabilidade + culpabilidade: crime; 
· Fato atípico: conduta + resultado + nexo de causalidade + tipicidade; 
· Conduta: dolo ou culpa; dolo: consciência e vontade – desse modo, resta atípico o fato onde uma mulher que não tinha conhecimento da gravidez, ingere um medicamento abortivo, provocando-lhe um aborto; assim sendo, pela ausência de consciência, não há dolo; como o artigo 124 não admite a modalidade culposa, resta atípica a conduta. 
· Consumação: o aborto é crime material; logo, a consumação ocorre com a destruição (morte) do produto da concepção. Não importa se a morte do feto ocorreu dentro ou fora do ventre materno, desde que decorrentes das manobras abortivas. Se em decorrência da manobra abortiva o feto nasce com vida e morre depois da 
gestante renovar atos executórios, o crime será homicídio ou infanticídio, este se a mulher estiver sob influência do estado puerperal. 
· Teoria da cegueira deliberada!!
Teoria da cegueira deliberada (willful blindness), também conhecida como teoria das instruções de avestruz ou da evitação da consciência, a ser aplicada nas hipóteses em que o agente tem consciência da possível origem ilícita dos bens por ele ocultados ou dissimulados, mas mesmo assim, deliberadamente cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua representação acerca dos fatos.
Por força dessa teoria, aquele que renuncia a adquirir um conhecimento hábil a subsidiar a imputação dolosa de um crime responde por ele como se tivesse tal conhecimento. Basta pensar no exemplo do comerciante de joias, que suspeita que alguns clientes possam estar lhe entregando dinheiro sujo para a compra de peças preciosas com o objetivo de ocultar a origem espúria do numerário, optando, mesmo assim, por criar barreiras para não tomar ciência de informações mais preciosas acerca dos usuários de seus serviços.