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MpMagEst Administrativo Celso Spitzcovisky Data: 17/06/2013 Aula 17 MpMagEst – 2013 Anotador(a): Carlos Eduardo de Oliveira Rocha Complexo Educacional Damásio de Jesus RESUMO SUMÁRIO 1. Servidores 1. SERVIDORES 1.1. Ingresso – quem tem legitimidade para ingressar para titularizar cargos, empregos ou funções dentro da administração art. 37, I: os brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. “I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;” Cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º da CF): “§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa.” a) Regra geral: como se dará a investidura? Art. 37 II a investidura em cargos e empregos depende de aprovação em concurso público. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” Investidura é sinônimo de titularização Modalidades de investidura: (i) Originária: o indivíduo está ingressando na administração. (ii) Derivada: o individuo já se encontra dentro da administração e passa a titularizar um outro cargo. A investidura derivada pode ser vertical ou horizontal: a primeira, o individuo sai de um cargo e passa a titularizar outro com progressão na carreira (é o exemplo clássico de 2 de 6 promoção – trata-se de um concurso interno, antiguidade ou merecimento).A investidura derivada horizontal é aquele que o individuo sai de um cargo passando a titularizar outro mas sem progressão na carreira (é o exemplo de remoção). “Súmula 685 do STF – é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” Obs.: orientação jurisprudencial 247 do TST que admite a demissão sem justa causa de empresas públicas, sociedades de economia mista que explorem atividade econômica – competindo com a iniciativa privada. Pois, quando exploradora da atividade econômica o art. 173 da CF, as atribui as mesas prerrogativas da iniciativa privada. Os autores administrativistas são contrários a tal orientação. 1.1.1. Nomeação e posse: Em agosto de 2011, o STF decidiu que os aprovados em concursos públicos têm direito à nomeação se classificado dentro do número de vagas previsto no edital. A administração escolherá qual o momento a administração nomeará os aprovados, que deverá ocorrer até o término de duração do concurso. Obs.: os prazos de durações dos concursos serão de até dois anos (art. 37, III): “III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;” Conclusão: se o prazo de validade for de 02 anos, poderá ser prorrogado por mais dois anos, ou, se o prazo de validade for de 01 ano, poderá ser prorrogado por mais 01 ano. ATENÇÃO: os aprovados além do número de vagas previstos no edital, não terão direito a nomeação, apenas uma expectativa de direito a ela. Durante o prazo do concurso, os aprovados além do número de vagas, tem direito de não serem preterido por novos concursados (art. 37, IV): “IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; “Súmula 16 do STF – funcionário nomeado por concurso tem direito a posse” Contudo a posse deverá observar as exigências previstas em lei (ex.: declaração de bens, avaliação médica, etc.) Entre a nomeação e a posse o prazo é de 30 dias. Se o candidato nomeado não tomar posse, torna-se sem efeito a nomeação. 3 de 6 1.1.2. Efetivo exercício das atribuições do servidor: o prazo para entrar em exercício é de 15 dias a partir da posse (art. 15 da Lei 8.112/90). Se o servidor não entrar no efetivo exercício das suas atividades, será exonerado (porque já se tornou titular do cargo). “Art. 15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. § 1º É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse. § 2º O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. § 3º À autoridade competente do órgão ou entidade para onde for nomeado ou designado o servidor compete dar-lhe exercício. § 4º O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação.” b) Exceções: o indivíduo ingressa na estrutura da administração sem concurso público. (i) Cargos em comissão: é de livre nomeação (ingresso sem concurso) Obs.: súmula vinculante nº 13 do STF – proíbe que o poder público nomeie para cargos em comissão parentes até terceiro grau. Para cargos políticos o STF entendeu que a súmula vinculante não se aplica. (ii) Contratações temporárias na forma do art. 37, IX da CF: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; A administração pode contratar sem concurso, mas por prazo determinado, para situações emergenciais. São situações anormais e imprevisíveis em que o poder público precisa contratar mas não tem tempo hábil para promover concurso público. 1.2. Estágio probatório: é o período de experiência pelo qual passa o servidor para a apuração da sua eficiência em relação a itens que não foram observados durante o concurso. 1.2.1. Conteúdo da avaliação do estágio probatório (Lei 8.112/90): “Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: I - assiduidade; II - disciplina; 4 de 6 III - capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V- responsabilidade.” “Súmula 21 do STF – durante o estágio probatório o servidor não poderá ser demitido ou exonerado sem a abertura de inquérito administrativo em que se assegure o contraditório e ampla defesa.” Demissão e exoneração durante o estágio probatório apenas com instauração de inquérito administrativo. Tanto a exoneração quanto a demissão, são hipótese de vacância do cargo (Art. 33 da Lei 8.112/90). A demissão pressupõe um ilícito cometido pelo servidor; a exoneração não pressupõe ilícito. 1.3. Estabilidade: é a garantia atribuída ao servidor que lhe assegura a permanência no serviço. Ao contrário, a vitaliciedade assegura a permanência no cargo – nas carreiras com expressa previsão constitucional (magistraturas,membros do MP, conselheiros / ministros do Tribunal de Contas). 1.3.1. O cargo titularizado pelo servidor estável é declarado extinto ou desnecessário, qual o destino do servidor? O servidor será colocado em disponibilidade remunerada (art. 41, §3º da CF) “§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.” 1.3.2. Aquisição da estabilidade (art. 41, caput da CF): “Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.” (i) Aprovação em concurso; (ii) Titularizar um cargo; (iii) Em caráter efetivo; (iv) Aprovação no estágio probatório com duração de 03 anos. Obs.: o estágio só terá duração de 02 anos quando a carreira prevê vitaliciedade (magistratura e MP). Obs.: quem titularizar emprego (súmula 390 do TST) na administração pública direita, autarquias e fundações têm estendida a estabilidade do titular do cargo (empresas públicas e sociedades de economia mista não possuem estabilidade). Pessoas que podem adquirir estabelecer estabilidade sem aprovação em concursos públicos: dirigentes de agencias reguladoras (são nomeados pelo executivo). Terão estabilidade durante a vigência dos seus respectivos mandatos – só poderão ser demitidos ou exonerados pela configuração de falta grave, em que se assegure o contraditório e a ampla defesa. 1.3.3. Hipóteses de perda do cargo pelo servidor estável (art. 41, §1º da CF): 5 de 6 “§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.” Na hipótese do inciso III (insuficiência de desempenho) não tem serventia na prática, uma vez que trata-se de norma de eficácia limitada sendo necessária lei complementar regulamentadora que até a presente data não foi elaborada. Obs.: a hipótese do art. 169 caput da CF – determina limite de gastos com folha de pessoal nos limites estabelecidos na lei complementar 101/00 (Lei de responsabilidade fiscal), cujo art. 19 limita os gastos da União com folha de pessoal até o limite de 50% das receitas correntes (o que arrecada com impostos); para as demais esferas de governo, o limite é fixado em 60% para gastos com folha de pessoal. O parágrafo §3º, do art. 169, a constituição determina que para o cumprimento dos limites de gasto com folha de pessoal os entes da federação deverão exonerar pelo menos 20% dos que titularizam cargos em comissão e exoneração dos servidores não estáveis. Por derradeiro, não atingido os limites também poderá haver a exoneração dos estáveis §4º. Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. § 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis. 6 de 6 § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. § 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. § 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º.” 1.4. Remuneração dos servidores – existem dois sistemas de remuneração: a) Subsídio (art. 39, §4º parte final da CF): é da remuneração paga em parcela única, proibindo-se a percepção de quaisquer vantagens, tais como, gratificações, adicionais, verbas de representação, prêmios. Somente aqueles com expressa previsão constitucional são remunerados por subsídio: (i) Membros de poder; (ii) Detentores de mandato eletivo; (iii) Ministros de estado (iv) Secretários estaduais e municipais; (v) Magistratura (art. 95 da CF) (vi) Ministério Público (art. 128, §5º) (vii) Integrantes de carreiras policiais (art. 194, §9º) b) Vencimentos:
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