1 Conceito, teorias e princípios da pena

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TEORIA GERAL DA PENA 
PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES 
 
 
1 - Conceito de Pena: 
Uma das espécies de sanção penal, ao lado da medida de segurança. 
É a resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico sobre 
quem praticou um crime ou uma contravenção penal, cujo fim é retribuir, ressocializar e 
evitar a prática de novas infrações penais. 
 
2 – Finalidades da pena: 
2.1 - Teoria Absoluta (ou Retribucionista): 
A pena serve apenas para retribuir com um mal, o mal causado. 
Não visa a ressocialização. Apenas a retribuição. Por isso, é tão criticada. 
Apesar das críticas, tal teoria é importante, pois aqui nasceu a idéia de 
proporcionalidade (pena fixada segundo a gravidade do fato). Ex: Lei de Talião: olho por 
olho, dente por dente. 
 
2.2 - Teoria Preventiva (ou utilitarista): 
A pena passa a ser o meio de combate ao crime em si e a prática de novos crimes. 
A pena tem finalidade preventiva, ou seja, o fim não é castigar o autor, mas sim 
evitar o cometimento de novos crimes. 
É criticada, pois a pena deixa de ser proporcional à gravidade do fato praticado. 
 
2.3 - Teoria Mista (eclética): 
Essa teoria juntou as lições das duas teorias anteriores. 
Assim, a pena visa, ao mesmo tempo, retribuição (punição) e prevenção (evitar a 
prática de outros delitos). 
 
 
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No Brasil, a pena tem tríplice finalidade (a chamada polifuncionalidade da pena, 
segundo STF): 
1) Prevenção: 
- Geral: visa à sociedade, evitando que sejam praticados outros delitos e que seja rompida 
a ordem social. 
- Especial: visa o delinquente, evitando que o executado volte a delinquir. 
2) Retribuição: punição. 
3) Ressocialização. 
 
Como se vê, a pena tem tríplice finalidade, entretanto tais finalidades não se 
operam simultaneamente. As finalidades ocorrem em 3 fases da pena: 
 
1ª) Pena em abstrato (que é aquela fixada em lei, que é anterior ao crime): tem a 
finalidade de prevenção geral, pois visa a sociedade, já que a cominação de pena impede 
(em tese) a prática de novas infrações penais. Dividindo-se em: 
- Prevenção geral positiva: afirma a existência e validade da norma; 
- Prevenção geral negativa: busca, pela ameaça de pena, evitar que as pessoas de um 
modo geral venham a delinquir. 
 
2ª) Pena em concreto: é aquela aplicada pelo juiz, pressupondo um crime já praticado. 
Surge duas finalidades: 
- Prevenção Especial: visa o delinquente. Pela aplicação da pena, evita-se a reincidência. 
- Retribuição: retribuir com o mal, o mal causado. Punição. 
Obs: Para muitos, aqui também deveria estar a prevenção geral, pois a pena 
aplicada serve de exemplo para a sociedade, que fica sabendo que em cometendo crime 
terá o mesmo fim que o apenado. Entretanto, a doutrina moderna discorda, entende que a 
prevenção geral só existe na pena em abstrato. 
3ª) Execução da pena: concretiza o comando determinado na sentença (concretiza a 
prevenção especial + a retribuição) e trabalha a ressocialização (reintegrar o condenado ao 
convívio social). A ressocialização é prevista no art. 1º, Lei 7.210 (Lei de Execução Penal): 
 
 
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Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão 
criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do 
internado. 
 
Assim, no Brasil existem as finalidades: preventiva, retributiva e de 
ressocialização. 
3 - Princípios informadores da pena: 
a) Princípio da Reserva Legal: apenas a lei poderá cominar sanções penais. (Art. 1º, CP) 
b) Princípio da Anterioridade: a pena deverá estar fixada em lei antes da prática do fato. 
(Art. 1º, CP). 
c) Princípio da Pessoalidade (ou personalidade, intranscendência ou intransmissibilidade 
da pena (art. 5°, XLV, CRFB/88): 
Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a 
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, 
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até 
o limite do valor do patrimônio transferido; 
Tal princípio é absoluto ou relativo? 
1ª Corrente: o princípio da personalidade da pena é relativo, admitindo uma 
exceção prevista na própria CF: a pena de confisco. 
2ª Corrente: o princípio da personalidade da pena é absoluto, não admitindo 
exceções. Confisco não é pena, mas apenas um efeito (obrigação) da sentença. 
PREVALECE, pois a multa é executada como dívida ativa, mas não perde o caráter penal e, 
por isso, não posse passar da pessoa do condenado. 
d) Princípio da Individualização da Pena (art. 5°, XLVII, CRFB/88): 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras (o 
legislador ordinário pode criar outras penas), as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
 
 
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e) suspensão ou interdição de direitos; 
A pena deve ser individualizada considerando o fato praticado e o agente. 
Esse princípio é dirigido ao juiz do processo de conhecimento, ao legislador e ao 
juiz da execução, de modo que deve ser observado em 3 momentos: 
1º) Cominação da pena: patamar mínimo e máximo da pena (Legislador); 
2º) Aplicação da Pena: na condenação (Juiz do processo de conhecimento); 
3º) Execução da Pena (Juiz da Execução). 
 
Obs: Sistemas de Penas: acerca da fixação de penas, existem dois sistemas: 
- Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas: existe variação entre a pena 
mínima e a pena máxima, devendo o juiz fixar a pena segundo o caso concreto, permitindo 
a individualização da pena (adotado pelo Brasil); 
- Sistema de Penas Fixas: não há pena mínima e nem pena máxima. A pena é fixa, 
não observando o princípio da individualização da pena; 
e) Princípio da proporcionalidade (é um princípio constitucional implícito): 
A pena deve ser proporcional à gravidade do fato. 
Desdobramento lógico do princípio da proporcionalidade é o princípio da 
suficiência da pena alternativa: se a pena alternativa é suficiente para prevenção e 
retribuição (ou seja, é proporcional), deve ela ser aplicada, evitando os males da pena 
privativa de liberdade. O STF vem utilizando muito este princípio. 
A proporcionalidade deve ser analisada sob 2 perspectivas: 
1ª) Evitar a hipertrofia da punição (punição excessiva) 
Ex: Art. 273, que traz pena absolutamente desproporcional. 
Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de Produto Destinado 
a Fins Terapêuticos ou Medicinais 
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a 
fins terapêuticos ou medicinais: 
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. 
2ª) Evitar a insuficiência da pena (punição branda para fato grave) 
 
 
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Ex: Art. 319-A (Diretor de presídio que permite acesso de celular no 
Estabelecimento Prisional) 
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de 
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de 
rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o 
ambiente externo: 
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 
O juiz não poderia aplicar uma outra pena mais grave do que aquela prevista em 
lei, uma vez que estaria ferindo o princípio da reserva legal. 
 
f) Princípio da inderrogabilidade (ou da inevitabilidade da pena) 
Desde que presentes seus requisitos, a pena deve ser aplicadae totalmente 
cumprida. 
A exceção a esse princípio é o perdão judicial, pois a pena não é cumprida por sua 
desnecessidade. 
 
g) Princípio da humanidade ou humanização das penas (art. 5°, XLVII e XLIX, CF): 
É assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral, sendo proibidas as 
penas de caráter cruel, desumana ou degradante. 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
 
 
 
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XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
É desdobramento lógico do princípio da dignidade da pessoa humana. 
 
h) Princípio da proibição da pena indigna: 
Desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana. 
A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana. 
Existem formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado no dever de punir o 
infrator, corrigindo-o sem humilhação, na perspectiva de ressocializá-lo.