Aula 1 - Teoria Geral da Pena - Introducao

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Teoria Geral da Pena - Introdução
Prof. Francisco Savoia
1. Conceito: Segundo o princípio nulla poena sine crimine, a pena é uma consequência jurídica da infração penal (crime ou contravenção penal). Desse modo, praticado um fato típico e ilícito, e havendo a culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), surge a possibilidade de aplicação da pena.
2. Espécies de Sanção Penal
A pena é a espécie de sanção penal consistente na privação de determinados bens jurídicos, cujo pressuposto é a culpabilidade do agente. Entretanto, não se deve confundir pena com sanção penal. Isso porque a pena é uma das espécies de sanção penal. A outra é a medida de segurança aplicada aos inimputáveis e aos semi-imputáveis.
Saliente-se que a pena tem como pressuposto a culpabilidade, ao passo que a medida de segurança possui como pressuposto a periculosidade (comprovada pela prática de um crime). A imposição da medida de segurança, segundo concepção dominante no Direito comparado, não se trata de uma forma de reação ao crime cometido, mas para evitar outros no futuro.
3. FINALIDADES DA PENA
a. Teorias Absolutas (retributivas): A pena é concebida como uma forma de retribuição justa pela prática de um delito. É um castigo pelo mal causado. Kant e Hegel são os dois grandes expoentes das teses absolutas da pena.
b. Teorias relativas (preventivas ou utilitárias): a pena possui a finalidade de prevenir delitos como meio de proteção aos bens jurídicos. A função preventiva bifurca-se em: a) prevenção geral (negativa e positiva); b) prevenção especial (negativa e positiva).
b.1 Prevenção geral (negativa e positiva): A finalidade da pena consiste em intimidar a sociedade visando a evitar o surgimento de delinquentes. A atuação da pena é dirigida genericamente à sociedade e não especialmente ao criminoso, razão pela qual essa concepção denomina-se de prevenção geral
prevenção geral negativa: Trata-se de uma coação psicológica com a qual se pretende evitar o crime, ou seja, busca-se a intimidação da sociedade pela ameaça da aplicação da pena aos que vierem a delinquir
prevenção geral positiva (integradora ou estabilizadora): a prevenção geral passou a ser visualizada sob outro aspecto, consistente na afirmação positiva do Direito Penal.
Em sua versão eticizante (Welzel), sustenta que a lei penal enfatiza certos valores ético-sociais e a atitude de respeito à vigência da norma (conscientização jurídica da população), promovendo, assim, uma integração social. Como consequência do fortalecimento da consciência jurídica estar-se-ia protegendo bens jurídicos relevantes.
Em uma versão sistêmica (Jakobs), a pena seria uma forma de reforçar simbolicamente a confiança da população na vigência da norma (imprescindível para a existência da sociedade). O crime é visto como um desequilíbrio ao sistema social, que deve ser reequilibrado com a aplicação da pena justa, ou seja, a pena seria uma forma de estabilização do sistema.
b.2. Prevenção Especial (positiva e negativa): Enquanto a prevenção geral visa à prevenção de crimes pela intimidação da sociedade, a prevenção especial dirige-se ao criminoso em particular, visando, assim, a ressocializá-lo e reeducá-lo. A prevenção especial também possui duas vertentes. Vejamos:
prevenção especial positiva: a importância da pena está na ressocialização do condenado.
prevenção especial negativa: visa à carcerização do condenado quando outros meios menos lesivos não se mostrarem eficazes para sua ressocialização.
c. Teorias Unificadoras, unitárias, ecléticas ou mistas
- Na tentativa de conciliar as teorias absolutas com as teorias relativas, surgem as teorias unificadoras. É a teoria adotada pelo Código Penal, como pode se constatar pela parte final do art. 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime”
Na etapa da cominação legal abstrata (momento legislativo) prevalece a finalidade de prevenção geral; na etapa da aplicação da pena (momento judicial), enfatiza-se a finalidade de uma decisão justa da retribuição; na etapa da execução da pena (momento administrativo), o enfoque recai sobre a prevenção especial em seu aspecto ressocializador. Nesse sentido: STF, HC 70362
4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
4.1. Princípio da legalidade estrita ou da reserva legal
Previsto no art. 5°, XXXIX, da CF/88, e no art. 10 do CP: "não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal“ (nullum crimen, nulla poena sine lege).
4.2. Princípio da anterioridade da lei:
Do postulado do princípio da legalidade decorre o princípio da anterioridade: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia). Isto quer dizer que não pode haver punição de fatos praticados antes da vigência da lei penal.
4.3. Princípio da aplicação da lei mais favorável
Em regra, os fatos praticados na vigência de uma lei devem ser por ela regidos (tempus regit actus). Como exceção à regra, é prevista a extra-atividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5°, XL, e CP, art. 20 ), possibilitando a sua retroatividade (aplicação da lei penal a fato ocorrido antes de sua vigência) ou a ultra-atividade (aplicação da lei após a sua revogação), desde que ainda não esgotadas as consequências jurídicas do fato.
4.4. Princípio da individualização da pena
- A lei regulará a individualização da pena (art. 5°, inc. XLVI, 1ª parte, da CF e art. 59 do CP). Três são os momentos:
Cominação legal (pena abstrata). Nesse momento o legislador estabelece a pena mínima e máxima dentro dos .critérios de necessidade e adequação.
b) Aplicação judicial (pena concreta). Nessa etapa compete ao magistrado a fixação da pena de acordo com as circunstâncias referentes ao fato, ao agente e à vítima.
c) Execução penal. Tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado (LEP, art. 1º).
* Tema cobrado no concurso de Auditor do TCE-PR em 2016;
4.5. Princípio da humanidade
Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa humana, de sorte que é vedada a aplicação de penas cruéis e infamantes. A pena deve ser cumprida de forma a efetivamente ressocializar o condenado. 
4.6. Princípio da pessoalidade, personalidade ou intranscendência da pena
Nos termos do art. 5°, XLV, da CF, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Com a morte, a sanção penal se resolve (mors omnia solvit). Para a maioria da doutrina, resolve-se inclusive a pena de multa. No entanto, os efeitos civis da sentença penal condenatória subsistem, de sorte que os herdeiros respondem até o limite da herança.
4.7. Princípio da proporcionalidade da pena
a) subprincípio da necessidade: a pena privativa de liberdade deve ser aplicada de forma subsidiária, isto é, quando as outras espécies de penas não se mostrarem suficientes.
b) subprincípio da adequação: a pena deve ser adequada (apta) para alcançar os fins (prevenção e retribuição).
c) subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito: os meios utilizados para consecução dos fins não devem extrapolar os limites do tolerável. Os benefícios a serem alcançados (tutela eficaz do bem jurídico) devem ser maiores que os custos (sacrifício do autor do crime ou da própria sociedade). Deve haver uma relação de proporcionalidade da pena com a gravidade da infração, ou seja, quanto mais grave o delito maior a pena.
4.8. Princípio da necessidade concreta de pena e princípio da irrelevância penal do fato
Para a aplicação da pena o juiz deverá analisar a sua necessidade concreta, ou seja,se é necessário o Estado punir o agente pelo crime praticado.
Hipóteses previstas em lei: perdão judicial (ex. art. 121, §5 do CP); delação premiada, etc.
Por força do disposto no art. 59 do CP, nada obsta essa análise da necessidade em outras hipóteses. Caso se mostre desnecessária a pena, estaremos diante de uma infração bagatelar imprópria (princípio da irrelevância penal do fato). Exemplo é o roubo de RS 1,00 (um real) praticado através de grave ameaça, por uma pessoa sem antecedentes criminais. 
Saliente-se que o princípio da irrelevância penal do fato diz respeito à teoria da pena, sendo uma causa de exclusão da punição concreta do fato. Possui fundamento na desnecessidade concreta de pena pelo ínfimo desvalor da culpabilidade (haverá o crime, mas não haverá a aplicação da pena). Por outro lado, o princípio da insignificância incide na teoria do delito, com a exclusão da tipicidade material pelo ínfimo desvalor da conduta ou do resultado (não haverá o crime). *tema cobrado na prova do MP/GO em 2014.
5. CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS
a) penas corporais: atingem a integridade corporal do criminoso. Podem ser supressivas (pena de morte) ou aflitivas (causam sofrimento. Ex.: tortura, lapidação, açoites, mutilações). Entretanto, segundo art. 5º, XLVll, da CF, não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.
b) penas privativas de liberdade: suprimem a liberdade temporariamente ou de forma perpétua.
C) penas restritivas de liberdade: restringem a liberdade sem impor recolhimento à prisão (ex: confinamento, banimento).
d) penas privativas e restritivas de direitos: há exclusão ou limitação de determinados direitos.
e) penas pecuniárias: restrições ou absorções patrimoniais, como a multa e o confisco.
Segundo a Constituição Federal, art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
 a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos.
Nos termos do Código Penal: art. 32. As penas são: 
I – privativas de liberdade; 
II - restritivas de direitos; 
III - de multa.
De acordo com a Lei das Contravenções Penais (DL n° 3.688/1941), as. penas principais são: 
I- prisão simples; 
II - multa. (art. 5°).
* Tema cobrado na magistratura de Mato Grosso do Sul em 2015;
PERGUNTAS
1. (MPPGO – 2005 -Promotor de Justiça) "Entre as principais teorias relativas ou preventivas ou utilitárias sobre a pena, a teoria da prevenção especial positiva sustenta que a pena tem por finalidade: 
a) reforçar a norma violada assim como a autoridade do Direito; 
b) intimidar todos os potenciais delinquentes; 
c) reintegrar o condenado no meio social;
d) eliminar o condenado do convívio social
GABARITO
GABARITO
1. C