DIREITO PENAL 2 CONCURSO DE PESSOAS

Prévia do material em texto

Capítulo 1: Parte 1
Concurso de Pessoas
O tema concurso de pessoas, além de constituir importante etapa na imputação de condutas criminosas, é tema recorrente em exames e concursos públicos.
É matéria, ainda, corriqueira na prática penal, de modo que magistrados, promotores de justiça, delegados de polícia, defensores públicos e advogados devem conhecê-la profundamente.
Nesse capítulo, analisaremos os requisitos de configuração e as modalidades do concurso de pessoas, bem como peculiaridades sobre a autoria e a participação em sentido estrito, observando detidamente as importantes teorias que permeiam o assunto. Não obstante, estudaremos os reflexos do tema na responsabilização penal.
OBJETIVOS
• Compreender o conceito de concurso de pessoas e sua importância na delimitação da responsabilidade penal.
• Distinguir autoria de participação em sentido estrito, observando a evolução das teorias sobre o tema.
• Observar a influência das teorias de origem europeia na constituição de um conceito de autor.
• Perceber os reflexos da matéria na subsunção do comportamento à norma penal.
1.1 Primeiras linhas
As infrações penais, em sua maioria, podem ser praticadas por apenas um indivíduo, que, em virtude dessa atuação isolada, será considerado seu autor. Todavia, também podem ser objeto de uma prática plural, naquelas hipóteses em que duas ou mais pessoas, subjetivamente vinculadas, contribuem para a sua ocorrência. Nesse último caso, estaremos diante do fenômeno do concurso de pessoas.
CONEXÃO
Para perceber a dinâmica de um concurso de pessoas, recomenda-se o filme Assalto ao Banco Central (2011).
Quando o crime aceita cometimento por uma pessoa, ou por várias, ele é classificado como delito de concurso eventual, ou monossubjetivo.
EXEMPLO
O homicídio (art. 121, Código Penal), por exemplo, se encaixa nesta classificação, assim como o roubo (art. 157, Código Penal), o estupro (art. 213, Código Penal), a embriaguez ao volante (art. 306 da Lei n. 9.503/97) e o tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), entre outros.
Podemos vislumbrar um homicídio em que haja um único autor?
Claro que sim! Basta pensarmos em uma briga de bar, em que duas pessoas discutem, até o momento em que uma delas saca uma arma e, tomada pela ira, mata a outra.
E pode ele ser praticado por duas ou mais pessoas? 
A resposta é igualmente positiva.
Tomemos como exemplo a mesma briga de bar, agora entre três pessoas.
Duas delas investem contra a terceira e passam a agredi-la aos socos e chutes até a provocação de sua morte. O homicídio, portanto, é monossubjetivo. No entanto, o concurso de pessoas pode ser obrigatório em alguns tipos penais, ocasião em que estaremos diante de crimes plurissubjetivos, ou de concurso necessário.
RESUMO
Concurso eventual x concurso necessário:
	Concurso Eventual
	Concurso Necessário
	Crime unissubjetivo ou monossubjetivos
	Crime plurissubjetivo
	Praticado por uma pessoa, mas que eventualmente podem ser praticados por duas ou mais pessoas.
	Praticado por duas ou mais pessoas
	Aplica-se: Art. 29, caput do Código Penal -Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
	Aplica-se: o disposto no próprio tipo penal, já que esse irá conter - no mínimo - duas ou mais pessoas.
EXEMPLO
Podemos citar a associação criminosa (art. 288 do Código Penal), em que se exige vínculo associativo entre três ou mais pessoas; a associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343, de 2006), que requer a presença de no mínimo dois associados; e a organização criminosa (art. 1º, § 1º, c/c art. 2º, ambos da Lei n. 12.850, de 2013), composta por ao menos quatro agentes.
1.2 Requisitos para configuração do concurso de pessoas
Para o reconhecimento de um concurso de pessoas, alguns requisitos impõem sua presença, a saber:
(a) pluralidade de condutas;
(b) relevância causal e jurídica das condutas praticadas;
(c) liame subjetivo entre os concorrentes.
	
Por pluralidade de condutas (a), entendamos a adoção de comportamentos pelos diversos agentes, visando à produção de um resultado comum (identidade da infração penal). Exemplificando, se alguém empresta uma chave falsa para que outrem cometa um furto qualificado, teremos a mencionada pluralidade.
Todavia, os comportamentos praticados devem, de fato, contribuir para a produção desse resultado comum (b). Assim, embora em posse da chave, se o executor opta por não a usar, valendo-se de outro meio, e sequer o empréstimo serve como estímulo para que o autor decida pelo furto, a cessão da chave não possui relevância causal no contexto da infração praticada. Portanto, o cedente não será partícipe do furto. Ainda, é imprescindível que haja adesão à vontade alheia (c). Aquele que empresta a chave conhecendo o propósito do autor do furto e sabendo que o instrumento será usado na empreitada criminosa, produz a referida adesão, denominada liame subjetivo.
COMENTÁRIO
Esse liame não existirá, por exemplo, se o autor insinua a um chaveiro que pretende treinar para trabalhar no mesmo ofício, obtendo com isso, mediante engodo, a posse do instrumento. Mister um parêntese: liame subjetivo não implica necessariamente acordo de vontades. Por exemplo, será participante de crime alheio o empregado de um estabelecimento empresarial que, violando seu dever profissional, deixa conscientemente de trancar um cofre existente na empresa, por saber da intenção de outro empregado em subtrair o seu conteúdo, com o que, mesmo sem a ciência do executor, facilita o delito.
1.3 Espécies de participação: a autoria
O concurso de pessoas pode se dar por atos de autoria ou de participação em sentido estrito. A divisão entre essas duas categorias de participantes (autores e partícipes) não é isenta de controvérsias, de modo que é imprescindível uma imersão nas teorias que buscam precisá-la.
Mas antes de qualquer aprofundamento teórico, impõe-se uma consideração aparentemente simples, mas que fará toda diferença na compreensão do tema:
A distinção entre autoria e participação não se reflete necessariamente na punição a ser aplicada ao agente. Isto é, a participação em sentido estrito não implica pena inexoravelmente menor, ou a autoria punição mais severa ao infrator.
Embora o partícipe não seja a figura principal da infração (o autor é essa figura), fica ele sujeito às mesmas margens penais (penas mínima e máxima) cominadas abstratamente ao delito praticado pelo autor. A quantidade de pena que será imposta dentro dessas margens penais é outra conversa. Há atos de participação em sentido estrito, embora não seja uma regra geral, que recebem o tratamento de agravantes (art. 62, II, do Código Penal, v. g.), ou seja, determinarão pena mais grave.
Com essa consideração, podemos passar às teorias que sustentam o conceito de autor.
1.3.1 Perspectiva unitária
Pela perspectiva unitária não há distinção entre autores ou partícipes. Assim, todos aqueles que contribuem, em uma mesma linha causal, para a ocorrência da infração, serão considerados seus autores.
Por esse prisma, a pessoa que, agindo de forma consciente e voluntária, com liame subjetivo, empresta a arma para que outra pratique um homicídio, será autora desse mesmo homicídio.
Com base na teoria da equivalência dos antecedentes, adotada pelo art. 13 do Código Penal, e verificando que o art. 29 do Código Penal, ao contrário do que faz o Código Penal alemão, não apresenta de forma clara a dicotomia entre autores e partícipes, pode-se afirmar que nossa legislação se inclina pela perspectiva unitária. Frise-se, contudo, nosso Código não adota de forma inequívoca nenhuma das teorias existentes. O que, visto sob outra ótica, permite afirmar que ele está aberto a todas.
1.3.2 Perspectivas diferenciadoras
1.3.2.1 Teoria subjetiva
A teoria subjetiva distingue autor de partícipe com base na vontade do agente: o autor é aquele que atua com animus auctori, ou seja, com vontade de autor (em apertada síntese, é a pessoa que desejaa infração penal em nome próprio, ainda que não a execute); já o partícipe é movido pelo animus socii, ou seja, atua em nome alheio, em nome de outrem.
Um dos casos em que essa teoria foi aplicada, na Alemanha, se deu no julgamento de um espião russo, que, ao matar uma pessoa em solo germânico, o fez a mando de seus superiores. Entendeu- se que ele seria partícipe naquele crime, pois não desejava o crime para si, ao contrário, apenas obedecia a ordens.
ATENÇÃO
Importante consignar que, mesmo no direito alemão, onde ainda é utilizada, essa teoria vem sendo temperada, isto é, a jurisprudência exige alguns elementos objetivos em cotejo com a intenção do autor, ao invés da aplicação pura da teoria subjetiva.
1.3.2.2 Teoria formal-objetiva
Autor é quem realiza a ação típica, executando o crime.
Se a execução é dividida entre duas ou mais pessoas, ou seja, se cada pessoa exerce uma parcela dos atos executórios, há coautoria.
EXEMPLO
Em um homicídio, aquele que desfere o tiro fatal contra a vítima é seu autor, mas não aquele que contrata o pistoleiro; no roubo, aquele que constrange a vítima e o que arrecada seus bens, subtraindo-os, são seus coautores, ao passo em que quem planeja o crime é partícipe.
1.3.2.3 Teoria do domínio do fato
Insinuada por LOBE em 1933 e referida por WELZEL em 1939 (com a nomenclatura “domínio final do fato”), a teoria do domínio do fato só recebeu seus atuais contornos a partir dos estudos de ROXIN (1963). Busca estabelecer um critério mais preciso de distinção entre autoria e participação em sentido estrito. A teoria tem o autor como a figura central do delito, o que pode ocorrer em três hipóteses:
(a) autoria imediata;
(b) autoria mediata; e 
(c) autoria funcional.
1.3.2.3.1 Autoria imediata
Consiste no domínio da ação (realização pessoal do fato). Autor é quem executa o crime, controlando, dessa forma, o acontecimento criminoso. É o que ocorre, em uma lesão corporal, com o executor que golpeia a vítima, ou, no furto, em relação a quem diretamente pratica a subtração, por exemplo.
1.3.2.3.2 Autoria mediata
Definição mais complexa do que a anterior, pois encerra várias possibilidades.
A autoria mediata surge através do domínio da vontade alheia. Isso se dá quando o autor, por exemplo, induz uma pessoa ao erro (erro determinado por terceiro – art. 20, § 2º, do Código Penal); quando conduz o executor à ação criminosa em situação de inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, do Código Penal); ou quando se vale de inimputável para a prática criminosa.
COMENTÁRIO
Em todos esses casos temos a figura do Hintermann (homem de trás), que domina a vontade do executor (o qual age, no mais das vezes, acobertado por uma causa de atipicidade – erro de tipo – ou de exculpação – inimputabilidade, por exemplo).
A autoria mediata não é suficientemente explicada pela teoria formal-objetiva, que tende a posicionar a pessoa dominada na condição de instrumento de que se utiliza o autor mediato para a execução (realizada por ele, mas através de outrem) do crime.
Há, ainda, uma hipótese mais polêmica: a autoria mediata pelo domínio de um aparato organizado de poder (domínio da organização ou “autoria de escritório”).
Essa espécie de autoria mediata tem como pressupostos:
(a) a existência de um poder de comando, dentro de uma estrutura verticalizada de poder, por parte do autor;
(b) uma organização desvinculada do direito – como a máfia italiana – no âmbito de sua atividade penalmente relevante; e
(c) a fungibilidade dos executores individuais que integram a organização, isto é, a inexistência de um “especialista”.
EXEMPLO
Citemos como exemplo o líder de uma organização dedicada ao tráfico de pessoas (arts. 231 e 231-A do Código Penal) que emita uma ordem criminosa a ser executada por sua rede de subalternos, sendo certo que, indistintamente, qualquer um pode ser designado a cumprir a tarefa.
Aí temos a autoria pelo domínio do aparato organizado de poder. Sustentando sua teoria, afirma ROXIN1 que esses pressupostos determinam ao autor direto (executor) uma elevada propensão ao cometimento do crime, enumerando três razões:
“Em primeiro lugar, porque no âmbito da organização de poder a ordem exerce pressão no sentido de seu cumprimento;
Em segundo lugar, porque a desvinculação do sistema em relação ao direito faz com que o executor suponha que não há razão para temer consequências penais;
E, em terceiro lugar, porquanto a fungibilidade do executor induz à ideia de que o fato não depende da sua conduta, uma vez que, mesmo sem ele, outro de todo modo o realizaria.”
Esta teoria é especialmente importante na chamada “criminalidade de Estado”, como no caso do aparato de poder nazista, é vem sendo aplicada pelo Tribunal Penal Internacional (TPI), como no caso “Katanga” (2008). Todavia, existe polêmica sobre sua incidência sobre a criminalidade empresarial. Embora alguns sustentem que ali pode existir o domínio de um aparato organizado de poder, no mais das vezes as ordens não são emitidas em uma organização desvinculada do direito, falecendo um dos requisitos para seu reconhecimento.
CONEXÃO
Filmes recomendados sobre o domínio de um aparato organizado de poder:
A Queda – As últimas horas de Hitler (2004) e Os Bons Companheiros (1990).
1.3.2.3.3 Autoria funcional
Na autoria funcional, ou coautoria, há pessoas que praticam atividades de especial relevância durante a execução do crime, em uma atuação coordenada. Surge, aqui, o fenômeno da imputação recíproca: a atividade de um dos coautores é imputada ao outro e vice-versa.
EXEMPLO
Imaginemos uma extorsão mediante sequestro, em que um dos autores arrebata a vítima, levando-a consigo e mantendo-a em cativeiro, e o outro entra em contato com a família da vítima, exigindo um preço como valor do resgate. A conduta daquele que mantém a liberdade de locomoção da vítima cerceada, isoladamente, caracteriza o crime do art. 148, do Código Penal; já daquele que exige a vantagem, se subsume ao art. 158, do Código Penal. Reciprocamente imputadas, contudo, surge para ambos o crime do art. 159 do Código Penal.
Mesmo a pessoa que dá a ordem para o crime, ou que o planeja, pode responder em autoria funcional com os executores, desde que participe dos atos de execução, ainda que organizando-os remotamente (por exemplo, determinando cada tarefa via radiotransmissor durante o curso da empresa criminosa).
O simples planejamento ou a simples ordem dissociados das atividades executórias, contudo, são atos de mera participação, salvo se praticados em um aparato organizado de poder.
Coloquemos, portanto, a teoria do domínio do fato de forma esquematizada:
1.3.2.3.4 Existe um “autor intelectual” na teoria do domínio do fato?
O que quer se saber aqui é se aquele que planeja ou organiza o crime pode ser considerado seu coautor. A questão é tormentosa na doutrina nacional. Luiz Flávio Gomes e Garcia-Pablos De Molina2 aceitam a possibilidade, em trecho ora transcrito:
“coautor intelectual é o que tem o domínio organizacional ou direcional do fato e, desse modo, organiza ou planeja ou dirige a atividade dos demais. É também chamado de ‘coautor de escritório’ ou ‘autor de escritório’. Não se confunde com o ‘autor ou agente ou homem de trás’, que é o autor mediato. Na autoria mediata a responsabilidade só recai sobre o autor mediato. Na coautoria todos os coautores respondem pelo delito (como obra comum).”
Como se vê, embora admitindo a autoria intelectual, a lição confunde autoria intelectual com autoria por domínio da organização, mesclando esta última espécie com a autoria funcional.
Contrariamente opinando, Alaor Leite e Luís Greco3 refutam a figura do autor intelectual:
“A ideia de que, segundo a teoria do domínio do fato, ter-se-ia aqui autoria, de que o ‘mandante’ (termo, diga-se de passagem, coloquial e de conteúdo jurídico obscuro) é autor, de que existiria um ‘autor intelectual’, é um grande equívoco cuja origem parece ser o pequeno livro de D. Jesus.
A raiz do equívoco é uma confusão entredomínio do fato, autoria mediata por domínio da organização e instigação. É verdade que quem aceita a autoria mediata por domínio da organização transforma algumas hipóteses de instigação em autoria. Mas apenas algumas hipóteses, aquelas em que o comando é dado a partir de uma organização em que se apresentam os três requisitos acima mencionados.”
1.3.3 Coautoria alternativa, coautoria sucessiva, autoria colateral e autoria incerta
Corriqueiramente, a doutrina menciona outros tipos de autoria, alguns de forma pertinente, outros nem tanto. Passamos então a explicá-los:
Coautoria alternativa
Duas ou mais pessoas combinam entre si um resultado criminoso e todas se postam em condições de alcançá-lo, embora, de fato, apenas uma delas, ou um grupo limitado delas, irá realizá-lo. Por exemplo, para matar uma pessoa, dois coautores entram clandestinamente em sua casa, um deles pela porta da sala, ou outro pela da cozinha, tentando, assim, reduzir a possibilidade de fuga da vítima. Aquele que entrou pela porta da sala encontra a vítima dormindo no quarto e a mata antes da chegada do outro autor ao mesmo cômodo. Teríamos aqui uma espécie de autoria funcional.
Coautoria sucessiva
O coautor, ou um dos coautores, ingressa no delito depois que ele já se iniciou. Em um linchamento, por exemplo, ao ver a vítima sendo castigada pela multidão delinquente, uma pessoa que não participava do ato desde o seu início passa igualmente a agredi-la. Também há hipótese de autoria funcional e o coautor sucessivo não poderá responder pelos resultados criminosos ocorridos antes de seu ingresso no evento.
Autoria colateral
Caso em que não há coautoria, em virtude da ausência de liame subjetivo entre os executores. Por exemplo, duas pessoas ingressam em uma mesma loja e, simultaneamente, furtam peças de roupa. Todavia, cada qual desconhece a conduta da outra, de modo que não se encontram psicologicamente vinculadas. Assim, haverá dois crimes de furto simples (art. 155, Código Penal), cada um imputado a um dos executores, e não um único crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV, Código Penal ).
Autoria incerta
Espécie do gênero autoria colateral, na qual é impossível precisar quem produziu o resultado. Tomemos como exemplo a vítima que, perseguida por um inimigo, ingressa na viela de uma comunidade dominada pelo crime organizado. Um dos criminosos locais, percebendo a correria, atira em direção à vítima ao mesmo tempo em que o inimigo que a perseguia.
Atingida em pontos vitais por ambos os disparos, a vítima falece sem que se possa precisar qual das condutas efetivamente provocou o resultado. Não existindo concurso de pessoas e não sendo possível determinar quem consumou o crime, ambos os atiradores respondem por crime tentado, um para cada autor.
Se houvesse concurso de pessoas, a responsabilização seria por crime consumado, imputável a ambos.
1.4 Espécies de participação: participação em sentido estrito
Partícipes são todos aqueles que, subjetivamente vinculados ao autor ou aos coautores, praticam uma conduta dotada de relevância jurídica e causal para a produção do resultado criminoso almejado, embora não possam ser igualmente classificados como autores.
COMENTÁRIO
Em apertada síntese, todos os participantes de uma infração penal que, de acordo com uma das teorias existentes, não puderem ser chamados de autores, serão automaticamente denominados partícipes.
A participação em sentido estrito é uma atividade acessória e sua punibilidade depende da existência de uma conduta principal – a autoria –, especificamente no que concerne ao grau de progressão do autor no iter criminis (para que o partícipe seja punido o autor tem que ao menos ingressar nos atos executórios – art. 31 do Código Penal) e à estrutura analítica do delito (fato típico e antijurídico).
1.4.1 Teorias que fundamentam a participação (quanto à estrutura do delito)
1.4.1.1 Teoria da acessoriedade máxima
Por essa teoria, para a existência da participação em sentido estrito, a conduta do autor deveria ser típica, antijurídica e culpável. Significa que, caso houvesse o estímulo ou o auxílio ao ato infracional praticado por um adolescente, por exemplo, não se poderia falar em participação, em virtude da ausência de culpabilidade do autor. Mais usada à época do causalismo, se encontra superada.
1.4.1.2 Teoria da acessoriedade mínima
A realização de um fato típico pelo autor seria suficiente para fundamentar a participação em sentido estrito. Assim, em caso de estímulo a uma reação em legítima defesa por alguém, o instigador seria criminalmente responsabilizado.
1.4.1.3 Teoria da acessoriedade limitada
Apenas quando a conduta principal é típica e antijurídica é possível a punição do partícipe. Dispensa-se o atributo da culpabilidade, todavia. Essa é a tese albergada no país. Portanto, se há a participação em ato infracional, há responsabilização, ao passo em que, no estímulo à legítima defesa, não há.
1.4.2 Modalidades de participação
No direito brasileiro, há costumeira referência ao induzimento e à instigação (correspondentes à instigação em sentido amplo, ou participação moral), bem como ao auxílio (cumplicidade, ou participação material), como modalidades de participação em sentido estrito. Em ambos os casos, o partícipe atua psicologicamente sobre o autor, determinando-o ao crime.
É possível que, em um mesmo contexto, o mesmo partícipe induza e auxilie o autor à prática criminosa.
Nesses casos, a instigação absorverá a cumplicidade, aplicando-se, no que concerne ao conflito aparente de normas, o princípio da subsidiariedade. Não devemos olvidar da participação por omissão, que ocorre nos mesmos moldes da omissão imprópria, desde que haja vinculação subjetiva entre o agente garantidor que se omitiu e o autor da conduta criminosa.
EXEMPLO
Podemos citar como exemplo o caso do segurança particular que, podendo agir, dolosamente deixa de evitar um furto.
1.5 Punibilidade da participação
Para que a participação em sentido estrito seja punível, é necessário que a conduta principal (autoria) também o seja. Isto é, como a conduta do autor só passa a ser punível após seu ingresso nos atos executórios, disso também dependerá a participação. É o que consta expressamente no art. 31 do Código Penal.
Contudo, serão autores e partícipes punidos pelo mesmo delito ou por delitos diferentes?
Em regra, pelo mesmo delito. Isso decorre da adoção da teoria monista pelo art. 29 do Código Penal. Não que a teoria monista seja a única existente, embora seja aquela adotada em regra pelo Código Penal. Há outras, como a teoria dualista e a teoria pluralística.
Nosso ordenamento, inclusive, por vezes estabelece exceções pluralísticas à teoria monista, como ocorre nos crimes de abortamento: o crime de consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte, Código Penal), consiste em uma autorização que a gestante dá para que outrem realize a intervenção abortiva em seu corpo. Já a pessoa que executa as manobras abortivas – contando com o consentimento da gestante – comete o crime do artigo 126 do Código Penal. 
Nesse caso, ainda que tenhamos duas pessoas subjetivamente ligadas intervindo para um mesmo resultado criminoso, cada qual responderá por seu próprio delito.
ATENÇÃO
Atos de participação, no complexo de condutas que culminam no crime, podem ser extremamente relevantes, como a organização das tarefas criminosas, mas também podem ser de menor importância, como o empréstimo de um pé de cabra para o rompimento de certa fechadura e consequente violação de domicílio.
Reconhecida a participação de diminuída relevância, é obrigatória a redução da pena do partícipe em um sexto a um terço, consoante o disposto no art. 29, § 1º.
1.6 Coautoria e participação em sentido estrito nos crimes culposos
A admissibilidade do concurso de pessoas nos crimes culposos é tema polêmico, que não encontra resposta unívoca na doutrina nacional. Há quem admita coautoria e participação em sentido estrito; há quem somente admita a participação;e, finalmente, aqueles que repudiam o concurso de pessoas, admitindo apenas hipótese de autoria colateral.
Inicialmente, devemos lembrar que os tipos penais culposos são abertos.
E o que isso significa?
Que a violação do dever objetivo de cuidado que caracteriza um crime culposo é objeto de um juízo de valor, em que se observa o comportamento do sujeito ativo e o comportamento que uma pessoa prudente adotaria nas mesmas circunstâncias. Se verificado que o sujeito ativo adotou precauções menores do que seria recomendável, fica caracterizado o descuido. E se esse descuido causou um resultado típico, estaremos diante do crime culposo.
Paulo Queiroz, discorrendo sobre o concurso de pessoas nos crimes culposos, afirma que tanto coautoria, como participação, podem existir. Argumenta que:
(a) o Código Penal, ao adotar a teoria monista em seu art. 29, não refuta o concurso de pessoas em crimes culposos;
(b) deve ser observada a aderência à ação culposa praticada conjuntamente (ou seja, duas pessoas, atuando com liame subjetivo, compartilham o descumprimento do dever objetivo de cuidado), não ao resultado indesejado;
(c) recusa ao reconhecimento do concurso de pessoas poderia determinar impunidade, por exemplo, no caso do partícipe que induz um motorista a conduzir seu veículo descuidadamente, o qual, em caso de acidente, não poderia ser considerado autor de crime culposo autônomo.
Para Nilo Batista, não há concurso de pessoas nos crimes culposos.
Consoante o autor:
(a) como o art. 18, II, do Código Penal, afirma que comete crime culposo todo aquele que “deu causa” a um resultado, qualquer contribuição causal para esse resultado seria hipótese de autoria (teríamos um conceito extensivo de autor);
(b) toda causação culposa já representa, por si só, a violação de um dever objetivo de cuidado;
(c) cada qual que viole um dever subjetivo de cuidado pratica seu próprio crime culposo. Assim, tais violações representariam atuação isolada para um crime autônomo; ou autoria colateral; ou autoria mediata.
Mas nunca um concurso de pessoas.
Todavia, no Brasil, majoritariamente se aceita a coautoria em crime culposo, embora não a participação em sentido estrito.
MULTIMÍDIA
Antes de continuar seus estudos, assista a um vídeo para reforçar os conceitos de Coautoria e participação.
EXEMPLO
O exemplo mais difundido é aquele em que dois trabalhadores da construção civil, do alto de um prédio que por eles é erguido, pegam cada qual uma extremidade de determinada viga e a lançam descuidadamente em direção à via pública, ato que produz a morte de um transeunte.
Se para Nilo Batista tal conduta representaria autoria colateral, contrariamente se argumenta pela adesão subjetiva de vontades, com ambos os trabalhadores concorrendo para o mesmo crime.
1.7 Cooperação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de condutas
Suponhamos que duas pessoas, atuando em comunhão de esforços e desígnios, ingressem em casa alheia com o objetivo de furtar os bens ali existentes, acreditando que o proprietário do imóvel naquele momento esteja em viagem.
Suponhamos, ainda, que sejam surpreendidos por este proprietário, o qual retornara para buscar uma mala esquecida, ocasião em que um dos autores saca uma arma de fogo, cujo porte era desconhecido pelo outro, disparando e matando a vítima. E, por fim, consideremos que aquele que não estava armado não desejasse o desfecho trágico. Estamos diante da cooperação dolosamente distinta.
O caso é regido pelo art. 29, § 2º, do Código Penal. Determina o dispositivo que o agente que quis praticar crime menos grave, será punido de acordo com as penas deste (no nosso exemplo, será a pena do furto), ao passo em que o outro responderá pelo delito efetivamente praticado por ele (no exemplo, latrocínio). Isso se dá mesmo quando o crime mais grave é previsível, embora, nessa hipótese, haja um aumento da pena em metade.
Busca-se, com isso, evitar a responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou culpa), repudiada pelo direito penal.
1.8 Comunicabilidade das circunstâncias
Tema versado no art. 30 do Código Penal, que possui a seguinte redação:
“não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
A simples leitura do dispositivo já deixa evidente a existência de alguns conceitos: de um lado, as chamadas circunstâncias e condições, e, de outro, as elementares. Por sua vez, o art. 30 agrega qualidades a esses conceitos, os quais podem ostentar natureza pessoal (subjetiva) ou (embora o texto não diga, é uma conclusão óbvia) impessoal (objetiva).
CONCEITO
Circunstâncias e condições são dados acessórios ao tipo penal, ou seja, que orbitam a previsão típica fundamental, interferindo em sua punibilidade. Em outras palavras, incidem sobre a pena, quer incrementando-a (qualificadoras, causas de aumento da pena e agravantes), quer suavizando-a (privilégios, causas de diminuição da pena e atenuantes).
Elementares, ao seu turno, são os dados essenciais ao tipo penal fundamental. Isto é, constituem a estrutura básica de um crime, de modo que, se suprimidas, operam a atipicidade da conduta ou a sua desclassificação.
Tomemos como exemplo a expressão “funcionário público”, elementar dos chamados crimes funcionais (arts. 312 a 326 do Código Penal). No crime de prevaricação (art. 319, Código Penal), se suprimida essa expressão, a conduta deixa de constituir uma infração penal; já no crime de peculato-apropriação (art. 312, 1ª parte, Código Penal), passamos a ter crime de apropriação indébita (art. 168, Código Penal).
Por circunstâncias ou elementares de caráter pessoal (subjetivo), entendamos aquelas que se referem ao autor do fato (e não ao fato propriamente dito).
Podemos citar, de forma exemplificativa:
• Os motivos do crime (motivo fútil, torpe, nobre, de relevante valor moral etc.);
• Estados alterados de ânimo (estado puerperal, domínio de violenta emoção);
• Dados qualificativos (profissão, estado civil, relações de parentesco) e outras.
	Serão elas impessoais (ou objetivas) quando se coligarem ao fato (por exemplo, meios e modos de execução; características de objetos, como “arma de uso restrito” etc.).
Feitas tais considerações, impõe-se dizer que o art. 30 é norma atinente ao concurso de pessoas.
O que se quer saber aqui, em suma, é o seguinte: caso duas ou mais pessoas pratiquem um crime em conjunto e as circunstâncias ou elementares só se referirem à atuação de uma delas, podem essas circunstâncias ou elementares se estenderem aos demais participantes?
No que concerne às circunstâncias e condições, a resposta dependerá de sua natureza:
• Se forem pessoais, há incomunicabilidade;
• Se impessoais, comunicabilidade.
	Assim, se um casal registra como seu o filho de outrem (crime do art. 242 do Código Penal), mas apenas um deles está imbuído por motivação nobre, somente ele poderá ser beneficiado pelo parágrafo único do mesmo artigo. O outro integrante do casal, não. Por outro lado, se o executor de um homicídio opta por matar a vítima mediante emboscada, tanto ele, quanto aquele que ordenou a morte, responderão por homicídio qualificado.
No primeiro exemplo, a circunstância é de caráter pessoal, mas não no segundo.
Já no que tange às elementares, não importa se são elas de caráter pessoal ou impessoal: sempre haverá comunicabilidade. É o que ocorre, por exemplo, em relação ao particular que instiga um funcionário público a aceitar a proposta de corrupção que lhe fora feita por outrem. Embora a qualidade funcional tenha natureza subjetiva, ela se comunicará aos demais participantes do crime, o que leva à responsabilização de autor e instigador por corrupção passiva (art. 317, Código Penal).
Esquematizando:
ATIVIDADE
Para uma melhor compreensão de tudo o que foi estudado até agora, sugere-se a análise do seguinte exercício de fixação, adaptado de um caso real ocorrido no interior do Estado do Rio de Janeiro (os nomes usados são fictícios):
Desejando a morte do amante João, Maria inventa um estuproe convence seu filho Pedro a se vingar do suposto estuprador. Pedro, então, manda uma mensagem a João, pedindo que este vá até sua casa. Enquanto aguarda a chegada da almejada vítima, Pedro recebe a visita de Antônio, seu amigo, que lá passara para uma conversa informal, ocasião em que Pedro revela ao amigo o que pretende fazer. Logo depois João chega ao mesmo local. Pedro pede a João que se sente, ao passo em que Antônio, mesmo sem combinar previamente qualquer conduta com Pedro, vai até a porta e a tranca, objetivando impedir eventual fuga de João. Em seguida, Pedro, que sequer percebera a atividade de Antônio, se aproxima da vítima pelas costas e desfere uma machadada em sua cabeça. Com a morte da vítima, Pedro e Antônio carregam João para o quintal e, revezando-se, escavam uma cova, na qual depositam o cadáver, com a intenção de ocultá-lo.
Refletindo sobre o caso concreto e sobre a participação de cada uma das pessoas nele citadas, como deve se dar a responsabilização penal dos envolvidos? Quais são autores e quais são partícipes dos crimes praticados?
RESUMO
Após todo o conteúdo estudado, podemos sintetizar assim os pontos mais importantes da matéria:
• O concurso de pessoas consiste na prática de um mesmo delito por uma pluralidade de pessoas, subjetivamente vinculadas.
• Podem participar de um crime duas categorias distintas de intervenientes: os autores e os partícipes. Essa distinção não influencia necessariamente na pena a ser imposta, pois, em determinadas circunstâncias, podem os partícipes suportar punições mais severas do que as reservadas aos autores.
• A definição do conceito de autor passa por perspectivas unificadoras e diferenciadoras.
As diferenciadoras são explicadas por diversas teorias, sendo que as mais difundidas são a teoria subjetiva, a objetivo-formal e a do domínio do fato.
• A participação em sentido estrito é uma conduta acessória, consistente em induzimento, instigação ou auxílio (cumplicidade) ao autor, cuja punibilidade depende do início dos atos executórios. Também se baseia na teoria da acessoriedade limitada, exigindo-se apenas que a conduta do autor seja típica e antijurídica para que o partícipe seja punido. Dispensa-se a culpabilidade do autor.
• Em regra, nosso ordenamento jurídico adota a teoria monista. Isso significa que todos aqueles que participam de um evento criminoso respondem pelo mesmo crime. Há exceções, contudo, como na cooperação dolosamente distinta (art. 29, § 2º,Código Penal), onde o participante só responderá por aquilo que ele quis fazer.
• No concurso de pessoas, deve ser averiguada a comunicabilidade das circunstâncias do crime aos intervenientes. Aquelas que sejam de caráter pessoal não se comunicarão, ao contrário das circunstâncias de caráter impessoal. As elementares sempre se comunicam.