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www.cers.com.br 1 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi ITBI: Art. 156, II da CF Arts. 35 a 42 do CTN Critério Material: “transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição Direitos Reais – Art. 1.225 do Código Civil: Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) Hipóteses de Incidência: Compra e venda, dação em pagamento, permuta (troca), mandato em causa própria com poderes equivalentes para a transmissão de bem imóvel, arrematação, adjudicação, valor do imóvel que na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, uso e fruto. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.TRIBUTÁRIO. ITBI. ARREMA- TAÇÃO DE IMÓVEL. BASE DE CÁLCULO. VALOR ALCANÇADO NA HASTA PÚBLICA. PRECEDENTES.1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a arrematação corresponde à aquisição do bem alienado judicialmente, razão pela qual se deve considerar, como base de cálculo do ITBI, o valor alcançado na hasta pública. Nesse sentido: AgRg no AREsp 22.274/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 3.4.2012; AgRg nos EDcl no Ag 1.391.821/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 1º.7.2011; REsp 1.188.655/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 8.6.2010; REsp 863.893/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 7.11.2006.2. Recurso ordinário não provido.(RMS 36.293/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 11/10/2012) Hipóteses de Não Incidência: Usucapião, desapropriação, servidões, contratos de promessa de compra e venda (haja vista tratar-se de contrato que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo). Imunidades Específicas do ITBI: Art. 156 (...) § 2º I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em reali- zação de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Art. 184, § 5º CF – www.cers.com.br 2 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapro- priados para fins de reforma agrária. Súmula nº 111 STF: É legítima a incidência do imposto de transmissão "inter vivos" sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriação. Critério Espacial: Município de situação do Bem Imóvel Critério Temporal: No momento da transmissão do Bem Imóvel. (art. 1.245 do Código Civil) Ocorre com o registro do Imóvel em Cartório. TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL.1. Re- chaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobili- ária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.Precedentes do STJ.3. Agravo Regimental não provido.(AgRg no AREsp 215.273/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 15/10/2012) Súmula 108 STF: É legítima a incidência do imposto de transmissão "inter vivos" sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação, e não da promessa, na conformidade da legislação local. Súmula 420 STF: O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda. Súmula 656 STF: É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmis- são inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel. ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – Art. 156, III da CF e LC nº 116/03 Critério Material: Prestar Serviços de Qualquer Natureza. 1) Serviço 2) Que não seja de Competência dos Estados e DF, ou seja, de incidência do ICMS 3) Tenha previsão em Lei Complementar A Lista anexa à LC nº 116/03 é taxativa, porém pode ter interpretação extensiva para serviços congêneres. Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 1 – Serviços de informática e congêneres. (...) 3.03 – Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, está- dios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza. (...) 4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres. 15 – Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito. 15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres. 15.02 – Abertura de contas em geral, inclusive conta-corrente, conta de investimentos e aplicação e caderneta de poupança, no País e no exterior, bem como a manutenção das referidas contas ativas e inativas. www.cers.com.br 3 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi 1. Conforme a orientação desta egrégia Corte Superior, é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, em ampliação aos já existentes, apresentados com outra nomencla- tura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres (interpretação extensiva, observado, contudo, a natureza dos serviços). (AgRg no REsp 1260079/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 07/05/2012) Súmula 424 STJ - É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987. 1) Operações Mistas – Serviço e Entrega de Mercadorias LC nº 116/03 Art. 1º (...) § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Im- posto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interesta- dual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o forneci- mento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 14.03 – Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS). 17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas,que fica sujeito ao ICMS). Súmula 274 STJ - O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares. Art. 155, § 2º, IX da CF (...) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; Súmula 163 STJ - O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restau- rantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação. TRIBUTÁRIO. ICMS E ISS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA PERSONALIZADO E SOB ENCOMENDA. SÚMULA 156/STJ. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSO REPETITIVOS. INCIDÊNCIA DO ISS. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, conso- lidou entendimento segundo o qual: "As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personali- zados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS),Confirma-se o entendi- mento da Súmula 156/STJ: 'A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS'." 2. Não incidência da Súmula 7/STJ, pois a matéria discutida no presente caso é eminentemente de direito. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1301117/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012) ............................... EMENTA : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE CO- MUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONS- TITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI www.cers.com.br 4 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. (ADI 4389 MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELE- TRÔNICO DJe-098 DIVULG 24-05-2011 PUBLIC 25-05-2011 RDDT n. 191, 2011, p. 196-206 RT v. 100, n. 912, 2011, p. 488-505) ............................... TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA.CONFECÇÃO DE CARTÕES MAGNÉTICOS PERSONALIZADOS E SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF NA MEDIDA CAUTELAR NA ADI 4389. SITUAÇÕES FÁTICAS DISTINTAS. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. (...) 2. No julgamento da medida cautelar na ADI 4389, o STF reconheceu a não incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo sub- sequente de industrialização ou de circulação de mercadoria.3. A incidência do ICMS só ocorrerá nos casos em que a produção de embalagens, etiquetas sob encomenda (personalizada) seja destinada a subsequente utilização em processo de industrialização ou posterior circulação de mercadoria, o que não é o caso dos autos. 4. In casu, trata-se de produção de cartões magnéticos sob encomenda para uso próprio da empresa. No caso, a embargada atua como consumidora final, ou seja, tais cartões não irão fazer parte de futuro processo de industria- lização ou comercialização. Incide, portanto, o ISS nos termos do que restou determinado pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, sujeito ao rito dos recursos respetivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.5. Não cabe ao STJ analisar suposta violação de dispositivos constitucionais, mesmo a título de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do STF.Embargos de declaração rejeitados.(EDcl no AgRg no AREsp 103.409/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MAR- TINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 18/06/2012) Súmula 156 STJ - A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS. Depreende-se da vontade do legislador contida no art. 156, II da CF, que seu objetivo é fazer incidir o ISS sobre o esforço humano que alguém presta a terceiro como um fim a ser alcançado pelo bem que recebeu o serviço. Não há, na norma constitucional, espaço para se estender como tributável a atividade-meio do prestador de serviço, isto é, o esforço humano que é realizado, a pedido de terceiro, como sendo ação intermediária para algo a ser feito, a consecução desse “fazer” não está sujeita ao ISS. Os serviços-meio destinados a atingir a execução dos serviços-fim não estão sujeitos à incidência do ISS. São serviços de intermediação, portanto, elementos constitutivos dos principais. Serviço X Industrialização O processo de industrialização compreende as atividades materiais de produção ou beneficiamento de bens, reali- zadas em massa, em série, estandardizadamente; os bens industrializados surgem como espécimes idênticos den- tro de uma classe ou de uma série intensivamente produzida (ou produtível denotando homogeneidade não-perso- nificada nem personificável de produtos), sendo certo que industrializar em suma, é conceito que reúne dois requi- sitos: a) Alteração da configuração de um bem material; b) padronização e massificação. (Marçal Justen Filho. O Imposto sobre Serviços na Constituição. São Paulo: RT, 1985, p. 115). Algumas Questões: 1) ISS e Informática – Incide ISS sobre software de encomenda www.cers.com.br 5 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. PRO- DUÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE FILMES. ENCOMENDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As fitas de vídeo produzidas por encomenda, personalizadas para um cliente determinado, configuram-se como prestação de serviço, sendo, por conseguinte, devido o ISS sobre o valor cobrado. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1353885/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 13/06/2012) (...) INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA.ISS. APLICAÇÃO DA SÚMULA (...) 3. Infere-se da detida análise dos autos que trata-se de serviços personalizados feitos em conformi- dade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.4. Esta Corte en- tende que "a 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS" (AgRg no REsp 1.280.329/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012).Incidência da Súmula 83/STJ.Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 207.589/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012) 2) O ISS e o Arrendamento Mercantil EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPE- RAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 547245, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-04 PP-00857 RT v. 99, n. 897, 2010, p. 143-159 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 175-200) Súmula 138 STJ - O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis. 3) ISS e Cessão de uso de Marca (...) 4. ISS. Incidência sobre contratos de cessão de direito de uso da marca. Possibilidade. Lei Complementar 116/2003. Item 3.02 do Anexo. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (Rcl 8623 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2011, DJe-045 DIVULG 09- 03-2011 PUBLIC 10-03-2011 EMENT VOL-02478-01 PP-00001 RDDT n. 190, 2011, p. 175-177 RSJADV maio, 2011, p. 49-51) 4) ISS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MATE- RIAIS DEDUZIDOS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. MATÉRIA RECONHECIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Após oscilações no entendimento, alinhada à orientação firmada pelo STF no recurso extraordinário n. 603.497/MG, a jurisprudência do STJ reconhece a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS). Precedente mais recente: AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/04/2014. 2. Agravo regimental não provido. www.cers.com.br 6 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi (AgRg no REsp 1217401/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 26/05/2014) 5) ISS E ATIVIDADE MEIO TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, independente da cobrança pela prestação de serviço, "não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações" (REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 28.2.2008 p. 74). Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o teor da Súmula 83/STJ aplica-se, também, aos recur- sos especiais interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 445.726/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014) Critério Temporal: Momento da Prestação de Serviço Critério Espacial: Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, pis- cinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (VETADO) XI – (VETADO) XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços des- critos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; www.cers.com.br 7 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar servi- ços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de repre- sentação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) INCIDENTE NA OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MER- CANTIL (LEASING FINANCEIRO). COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SITUADO O ESTABELECIMENTO PRESTADOR. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO RESP 1.060.210/SC,SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a orientação de que "(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e apro- vação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo". 2. De acordo essa nova orientação, na prática, em se tratando de ISS especificamente sobre as operações de arrendamento mercantil, irrelevante tenham sido referidas operações realizadas na vigência do DL n. 406/68 ou da LC n. 106/2003, pois em qualquer hipótese "o Município do local onde sediado o estabelecimento prestador é o competente para a cobrança do ISS sobre operações de arrendamento mercantil", pois é nele (estabelecimento) em que o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, ocorre, qual seja a "decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento". 3. No caso dos autos, restou incontroverso que as agravadas não possuem estabelecimento prestador no Município de Florianópolis/SC, situação que autoriza o reconhecimento da inexistência de capacidade tributária ativa deste ente municipal para cobrar o ISS sobre os fatos geradores ora em questão. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa. (AgRg no REsp 1334305/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 22/04/2014) Critério Pessoal: Sujeito Passivo: Art. 5o Contribuinte é o prestador do serviço. Critério Quantitativo: Base de Cálculo: Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. Alíquotas: Máxima: Art. 8o As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes: I – (VETADO) II – demais serviços, 5% (cinco por cento). ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação Art. 155, I da CF e art. 35 a 42 do CTN Critério Material: Critério Material: Transmissão causa mortis ou doação www.cers.com.br 8 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi Art. 538 Código Civil: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vanta- gens para o de outra”. Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto. causa mortis, é o próprio falecimento que determina a imediata transmissão desses bens ou direitos aos seus herdeiros ou legatários. Isto porque no nosso ordenamento jurídico não se admite que um bem não tenha proprie- tário ou possuidor O artigo 1.784 do novo Código Civil dispõe que “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos her- deiros legítimos e testamentários”. Assim, pode-se afirmar que o fato gerador do ITCMD ocorre na abertura da sucessão. Súmula Nº 112: O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. Assim, tem-se que pela abertura da sucessão se transmite a posse e a propriedade da herança aos herdeiros legítimos e testamentários (Código Civil, art. 1.572). Até a partilha, no entanto, os herdeiros têm os seus direitos expressos em frações ideais no conjunto dos bens do monte. Somente após a homologação da partilha é que se obterá a distribuição especificada, uma vez que a partilha tem efeito meramente declaratório e não atributivo da propriedade. Critério Temporal: Com relação à DOAÇÃO pode-se afirmar que o ITCMD deve ser recolhido no momento em que há a efetiva trans- missão de propriedade. O artigo 1.267 do Código Civil dispõe que “a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”. O recolhimento do ITCMD, em virtude da transmissão de bens em decorrência de óbito, ocorre somente após a homologação do cálculo, pois em que pese a abertura da sucessão ser o fato gerador do imposto de transmissão causa mortis, neste momento não se faz surgir ainda o crédito tributário líquido e certo. Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 114 que estabelece: “O Imposto de Transmissão Causa Mortis não é exigível antes da homologação do cálculo". A conclusão da Corte Suprema na Súmula 114 decorre do fato de que nem todos os bens do falecido que compõe o espólio integrarão a herança. Critério Espacial: Quando o ITCMD, previsto no artigo 155, inciso I da Carta Magna, incidir sobre a transmissão de bens imóveis, competirá o seu recolhimento ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal, conforme previsto no parágrafo primeiro do artigo ora mencionado. Se o de cujus possuía bens em vários Estados, a cada um deles competirá o imposto, relativamente à transmissão do bem nele situado. Se a transmissão for de bens móveis, títulos e créditos, a competência para a cobrança do respectivo imposto será do Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou onde tiver domicílio o doador, ou do Distrito Federal. www.cers.com.br 9 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi E nos termos da Súmula 435 do STF, quando houver transmissão de ações, o imposto sobre transmissão causa mortis será devido ao Estado em que tenha sede a companhia. Todavia, a competência para a cobrança do imposto será regulada por lei complementar, quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior, ou se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. Sujeito Passivo: O artigo 42 do CTN autoriza as leis dos Estados a elegerem qualquer das partes envolvidas no negócio como contribuintes do imposto. Entretanto, em se tratando de causa mortis, somente poderão ser contribuintes do tributo os herdeiros ou legatários, isto é, os beneficiados pela transmissão hereditária. Podendo haver responsabilidade dos tabeliães, escrivães ou serventuários de ofício, nos termo do art. 134, VI, do CTN. Base de Cálculo: O artigo 38 do CTN determina que a base de cálculo do ITCMD será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. O valor venal do bem é aquele valor pelo qual este pode ser negociado no mercado. Porém, em se tratando de causa mortis, se no curso do inventário o Poder Público conferir novo valor venal ao imóvel, será válido aquele em vigor na data da avaliação. Aliás, neste sentido tem-se a Súmula 113 do Supremo Tribunal Federal: “O imposto de transmissão causa mortis é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação”. Com relação, ao compromisso de compra e venda, se o bem imóvel for objeto desse contrato, o imposto será calculado sobre o crédito existente na abertura da sucessão. Súmula 590 do STF: calcula-se o Imposto de transmissão causa mortis sobre o saldo credor da promessa de compra e venda de imóvel, no momento da abertura da sucessão do promitente vendedor. Artigo 155, § 1º, inciso IV da Constituição Federal,constata-se que as alíquotas máximas serão fixadas pelo Senado Federal. Resolução 9/92 determina que a alíquota máxima para o ITCMD seja de 8%. ICMS – Art. 155, II CF e LC nº 87/96 Critério Material: 1) Realizar operações de circulação de mercadorias; 2) Prestar Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal; 3) Prestar serviço de Comunicação 4) Sobre a Energia Elétrica 5) sobre a Importação de bens; 1) Realizar operações de circulação de mercadorias: Operações: São atos ou negócios jurídicos em que ocorre a transmissão de um direito. Circulação: Circular para o direito significa para o direito mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurídicos Assim, o simples deslocamento entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem negócio jurídico, não enseja incidência de ICMS. Súmula 166 STJ – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Mercadoria: Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão só aquele que se submete à mercancia. www.cers.com.br 10 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi Toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Os bens negociados ou transmitidos por particulares, sem implicar mercancia, ou não sendo transacionados com habitualidade não são mercadorias! Não incide ICMS sobre venda de bens de ativo fixo da Empresa. - Programas de Computadores – Apenas incide ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computadores produzidos em série e comercializados no varejo como o Software de prateleira Não incide ICMS sobre Arrendamento mercantil de Aeronaves Internacionais, quando não haja circulação do bem (RE 461.968). Súmula Vinculante 32 - O ICMS NÃO INCIDE SOBRE ALIENAÇÃO DE SALVADOS DE SINISTRO PELAS SE- GURADORAS Serviços de Comunicação: Para que haja incidência do ICMS- comunicação é imperioso que exista uma fonte emissora, uma fonte receptora e uma mensagem transmitida pelo prestador de serviço. Sem esses elementos não há comunicação. A base econômica é o serviço de comunicação propriamente, e não as atividades-meio realizadas e cobradas, assim considerados os serviços preparatórios, acessórios ou auxiliares. Súmula 350 do STJ – O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação celular. Súmula 334 do STJ – O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet. EXERCÍCIOS 1) (Advogado Câmara de Atibaia SP CAIPIMES) Relacione corretamente o tributo às características ou aos conceitos apresentados. I- ITBI. II- IPTU. III- ISS. ( ) Imposto municipal, com característica predominantemente fiscal, sem prejuízo da sua excepcional utilização extrafiscal (artigo 182, § 4º, inciso II, da CF), encontra fundamento constitucional nos artigos, 156, inciso I e § 1º, e 182, § 4º, inciso II. No CTN tem previsão legal nos art. 32 e 34, bem como e no art. 7º do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01). Tem por fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, localizado na zona urbana do Município, visando assegurar o cumprimento da função social da propriedade. A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel, não se considerando o valor dos bens móveis mantidos em caráter permanente ou temporário no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, amorfoseamento ou comodidade. ( ) Imposto Municipal que encontra fundamento no texto constitucional no artigo 156, inciso II, e nos CTN nos artigos 35 a 42, e possui como fato gerador a transmissão, por ato oneroso, de bens imóveis, excluindo-se a sucessão (causa mortis). Em sendo da competência dos Municípios, referido imposto possui legislação própria em cada um deles. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. O contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei. ( ) Imposto municipal e também de competência do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade pre- ponderante do prestador. O contribuinte é o prestador do serviço e sua base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Assinale a alternativa que indica a sequência correta: www.cers.com.br 11 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi A) III, I e II. B) II, III e I. C) I, II e III. D) II, I e III. 2) (Advogado Pref. Caçapava do Sul RS ASSCON-PP) Por força de lei, poderão os municípios instituir seus próprios impostos. Sua criação é desvinculada de qualquer atuação da estatal e não há destinação especí- fica para o dinheiro arrecadado. De acordo com a Constituição Federal, são impostos arrecadados pelos municípios dentre outros: a) IPTU, ITBI e IPVA; b) IPVA, IPTU, ISS e ICMS; c) IPTU, ISS e ITBI; d) IPTU, ISS e ITBI. 3) (Advogado Pref. Sapucaia do Sul RS FUNDATEC) De acordo com Leandro Paulsen, na obra Curso de direito tributário completo, “O IPTU é considerado um imposto ___________, porquanto considera a propri- edade de um imóvel isoladamente e não as riquezas que dimensionam a possibilidade atual de o contribu- inte pagar o tributo. Mesmo assim, a Constituição expressamente autoriza sua progressividade tanto por razões meramente arrecadatórias ou fiscais como para fins extrafiscais.” Assinale a alternativa que preenche corretamente a lacuna do trecho acima. A) pessoal B) real C) progressivo D) alternativo 4) (Advogado Pref. Viamão RS FUNDATEC) Leia a seguinte notícia: “É uma das principais fontes de receita próprias do município e gera investimentos sociais para o cidadão, como a manutenção de ruas, iluminação pública, recolhimento de lixo, limpeza urbana, entre outros serviços. A falta de pagamento acarreta, entre outras consequências, a aplicação de multa, juros, atualização monetária, inscrição no cadastro de inadim- plentes da Prefeitura, inscrição na Dívida Ativa, instauração de processo de execução fiscal e, em última instância, pode levar o imóvel a leilão para satisfação do crédito tributário. A Lei nº 4.416/2015 concedeu desconto de 30% nesse no imposto 2016, para quem pagou até o dia 29 de janeiro.” (Fonte: texto adaptado – www.viamao.rs.gov.br). A notícia acima se refere ao imposto municipal pago anualmente por pessoas que possuem propriedades urbanas. Qual o nome desse imposto? A) ICMS. B) INSS. C) IPVA. D) IPTU. 5) (PGE MT FCC) O imposto de transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos, de com- petência estadual, A) incide sobre a transmissão de bens, realizada entre pessoas jurídicas, em decorrência da transferência da pro- priedade de bem imóvel em virtude de aumento de capital aprovada pelos órgãos societários das pessoas jurídicas envolvidas. B) onera atos jurídicos relativos à constituição de garantias reais sobre imóveis. C) será devido em favor do Estado do Mato Grosso, em relação às doações de dinheiro, sempre que o donatário estiver domiciliado nessa Unidade da Federação, ou no Distrito Federal. D) não incidirá sobre as transmissões ou doações em que figurarem como herdeiros, legatários ou donatários, os partidos políticos e suas fundações, respeitados os requisitos de lei. 6) (Advogado Pref. Buriti dos Lopes PI IMA) Acerca do imposto de transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos, assinale a alternativa verdadeira: www.cers.com.br 12 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi I – Quando este imposto recair sobre bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;II – Relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrola- mento, ou tiver domicílio o doador, ou Distrito Federal; III – terá a competência para a sua instituição regulada por lei complementar, se o doador tiver domicílio ou residên- cia no exterior; se o “de cujus” possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; A) Somente I é verdadeira; B) Somente I e II são verdadeiras; C) Somente II e III são verdadeiras; D) Todas as alternativas são verdadeiras; 7) (Advogado Pref. Bodoquena MS SIMPA) Julgue os itens abaixo: ( ) A empresa “Máquinas Bodoquena” presta serviços de montagem de máquinas de lavar roupas e, esporadica- mente, promove a manutenção dessas máquinas. Sendo assim, a empresa “Máquinas Bodoquena” deverá recolher do ISSQN sobre todos os serviços prestados, mesmo que não sejam sua atividade preponderante. ( ) Compete ao Município de Bodoquena instituir imposto sobre as mercadorias que circulam em seu território. ( ) Maria firmou contrato de promessa de compra e venda de imóvel com João. Esse imóvel está registrado no nome de João e localiza-se na zona urbana de Bodoquena. Embora Maria ainda não tenha adquirido a propriedade do imóvel, está exercendo a posse sobre referido bem. Nesse sentido, é correto afirmar que tanto Maria quanto João são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. ( ) O ITCMD é de competência do Município da situação do bem, tendo seu fato gerador a transmissão de direitos e a transmissão de bens móveis e imóveis. Assinale a alternativa correta: A) V – V – V – F B) V – F – V – F C) F – F – V – F D) F – V – F – V www.cers.com.br 13 COMEÇANDO DO ZERO Direito Tributário – Aula 12 Josiane Minardi GABARITO 1-D 2-D 3-B 4-D 5-D 6-D 7-B
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