Crimes contra a vida: Aborto (artigos 124 a 128)

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Direito Penal Especial.
ABORTO – ARTIGOS 124, 125 E 126 DO CÓDIGO PENAL
Teoria Geral
Conceito de aborto: É a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção. E notar que não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do feto. Deve haver a morte do produto da concepção e interrupção da gravidez.
Denominação: segundo alguns doutrinadores o correto seria o crime chamar-se “abortamento”, pois o aborto é, na realidade, o feto – é o produto da interrupção da gravidez.
Pressuposto: haver gravidez, e gravidez fisiologicamente normal. E isso porque o aborto depende da morte do feto – se a mulher não estava grávida ou se o feto já estava morto teremos crime impossível. Além disso, afirma-se que a gravidez psicológica e a patológica não geram o crime. Assim, o feto deve estar alojado no útero materno, sob pena de não haver crime. E claro que não há o crime no aborto espontâneo.
Bem jurídico tutelado.
Como veremos em seguida, existem 03 (três) formas de crime, três crimes de aborto, sendo, em síntese: 
a) aquele praticado com o consentimento mãe;
b) aquele praticado sem o consentimento mãe;
c) o autoaborto;
No autoaborto e naquele praticado com o consentimento da gestante, só há um bem jurídico tutelado, que é o direito à vida do feto.
Já no aborto praticado sem o consentimento da gestante, além do direito à vida do feto também é protegido o direito à vida e incolumidade física da mãe.
E quando começa a vida? 
Aqui, no direito penal, há pelo menos três correntes:
1-) com a fecundação do óvulo. Para esta teoria a proteção penal ocorre desde a fase em que as células germinais se fundem, com a constituição do ovo ou zigoto, até aquele momento em que se inicia o processo de parto, oportunidade em será crime do artigo 121 ou 123. Só que isso, hoje, pode ocorrer em laboratório, in vitro, logo, haveria vida antes mesmo da gravidez, o que influencia no descarte de embriões.
2-) com a nidação. Esta ocorre quando o embrião migra para o útero materno, sendo de 5 a 7 dias após a fecundação. E esta corrente se adequa à pílula do dia seguinte e ao DIU.
3-) com o nascimento com vida. É ultrapassada e do Código Civil. Para tentar resolver o problema veio a Lei 11.105/05 – Lei de Biossegurança, disciplinando:
3.1- a produção e comercialização de organismos geneticamente modificados;
3.2- pesquisa em células tronco;
3.3- embriões excedentários Diz que os excedentários, aqueles não usados, ficam congelados – criopreservação, podendo ser usados desde que para fins terapêuticos, inclusive manipulação. Seja como for, para fins de terapia e pesquisa pode-se usar células tronco embrionárias – de embriões in vitro e não utilizadas se:
+ inviáveis; OU + congelados há 03 anos ou mais. E, em qualquer destes casos alternativos, é necessário o consentimento dos genitores.
Por curiosidade: é vedado o comércio de material biológico, sendo crime do artigo 15 da Lei 9434/97 – Lei de Transplantes.
E por que explicar tudo isso? Simples, para chegarmos na conclusão do STF. Alguns disseram que essa lei era inconstitucional, vez que ofenderia o direito à vida. Isto porque a vida começaria com a fecundação (sendo a primeira teoria exposta acima).
Aí o STF se manifestou, afirmando que a lei não é inconstitucional pois, para haver vida, é necessário que o embrião tenha sido implantado no útero materno. Logo, sob esse argumento, perfeitamente possível a destruição dos excedentes sem se falar em crime de aborto.
Completando esse raciocínio, Fernando Capez afirma que sua eliminação não gera crime de aborto porque não se trata de vida intra uterina, e o direito penal não admite analogia in mallam partem. Como não há gravidez fora do organismo humano não há interrupção da gravidez, logo, não há aborto. Portanto, vida começa com a nidação. Aliás, gravidez fora do útero é chamada de ectogênese.
Obs. Existem muitos doutrinadores que adotam a teoria da fecundação, como o Professor Cleber Masson.
Destaca que a medicina é pacífica em dizer que a fecundação é o termo inicial da gravidez. Sobre o uso de DIU e pílula do dia seguinte, esclarece que como o Brasil admite o uso destes meios de controle de natalidade, ainda que usados após a fecundação, temos um simples exercício regular de direito, sendo causa de exclusão da ilicitude – artigo 23, inciso III, do CP.
Ação nuclear.
O verbo é provocar, que é dar causa ao aborto, ainda que por omissão (artigo 13, parágrafo 2º). A ação física deve ser realizada antes do parto – lembrando que iniciado o parto o crime pode ser infanticídio ou homicídio.
Notar que a lei não prevê a forma de fazer, logo, o meio é livre, podendo cometer o aborto com meios mecânicos, químicos etc;
Sujeição.
Ativa: no autoaborto ou no aborto consentido somente a gestante, tratando-se de crime de mão própria. 
No aborto provocado por terceiros, com ou sem o consentimento, é crime comum, logo, qualquer pessoa (artigos 125 e 126)
Passiva: no autoaborto ou no aborto consentido somente o feto (artigo 124). A gestante não é vítima pois ninguém pode ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo do mesmo crime. 
No aborto provocado por terceiros sem o consentimento são vítimas a gestante e o feto.
Consumação – Com a interrupção da gravidez e a morte do produto. Pouco importa se a morte ocorreu no útero materno ou depois da prematura expulsão provocada pelo agente. Vale dizer mais uma vez: expelir o feto não é requisito.
Exemplos: a) chutar a barriga da mulher gerando a interrupção da gravidez, porém, a criança nasce viva e só morre dias depois em decorrência dos chutes: há aborto.
b) desferir tiros de arma de fogo na mulher que não causam problemas ao ponto da criança nascer no dia aprazado, no dia correto. Mas, morre dias depois em razão dos tiros: não há aborto. Isto porque não houve a interrupção da gravidez. Assim, a resposta penal é: 121 tentado contra a mãe e 121 consumado contra a criança.
Tentativa: perfeitamente possível. Assim, se praticada a conduta visando o aborto e o feto nascer com vida, sobrevivendo, teremos tentativa deste crime. Obviamente, se nascer com vida e morrer posteriormente em decorrência das manobras abortivas, teremos crime de aborto consumado. 
Importante:
+ se a intenção do agente era apenas ferir a gestante (não provocar o aborto), o crime será se lesão corporal grave em face da aceleração do parto (artigo 129, parágrafo 1°, inciso IV) se o feto nascer e sobreviver;
+ se a intenção do agente era apenas ferir a gestante (não provocar o aborto), o crime será se lesão corporal gravíssima em face do aborto (artigo 129, parágrafo 2°, inciso V), se o feto morrer. 
+ por outro lado, se o procedimento abortivo resultar na expulsão do feto com vida e, posteriormente, o agente realizar nova conduta visando sua morte (morte do recém-nascido), teremos concurso material entre aborto tentado e homicídio (ou infanticídio se presentes as elementares do artigo 123).
Elemento subjetivo: dolo, direto ou eventual.
Espécies de aborto:
+ natural: é a interrupção espontânea da gravidez. Não há crime.
+ acidental: é a interrupção da gravidez causada por traumatismos, como acidente de trânsito e quedas. Não há crime pela ausência de dolo.
+ criminoso: é a interrupção dolosa da gravidez, sendo prevista nos artigos 124, 125, 126 e 127 do CP. 
+ legal ou permitido: é a interrupção da gravidez de forma voluntária e aceita pela lei, tendo previsão no artigo 128 do CP.
+ eugênico ou eugenésico: é a interrupção da gravidez para evitar o nascimento de criança com graves deformidades físicas. Apesar de discutido, é crime. Sobre o anencéfalo ou anaplásico, como já visto, não há vida por ausência de cérebro na forma da Lei de Transplantes, logo, não haveria crime de aborto (ADPF 54).
+ econômico ou social: é a interrupção da gravidez para não agravar a situação de miserabilidade da mãe ou sua família. É crime.
Aborto criminoso em espécie:
Artigo 124 – Autoaborto e o aborto com o consentimento 
Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos
O autoaborto estáprevisto na primeira parte do artigo, ocorrendo quando a própria mulher executar a ação material. Aqui, a própria gestante efetua contra si as manobras abortivas. Ela, pessoalmente, adota o procedimento abortivo por qualquer modo capaz de levar o feto à morte, como golpes com instrumentos contundentes, quedas voluntárias, uso de medicamentos proibidos etc. Logo, é crime classificado como “de mão própria”, pois somente ela pode cometer. Mas, é perfeitamente possível a participação de terceiros neste crime, como no namorado que instiga, induz ou mesmo auxilia a gestante. Exemplo: namorado que fornece o remédio abortivo.
Já o aborto com o consentimento é aquele previsto na segunda parte do artigo, sendo a hipótese da mulher que autoriza, consente, na prática abortiva, mas a execução é feita por terceira pessoa. A gestante não faz as manobras abortivas, mas sim terceira pessoa com seu consentimento. Também é crime de mão própria, não se falando em coautoria mas admitindo a participação. Exemplo: Amiga de mulher grávida que a induz a consentir que um médico realize o aborto.
Notar que o artigo 124 é também classificado como “de ação múltipla ou conteúdo variado” e, por isso, se a gestante primeiro consentir que terceiro faça o procedimento em si e, depois, ela auxilia na prática, só responderá pelo artigo 124 uma vez.
E a terceira pessoa que praticou o aborto com o consentimento, por qual crime responde? Se fossemos seguir as regras do artigo 29 do CP a terceira pessoa deveria responder pelo próprio artigo 124 do CP, em homenagem à teoria monista.
Mas, aqui o legislador optou por solução diferenciada, trazendo um crime específico para o terceiro. Assim, a gestante responderá por um crime e o terceiro que fez o procedimento com seu consentimento por outro.
A gestante responderá pelo artigo 124, segunda parte, do CP, e o terceiro pelo artigo 126 do mesmo diploma legal, no caso, sendo o chamado “aborto com o consentimento da gestante”, cuja sanção é ligeiramente maior.
Questões recorrentes:
a) namorado sugere o aborto, paga o procedimento e a gestante faz?
Teremos três situações, sendo que a resposta penal é:
a.1) médico responde pelo 126;
a.2) a gestante pelo 124, segunda parte;
a.3) o namorado pelo 124, segunda parte, sendo partícipe.
b) namorado acompanha a gestante e acaba por ajudar os médicos no procedimento?
Teremos três situações, sendo que a resposta penal é:
b.1) médicos respondem pelo 126;
b.2) a gestante pelo 124, segunda parte;
b.3) o namorado pelo 124, segunda parte, sendo partícipe E TAMBÉM pelo 126 como partícipe. Aqui, como houve a ruptura da teoria monista, o namorado responderá pelos dois crimes.
Artigo 125 – Aborto sem o consentimento 
Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Obviamente, é a forma mais grave de aborto. Notar que a ausência de consentimento é elementar do tipo penal, e, segundo parágrafo único do artigo 126, esse dissentimento pode ser: 
1-) real, sendo através de fraude, grave ameaça ou violência.
2-) presumido, quando a vítima for menor de 14 anos, alienada ou débil mental.
Ou seja, a falta de consentimento para caracterização deste crime pode ocorrer em duas hipóteses: 
1-) quando realmente não houve o consentimento, sendo exemplo a inoculação de remédio abortivo em sua comida.
2-) quando o consentimento foi dado, mas este não surte efeitos por ser a vítima menor de 14 anos, alienada ou débil mental.
No mais, sendo o consentimento tido como elementar do tipo penal, se ocorrer erro por parte do terceiro quanto ao consentimento este será classificado como erro de tipo.
Artigo 126 – Aborto com o consentimento
Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Como já visto, este fato gera a ocorrência de 02 tipos penais, um para a gestante, outro para quem faz o procedimento.
Aqui, no artigo 126, é possível concurso de pessoas, como na enfermeira que ajuda o médico, ou mesmo o namorado da gestante.
Agora, deve-se deixar bem claro que o consentimento da gestante deve ser válido sob pena do terceiro responder pelo artigo 125. Obviamente, este consentimento deve ser mantido durante todo o procedimento. Se houver revogação deste antes ou em momento intermediário e o médico continuar o crime passará a ser o do artigo 125.
E a gestante? Segundo a doutrina, se ela desistir do aborto por nada responderá.
Obs. sobre o consentimento, lembrar que se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, não há consentimento segundo o parágrafo único do artigo 126, respondendo o agente pelo artigo 125.
Artigo 127 – Forma qualificada
As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Primeiro fato que devemos observar: apesar de no Código Penal estar escrito “forma qualificada” temos uma causa de aumento de pena.
E, a grande pegadinha deste artigo, tal causa de aumento de pena só se aplica aos tipos penais dos artigos 125 e 126, excluindo-se o autoaborto e o aborto consentido. Tal causa de aumento de pena somente se aplica ao aborto cometido por terceiros. A lógica é simples: não se pune a autolesão nem o matar-se.
Aumento de 1/3 de pena se do aborto ou das manobras para sua realização a gestante sofre lesões corporais de natureza grave. Porém, se morrer, a pena será duplicada. A sacada deste artigo é a expressão “ou dos meios empregados para provocá-lo”, pois, ainda que não haja a morte do feto (não se consuma o aborto, ficando na esfera do crime tentado) é possível aplicar-se majorante.
Figura preterdolosa, onde o agente queria (dolo) o aborto mas houve o resultado lesão corporal grave ou morte de forma culposa. O agente queria matar o feto, mas por culpa matou ou lesionou a gestante.
Como fica a figura do partícipe na hipótese do artigo 124? Simples, se as majorantes não abrangem a conduta da gestante que pratica o aborto em si mesma não há como estas se comunicarem ao partícipe, afinal, não existem. Logo, o terceiro, por ser partícipe no tipo básico do artigo 124, responde somente por esse.
Então se houver morte ou lesões ele fica sem punição? Obviamente que não, respondendo pelas lesões corporais culposas ou pelo homicídio culposo conforme o caso, em concurso com o aborto.
Questões decorrentes clássicas: 
E se o agente quer matar a mulher e o feto em seu corpo? Quando o agente, ciente da gravidez, dolosamente mata a mulher, no mínimo assume o risco de matar o feto, ou seja, no mínimo há dolo eventual. Consequentemente, o agente responderá pelo homicídio e pelo aborto.
E se o agente quisesse matar a mulher e desconhece totalmente sua gravidez?
Neste caso, somente deve responder pelo homicídio, sob pena de responsabilidade penal objetiva para o aborto.
Artigo 128 – Aborto legal: A primeira coisa a saber é que são causas de exclusão da ilicitude.
Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
 A primeira hipótese (se não há outro meio de salvar a vida da gestante), é o chamado aborto necessário ou terapêutico. Já a segunda (se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal), chama-se aborto sentimental, humanitário ou ético.
Na primeira hipótese, no aborto necessário ou terapêutico, temos verdadeira situação de ESTADO DE NECESSIDADE ESPECÍFICO, sem exigir, por isso, o requisito da atualidade do perigo, bastando a constatação de que a gravidez trará risco futuro para a gestante. Consequentemente, por isso que o tipo penal exige que este aborto seja praticado por médico. É ele quem constatará o perigo para a gestante, sendoele quem se encaixa nesse E.N. ESPECÍFICO. Deve ser um risco sério.
E se for a enfermeira que fez o procedimento, não o médico?
Depende:
+ se houve atualidade do perigo ela pode se valer do Estado de Necessidade do artigo 24 do CP – afinal, ela praticou um aborto (um fato) para salvar a gestante.
+ se não houver atualidade do perigo, vai responder pelo aborto.
Evidente que aqui temos o conflito entre 2 valores fundamentais: a vida a gestante e a vida do feto, optando o legislador por preservar a vida a primeira. Afinal, a gestante é pessoa madura e completamente formada, sem a qual o próprio feto teria dificuldades em seguir adiante. Por fim, ante a natureza do instituto, é dispensável o consentimento da gestante.
Na segunda hipótese, no aborto sentimental, humanitário ou ético, temos a gravidez oriunda de estupro, qualquer estupro, pois a lei não diferencia.
Evidentemente, aqui temos enfoque direto à dignidade da pessoa humana, entendendo o legislador que seria atentatório à mulher exigir que ela aceitasse um filho oriundo de um crime tão bárbaro e covarde.
Obs. Existem doutrinadores, como os Professores Afrânio Peixoto e Ives Granda, que defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, visto que o feto não é culpado pelo estupro.
Agora, da mesma forma, quem faz o procedimento do aborto é o médico, e aqui deve haver consentimento.
Importante observar que em momento algum a lei exige autorização judicial, bastando a certeza de que a gravidez é oriunda de estupro.
Observação: Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto é contravenção penal – artigo 20 do DL 3688/41.
Direito Penal Especial.
 
ABORTO 
–
 
ARTIGOS 124, 125 E 126 DO CÓDIGO PENAL
 
 
Teoria 
Geral
 
Conceito de aborto:
 
É
 
a interrupção da gravidez com a consequente
 
destruição do 
produto da concepção.
 
E notar que não faz parte do conceito de
 
aborto a posterior 
expulsão do feto.
 
Deve haver a morte do produto da concepção
 
e interrupção da 
gravidez.
 
Denominação:
 
segundo alguns doutrinadores
 
o correto seria o crime chamar
-
se 
“abortamento”, pois o aborto
 
é, na realidade, o feto 
–
 
é o produto da interrupção da 
gravidez.
 
Pressuposto:
 
haver gravidez,
 
e gravidez
 
fisiologicamente normal.
 
E isso porque 
o aborto depende da
 
morte do feto 
–
 
se a mulher não estava grávida ou se o feto já
 
estava morto teremos crime impossível.
 
Além disso, afirma
-
se que a gravidez
 
psicológica e a patológica nã
o geram o crime. Assim, o feto
 
deve estar alojado no 
útero materno, sob pena de não haver
 
crime.
 
E claro 
que não há o crime no aborto
 
espontâneo.
 
 
Bem jurídico tutelado.
 
Como veremos em seguida, existem 03 (três)
 
formas de crime, três crimes de aborto, 
sendo, em síntese:
 
 
a) aquele praticado com o consentimento
 
mãe;
 
b) aquele praticado sem o consentimento
 
mãe;
 
c) o autoaborto;
 
No autoaborto e naquele praticado com o
 
con
sentimento da gestante, só há um bem 
jurídico tutelado, que
 
é o direito à vida do feto.
 
Já no aborto praticado sem o consentimento
 
da gestante, além do 
direito à vida do 
feto também é protegido
 
o direito à vida e incolumidade física da mãe.
 
 
E quando come
ça a vida?
 
 
Aqui, no direito penal, há pelo menos três
 
correntes:
 
Para esta teoria a proteção penal ocorre desde
 
a 
fase em que as células germinais se fundem, com a
 
constituição do 
ovo ou zigoto,
 
até 
aquele momento em que se
 
inicia o processo de parto, oportunidade em será crime 
do artigo
 
1
21 ou 123.
 
Só que isso, hoje, pode ocorrer em laboratório,
 
in vitro, logo, 
haveria vida antes mesmo da gravidez, o que
 
influencia no descarte de embriões.
 
Direito Penal Especial. 
ABORTO – ARTIGOS 124, 125 E 126 DO CÓDIGO PENAL 
 
Teoria Geral 
Conceito de aborto: É a interrupção da gravidez com a consequente destruição do 
produto da concepção. E notar que não faz parte do conceito de aborto a posterior 
expulsão do feto. Deve haver a morte do produto da concepção e interrupção da 
gravidez. 
Denominação: segundo alguns doutrinadores o correto seria o crime chamar-se 
“abortamento”, pois o aborto é, na realidade, o feto – é o produto da interrupção da 
gravidez. 
Pressuposto: haver gravidez, e gravidez fisiologicamente normal. E isso porque 
o aborto depende da morte do feto – se a mulher não estava grávida ou se o feto já 
estava morto teremos crime impossível. Além disso, afirma-se que a gravidez 
psicológica e a patológica não geram o crime. Assim, o feto deve estar alojado no 
útero materno, sob pena de não haver crime. E claro que não há o crime no aborto 
espontâneo. 
 
Bem jurídico tutelado. 
Como veremos em seguida, existem 03 (três) formas de crime, três crimes de aborto, 
sendo, em síntese: 
a) aquele praticado com o consentimento mãe; 
b) aquele praticado sem o consentimento mãe; 
c) o autoaborto; 
No autoaborto e naquele praticado com o consentimento da gestante, só há um bem 
jurídico tutelado, que é o direito à vida do feto. 
Já no aborto praticado sem o consentimento da gestante, além do direito à vida do 
feto também é protegido o direito à vida e incolumidade física da mãe. 
 
E quando começa a vida? 
Aqui, no direito penal, há pelo menos três correntes: 
Para esta teoria a proteção penal ocorre desde a 
fase em que as células germinais se fundem, com a constituição do ovo ou zigoto, até 
aquele momento em que se inicia o processo de parto, oportunidade em será crime 
do artigo 121 ou 123. Só que isso, hoje, pode ocorrer em laboratório, in vitro, logo, 
haveria vida antes mesmo da gravidez, o que influencia no descarte de embriões.