2016 2 UNIDADE V LINDB

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

*
*
UNIDADE V: O Direito como
 Sistema Lógico
Profª Ma. Cristina Dias de Souza Figueira
*
*
*
Plano de Ensino
5.5 Analise da LINDB: arts. 1º ao 6º;
 5.2 Superação das antinomias;
 5.3 O problema das lacunas da lei; 
*
*
*
A LINDB propõe regras
 de Interpretação 
Jurídica
*
*
*
Maria Helena Diniz que ensina que:
 a LINDB é uma lei de introdução às leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação. 
*
*
*
LINDB
Decreto-lei 4.657/1942 não faz parte do Código Civil. 
Embora anexada a ele, antecedendo-o, trata-se de um todo separado. 
Com o advento da Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, alterou-se o nome desse diploma legislativo, substituindo-se a terminologia “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” ”(LICC) 
 por outra mais adequada, isto é, “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, (LINDB). 
*
*
*
LINDB
O Decreto-Lei 4.657/42 tem dezenove artigos e apesar de estar anexa ao Código Civil é uma lei autônoma.
 São normas e princípios que ultrapassam o âmbito do Direito civil. 
Essa lei destina-se a facilitar a aplicação de todas as leis, dirige-se a todos os ramos do direito,
 salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica 
(p. ex. o artigo 4º que manda aplicar a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito aos casos omissos não se aplica ao direito penal e ao direito tributário, que tem normas específicas a respeito.
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
LINDB: 
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, decreta:
*
*
*
Art.3º Do Decreto-Lei 4.657/42
Art. 3o  Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
 Princípio da Obrigatoriedade:
2 fatores
Presunção legal – após a sua publicação, a lei é de conhecimento de todos.
Necessidade social – garantia da eficácia do ordenamento jurídico que estaria comprometido caso a pessoa alegasse a ignorância para se eximir do cumprimento da lei.
*
*
*
Art.3º Do Decreto-Lei 4.65
Princípio da Obrigatoriedade:
Exemplo:
Não posso alegar que não sabia que deveria entregar a Declaração do Imposto de Renda até o dia 30/04, para me eximir do pagamento da multa
Não posso alegar que não sabia que não podia dirigir sem ter a Carteira de Habilitação para dirigir um veículo, para me eximir da apreensão do veículo
*
*
*
Art.4º Do Decreto-Lei 4.657/42
Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
 O Uso desse artigo Omissão na lei lacuna na lei
 O NÃO USO DESSE ARTIGO
OBS: Quando o magistrado encontra uma lei para o caso concreto. 
Subsunção – é a aplicação da lei ao caso concreto
*
*
*
Subsunção
Art. 2.784 do CC – Aberta a sucessão, a herança transmite-se aos herdeiros.
Caso Concreto
Pedro morreu e seus filhos são herdeiros
Subsunção
O Art. 2.784 do CC determina que aberta a sucessão a herança transmite-se aos herdeiros.
*
*
*
Integração Normativa ou colmatação de lacumas
Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso o magistrado terá que suprir essa omissão e isso é dado o nome de integração Normativa ou colmatação de lacumas.
*
*
*
Conclusão
A Lei tem um carácter abstrato e genérico
Quando existir lei para o caso concreto, o juiz realizará a subsunção
Quando não existir lei para o caso concreto, haverá uma omissão da lei e o Juiz aplicará a Art. 4º do Decreto –lei 4.657/42
*
*
*
ANALOGIA
CONCEITO: consiste em aplicar a um caso não previsto, a norma que rege outro semelhante.
Requisitos para a Analogia:
I – Que o caso concreto não esteja previsto na norma jurídica;
II – Que o caso tenha semelhança como o caso para o qual a lei foi criada;
III – Que essa semelhança seja essencial, ou se refira ao elemento principal;
Ex: União homoafetiva. Não há lei regulamentando essa união. Em face da ausência normativa, o Juiz não pode se eximir de julgar.
*
*
*
Costumes
Costumes são práticas reiteradas de uma sociedade ou grupo de pessoas
A vontade do povo, corporificada em leis escritas ou em regras de convivência pacífica não-escritas, segundo o fluir dos tempos, pode mudar.
 O costume segundo doutrina se divide em três:
 secundum legem (segunda a lei) ;
praeter legem( na omissão da lei);
 contra legem (em desacordo com a lei).
 
*
*
*
Secundum legem (segunda a lei)
 Exemplo:
Art. 569,II, do CC: O locatário é obrigado a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e , em falta de ajuste, segundo o costume do lugar
*
*
*
Praeter legem( na omissão da lei)
aquele se forma em sentido contrário à lei
Ex: 
I. cheque pós-datado = o cheque é ordem de pagamento à vista, mas tornou-se costume a sua emissão pós-datada; 
II. Procriação de cachorros
*
*
*
Contra legem (em desacordo com a lei)
Virar contramão em uma rua
Costume de virar na contramão o juiz não pode deixar de aplicar a lei apesar desse costume
*
*
*
Art. 4º do Decreto-lei nº 4.657/42
Os costumes previstos no Art. 4º do Decreto-lei nº 4.657/42 são os costumes praeter legem( na omissão da lei) 
*
*
*
Princípios Gerais do Direito
São os fundamentos ou a causa primeira do estabelecimento das normas jurídicas. Os PGD condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. 
Ex.:Na área constitucional: 
Todos devem ser tratados como iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza;Todos são inocentes até prova em contrário.
*
*
*
Equidade
Equidade é o justo que independe de lei escrita. (Aristóteles)
O juiz deve aplicar a equidade não com base em seus sentimentos pessoais, mas sim com base no espírito de justiça que rege o direito
A Equidade pode ser empregada em duas hipóteses
1) Após esgotadas todos os recursos previstos no Art. 4º do Decreto-lei 4.657/42
2) Quando estiver prevista em lei
*
*
*
Equidade
É a adaptação do texto legal a um fato, uma situação real como forma de se fazer justiça num caso específico. 
O artigo 127 do Código de Processo Civil estabelece que:
 "O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei", ou seja, se a lei não permitir, o juiz não poderá adaptar o texto legal a uma situação real, que é a forma de se fazer com que a lei, que tem como principal finalidade fazer justiça, alcance seu objetivo.  
*
*
*
Art.4º Do Decreto-Lei 4.657/42
Ex: Mecanismos do Preenchimento de Lacunas das Leis -
Quando as leis forem omissas sobre determinado assunto, a LINDB ajuda o juiz a preencher essas lacunas advindas dessas omissões. O juiz irá preencher essas lacunas com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.
*
*
*
COLMATAÇÃO
Quando o juiz consegue resolver o caso concreto utilizando ou a analogia, ou os costumes ou os princípios gerais do Direito os doutrinadores dizem que o magistrado fez uma colmatação de lacunas ou seja ele preencheu essa lacuna que havia na lei.
*
*
*
Diferença entre interpretação da Norma e aplicação da Norma
*
*
*
Diferença entre 
interpretação da Norma e aplicação da Norma
Tanto o Juiz quanto o administrador precisa interpretar as regras jurídicas para somente então poder aplicá-las.
 A aplicação pressupõe, sempre, a prévia interpretação. 
 
Os operadores do Direito : adotam uma teoria segundo a qual o texto de lei precisa ser interpretado, atribuindo lhe um sentido e delimitando seu alcance. 
Trata-se da construção da norma jurídica. 
Após esse processo de interpretação/construção é que podemos aplicar a norma jurídica ao caso concreto, tarefa essa desempenhada
pelo Estado (juiz, administradores públicos).
*
*
*
Aplicação da NORMA
Consiste em submeter o fato concreto à norma que o regule.
É a Subsunção do caso concreto à norma.
É um modo de exercício que está condicionado por uma prévia escolha, entre várias interpretações possíveis
*
*
*
o artigo 4º que manda aplicar a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito aos casos omissos não se aplica ao direito penal e ao direito tributário, que tem normas específicas a respeito.
*
*
*
Art.5º Do Decreto-Lei 4.657/42
Trata: FUNÇÃO SOCIAL DA LEI
Art. 5o  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Aplicar a norma atendendo ao seu fim social é a busca de uma finalidade social.
Ex: I. Verificar a função social do Contrato
II. Função Social da Propriedade
*
*
*
INTERPRETAÇÃO X INTEGRAÇÃO
Na Interpretação, parte-se da lei, para precisar-lhe o sentido e o alcance.
Na Integração, parte-se da inexistência de lei.
 A Integração é o processo de preenchimento das lacunas existentes na lei.
*
*
*
INTEGRAÇÃO DA NORMA
Quando para o fato não há norma adequada, o aplicador preenche a lacuna, através da integração do Direito. 
Com a finalidade de que se possa dar sempre uma resposta jurídica aquele que procura o judiciário. 
Lacuna : não significa a falta de uma norma, mas de critérios válidos para decidir qual deva ser aplicada.
*
*
*
INTEGRAÇÃO DA NORMA
É vedado ao magistrado deixar de julgar a lide alegando lacuna ou qualquer outra justificativa (vedação ao no art. 126 do CPC).
Se lacunas legislativas existem, e o ao juiz é vedado deixar de
decidir, torna-se necessária a existência de um mecanismo de integração da norma para o preenchimento de eventuais lacunas. 
Aqui se insere o art. 4º da LINDB, utilizando-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.
Integrar é preencher lacunas, consistindo em uma atividade de colmatação.
*
*
*
Exemplo de Integração
Ex: Um cidadão qualquer, em viagem aérea pelo país, se vê privado de suas bagagens extraviadas nos transbordos realizados pelas companhias aéreas nas conexões. Caso não houver norma ou lei que discipline a questão da responsabilidade pela bagagem das empresas aéreas, o prejudicado pode utilizar norma equivalente, que trata do tema no âmbito rodoviário ou ferroviário. 
*
*
*
O QUE É ISTO?
A presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular
*
*
*
ANTINOMIA
É a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular”
Fonte: Dicionário Acadêmico do DIREITO, Acquaviva, Claúdio Marcus
*
*
*
Conceito de antinomia:
Do grego anti= oposição + nomia = norma
Antinomia é o conflito entre duas normas, dois princípios ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática em um caso particular, cuja solução não se acha prevista no ordenamento jurídico.
 A antinomia pode dar origem à lacuna.
lacunas  não significa a falta de uma norma, mas de critérios válidos para decidir qual norma deva ser aplicada.
*
*
*
ANTINOMIA
Conceito segundo Aurélio: [Do gr. antinomía.] Substantivo feminino. 1.Contradição entre duas leis ou princípios. 
Conceito segundo HOUAISS
1° Contradição entre princípios ou doutrinas;
*
*
*
ANTINOMIA
No dizer de MARIA HELENA DINIZ para a caracterização da antinomia ou oposição recíproca entre duas normas jurídicas, é necessário que as normas sejam: 
efetivamente jurídicas;
 estejam em vigor; 
sejam integrantes da mesma ordem jurídica; 
devem emanar de autoridade competente num mesmo sistema de referência normativo;
*
*
*
Solução de uma antinomia
A solução de uma antinomia é feita com a utilização da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do Direito e da doutrina, nos termos do art. 4 da Lei de Introdução do Código Civil,:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.”
Seguindo o que preceitua o art. 5º, deve o juiz buscar a função social da norma e as exigências do bem comum, a pacificação social.
*
*
*
Quais os critérios que buscam solucionar os problemas das ANTINOMIAS?
*
*
*
Cronológico ( lex posterior derogat legi priori = Norma posterior revoga a anterior )
Lei posterior revoga lei anterior. 
Conforme expressamente prevê o art. 2.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, quando ocorre uma antinomia cronológica, aplica-se este artigo
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior;
 Nenhuma lei tem efeito RETROATIVO
A Lei só começa produzir seus efeitos após entrar em vigência
Duas normas incompatíveis são sucessivas 
*
*
*
Especialidade (lex specialis derogat legi generali = norma especial revoga geral )
Se as normas incompatíveis forem geral ou especial, prevalece a segunda. 
*
*
*
Hierárquico (lex superior derogat legi inferiori = norma superior revoga a inferior)
 A ordem hierárquica entre as fontes servirá para solucionar conflitos de normas em diferentes níveis;
Na existência de normas incompatíveis prevalece a hierarquicamente SUPERIOR.
Duas normas incompatíveis estão em nível diverso
*
*
*
Art.6º Do Decreto-Lei 4.657/42
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.     (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.     (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.      (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.      (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
*
*
*
Art.6º Do Decreto-Lei 4.657/42
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.   
 IRRETROATIVIDADE 
A lei tem efeito imediato e geral
Fato VIGOR
 2015
Regra = Irretroatividade
Exceção = Retroatividade
Nenhuma lei tem efeito retroatividade. O único caso de retroatividade permissível é da lei penal favorável ao réu.
*
*
*
Retroatividade
Se por a caso estiver no corpo da LEI que ela é retroativa; E essa lei atingir os casos jurídicos passados
FATO VIGOR
2012 2015
 O QUE FAZER?
A lei NÃO PODE OFENDER:
1. Ato Jurídico Perfeito
2. Direito Adquirido
Coisa Julgada
*
*
*
O que é ato jurídico perfeito?
*
*
*
Ato Jurídico Perfeito
Art. 6, § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 
Requisistos:
A) Ato já consumado (acabado)
B) Nos termos da lei vigente(de acordo com a lei) vigente da época 
Ato humano realizado de acordo com a lei vigente a época da sua consumação
*
*
*
Ato jurídico perfeito
Exemplo:
João construí um prédio de 6 andares de frente para o mar. A lei permite que se construam prédios de 6 andares naquela localidade. Então João realizou um ato jurídico Perfeito
*
*
*
Direito Adquirido
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem
É o direito já incorporado ao patrimônio do ser humano, é aquele
direito que a pessoa já pode exercer.
*
*
*
Exemplo:
João contribui 35 anos para a Previdência Social e já tem o Direito de se aposentar.
A lei diz que contribuindo 35 anos a cidadão tem o direito de se aposentar.
João teve o Direito adquirido a aposentadoria
*
*
*
Coisa Julgada
Art. 6, § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.    
 
 Aquele que já foi decidido na justiça e não cabe mais recurso
*
*
*
Exemplo
Ana ajuizou ação de alimentos contra Pedro. O Juiz condenou Pedro a pagar pensão a Ana. Pedro não se conformou e recorreu da decisão, mas perdeu em todas as instancias. O processo transitou em julgado e não cabe mais recurso.
*
*
*
Exemplo:
João ajuizou uma ação para cobrar os prejuízos de José que colidiu contra seu veiculo. José se conformou com a sentença e não recorreu, sendo que o processo transitou em julgado, assim não cabe mais recurso.
*
*
*
Direito Adquirido
Todo Direito Adquirido provem de um Ato Jurídico Perfeito
Atos ilegais não geram Direitos Adquiridos
Nem todo Ato Jurídico Perfeito gera um Direito Adquirido
Exemplo:
Eu contribui 3 anos para a previdência social e não tenho direito adquirido à aposentadoria.
Eu realizei um ato jurídico perfeito que não gerou um direito adquirido
*