CASO CONCRETO PARA AV1

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UNIVERSIDADE ESTACIO DE SÁ
ALUNO: BRUNO CARVALHO AMARAL RODRIGUES – MATRICULA: 2015.01258095
PROFESSOR: FRANCISCO JOSSIEL OLIVEIRA BOM
MATÉRIA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
“RESOLUÇÃO DO CASO CONTRETO DA SEMANA 6 PARA SER ENTREGUE NA AV1”
Max adquiriu um notebook, marca Optmus prime, com objetivo para preparar suas aulas de filosofia. No entanto, o computador, com apenas 03 semanas de uso, deu pane no sistema o que levou Max ajuizar a demanda em face do fabricante pleiteando a substituição do note mais indenização pelos transtornos sofridos, vez que não obteve sucesso nas tentativas de solucionar administrativamente o conflito. O juiz, na fase instrutória, distribuiu de forma dinâmica o ô nus da prova determinando que o autor produza prova suficiente sobre o alegado na inicial. Diante dessa decisão indaga-se: 
a) O juiz agiu em conformidade com as regras sobre a distribuição do ônus da prova? 
Não, tendo em vista a relação de consumo presente no caso em tela, quando demonstra uma clara hipossuficiência do consumidor diante do fabricante, devendo, pois ser aplicada a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, nos termos do artigo 6º , inciso, VIII do C D C (Lei 8078/03). Veja-se: 
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: 
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 
Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento do ilustre Des. Dr. Rizzato Nunes que preconiza, in verbis: 
“(...) Assim, também, na hipótese do art. 62, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ónus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.
Vale dizer, deverá o magistrado determinar a inversão. E esta se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. 
Presente urna das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ónus da prova.
(...) Há alguma polémica em torno do momento processual no qual o magistrado deverá decidir a respeito da inversão do ónus da prova, mas, em nossa opinião, como se verá, esta é fruto de falta de rigorismo lógico e teleológico do sistema processual instaurado pela Lei n. 8.078.
Com efeito, entre os que entendem que o momento de aplicação da regra de inversão do ónus da prova é o do julgamento da causa está Kazuo Watanabe. 
Acontece que esse pensamento está alinhado coma distribuição do ónus da prova do art. 333 do Código de Processo Civil e não com aquela instituída no CDC.
	(...) A vulnerabilidade, como vimos-'", é o conceito que afirma a fragilidade económica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ónus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.
	(...) Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ónus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais "pobre". Ou, em outras palavras, não é por ser "pobre" que <leve ser beneficiado coma inversão do ónus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição económica do consumidor diz respeito ao direito material (...)”.
Nunes, Rizzatto
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor I Riszatto Nunes. - 8. ed. rcv., atual. E ampl. - São Paulo: Saraiva, 2015.
l. Consumidores • Lcis e legislação • Brasil L
'Título. – Págs. 219, 220 e 229.
Outro não é o entendimento jurisprudencial, consoante se verifica das ementas abaixo transcritas:
STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1395254 SC 2013/0132242-9 (STJ)
Data de publicação: 29/11/2013
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ARTIGOSANALISADOS: 6º, VIII, E 14 , § 4º , DO CDC . 1. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada em 14.09.2005. Dessa ação foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 25.06.2013. 2. Controvérsia acerca da responsabilidade do médico na cirurgia estética e da possibilidade de inversão do ônus da prova. 3. A cirurgia estética é uma obrigação de resultado, pois o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. 4. Nessas hipóteses, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. 5. O uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. 6. A jurisprudência da 2ª Seção, após o julgamento do Reps 802.832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 21.09.2011, consolidou-se no sentido de que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento. 7. Recurso especial conhecido e provido
TJ-DF - APELACAO CIVEL NO JUIZADO ESPECIAL ACJ 20070510040778 DF (TJ-DF)
Data de publicação: 04/09/2008
Ementa: CDC . CPC . PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RELAÇÃO CONSUMERISTA. VÍCIO NA DEVOLUÇÃO DO PRODUTO. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA ARTIGO 6º , VIII , CDC . PRESTADOR NÃO SE DESINCUMBIU. DANO PATRIMONIAL. DEVIDA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. PRESTADOR SERVIÇO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O DE MANDADO RECEBEU O APARELHO CELULAR COM ESCOPO DE PRESTAR O SERVIÇO DE DESBLOQUEIO. NÃO LOGROU ÊXITO NO INTENTO E RESTITUIU UM APARELHO AO RECORRENTE, O QUAL, INCONFORMADO COM A SITUAÇÃO, POR ENTENDER QUE AQUELE NÃO ERA O APARELHO DE SUA PROPRIEDADE, PROCUROU A DELEGACIA DE POLÍCIA A FIM REGISTRAR A NOTÍCIA DO CRIME, MAS CULMINOU COM A APREENSÃO DO TELEFONE. 2. EM SE TRATANDO DE RELAÇÕES DE CONSUMO, INCUMBE AO PRESTADOR DE SERVIÇOS A ADOÇÃO DE TODAS AS CAUTELAS NECESSÁRIAS, DIANTE DOS RISCOS INERENTES À SUA ATIVIDADE COMERCIAL. E, NESSE PRISMA, A SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA ENCONTRA CONTORNOS PRECISOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR , EM PERFEITA SIMETRIA COM O ASSENTO CONSTITUCIONAL INSCULPIDO NO ARTIGO 5º , INCISO XXXII, AO ERIGIR EM DIREITO FUNDAMENTAL A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. 3. INEQUÍVOCA A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, DE FORMA SOLIDÁRIA, DE TODOS AQUELES SITUADOS NA CADEIA, INDEPENDENTEMENTE DE CULPA, PELA REPARAÇÃO DOS DANOS AO CONSUMIDOR, DECORRENTES DO FORNECIMENTO DO PRODUTO COM DEFEITO OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INADEQUADOS, OU MESMO DE INFORMAÇÕES INSUFICIENTES, SEGUNDO DICÇÃO DOS ARTIGOS 7º , PARÁGRAFO ÚNICO , 12 E 14 , TODOS DO CDC . EM ASSIM SENDO, UMA VEZ CARACTERIZADOS O ATO ILÍCITO, O DANO E O NEXO DE CAUSALIDADE, INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DA CULPA, EXSURGE O DEVER DE INDENIZAR POR PARTE DE TODOS OS AUTORES DA OFENSA. 4. INCUMBE AO PRESTADOR DE SERVIÇO O ÔNUS DA PROVA TENDENTE À DEMONSTRAÇÃO DA RESTITUIÇÃO DO MESMO APARELHO RECEBIDO. SE EFETIVAMENTE FOSSE O APARELHO DE PROPRIEDADE DO AUTOR, SEGUNDO COMPROVANTE DE COMPRA JUNTADO AOS AUTOS, NÃO TERIA O MESMO SE DIRIGIDO À DELEGACIA A FIM DE NOTICIAR O FATO E NEM O APARELHO APREENDIDO.
b) Considerando a regra geral do ônus da prova, como ordinariamente deve ser distribuído o ônus? 
A regra geral está presente no inciso I do artigo 3 73 d o CPC, que nitidamente dispõe que pertence ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor. 
Contudo, no mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro, há a possibilidade do magistrado distribuir diversamente o ônus probatório entre as partes presentes na demanda, quando o mesmo verificar nas peculiaridades da causa, uma excessiva dificuldade ou maior facilidade de obtenção da prova do fato contrárioentre os agentes. Ressaltando que a decisão deve ser devidamente fundamentada e que não possa retirar da parte a quem foi atribuído o ônus, a possibilidade de se desincumbir do dever que lhe foi repassado. Nesse sentido:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Nesse diapasão, impende destacar o entendimento do ínclito Daniel Amorim Neves que aduz, in verbis: 
Regras de distribuição do ônus da prova segundo a regra geral estabelecida pelos incisos do art. 373 do Novo CPC, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar a matéria fática que traz em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo. Em relação ao réu, também o ordenamento processual dispõe sobre ônus probatórios, mas não concernentes aos fatos constitutivos do direito do autor. Naturalmente, se desejar, poderá tentar demonstrar a inverdade das alegações de fato feitas pelo autor por meio de produção probatória, mas, caso não o faça, não será colocado em situação de desvantagem, a não ser que o autor comprove a veracidade de tais fatos. Nesse caso, entretanto, a situação prejudicial não se dará em consequência da ausência de produção de prova pelo réu, mas sim pela produção de prova pelo autor.
Caso o réu alegue por meio de defesa de mérito indireta um fato novo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, terá o ônus de comprová-lo. Por fato impeditivo entende-se aquele de conteúdo negativo, demonstrativo da ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico como, por exemplo, a alegação de que o contratante era absolutamente incapaz quando celebrou o contrato. Fato modificativo é aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo, podendo ser tal alteração subjetiva, ou seja, referente aos sujeitos da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na cessão de crédito) ou objetiva, ou seja, referente ao conteúdo da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na compensação parcial). Fato extintivo é o que faz cessar a relação jurídica original, como a compensação numa ação de cobrança. A simples negação do fato alegado pelo autor não acarreta ao réu o ônus da prova.
O ônus da prova carreado ao réu pelo art. 373, II, do Novo CPC só passa a ser exigido no caso concreto na hipótese de o autor ter se desincumbido de seu ônus probatório, porque o juiz só passa a ter interesse na existência ou não de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, após se convencer da existência do fato constitutivo desse direito do autor. Significa dizer que, se nenhuma das partes se desincumbir de seus ônus no caso concreto e o juiz tiver que decidir com fundamento na regra do ônus da prova, o pedido do autor será julgado improcedente. 
O Novo Código de Processo Civil inova quanto ao sistema de distribuição dos ônus probatórios, atendendo corrente doutrinária que já vinha defendendo a chamada “distribuição dinâmica do ônus da prova”. Na realidade, criou-se um sistema misto: existe abstratamente prevista em lei uma forma de distribuição, que poderá ser no caso concreto modificada pelo juiz. 
Diante da inércia do juiz, portanto, as regras de distribuição do ônus da prova no Novo
Código de Processo Civil continuarão a ser as mesmas do diploma processual revogado.
Neves, Daniel Amorim Assumpção 
N511m Manual de direito processual civil – Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves – 8. ed. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2016. Pág. 1.226.
A jurisprudência pátria caminha para validar essa mesma tese, de acordo com a ementa descrita:
TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00103731320145010078 RJ (TRT-1)
Data de publicação: 27/06/2016
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. ÔNUS DA PROVA E SUA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA. ARTIGO 373 DO NCPC.  É bem verdade que teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, agora positivada no artigo 373, § 1º do Novo Código, orienta que o ônus da prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, diante das circunstâncias fáticas presentes no caso concreto. Todavia, é evidente que nem toda disparidade de condições probatórias justifica a dinamização, que deve ser utilizada tão somente nas hipóteses em que haja grande dificuldade para a produção de prova de um lado e facilidade do outro. É dizer, a mera facilidade de produção da prova de uma das partes, desacompanhada da dificuldade de produção da parte adversária não é uma situação apta a justificar a modificação dos encargos probatórios.
c) É possível a utilização de prova produzida em outro processo no caso acima? Quais os critérios para utilização dessa espécie de prova?
Em atendimento ao princípio da economia processual, é possível a utilização da prova produzida em outro processo, a chamada prova emprestada, devendo ser verificado na utilização , que a prova tenha sido produzida entre as mesmas partes, sob pena de infração ao princípio do contraditório (assim afirma parte da doutrina). 
Contudo, é importante ressaltar que o STJ já teve a oportunidade de admitir o empréstimo de prova mesmo diante de diferenças das partes no processo de origem e de destino da prova, afirmando que o essencial seria o respeito ao contraditório e não a identidade subjetiva das duas demandas. Ademais, o empréstimo não encontra limitação pela natureza do processo ou mesmo pela justiça na qual a prova foi produzida. 
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento do renomado Daniel Amorim Neves que preleciona:
O art. 372 do Novo CPC inova ao prever a prova emprestada, que, apesar de aceita na doutrina e jurisprudência, não estava disposta no CPC/1973. Segundo o dispositivo legal, o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. Ao não prever expressamente se o contraditório exigido diz respeito ao processo de origem, de destino, ou a ambos, a divergência doutrinária e a tendência jurisprudencial já existentes não devem sofrer alterações.
É importante lembrar que a prova emprestada, respeite-se ou não o contraditório, receberá do juiz julgador a carga valorativa que entender adequada à situação concreta, aplicando-se ao caso o disposto no art. 371 do Novo CPC. É nesse sentido, inclusive, a expressa previsão do art. 372 do Novo CPC. Entendo que, quanto mais o contraditório for respeitado, maior será a carga probatória das provas produzidas, em razão de sua maior confiabilidade.
O empréstimo de provas não encontra limitação pela natureza do processo ou mesmo pela Justiça na qual a prova foi produzida. É possível o empréstimo entre processos em trâmite em diferentes Justiças, como também é admissível o empréstimo de provas colhidas em processo criminal para o processo cível, não havendo nesse caso a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado do processo penal.
Neves, Daniel Amorim Assumpção
N511m
Manual de direito processual civil – Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves – 8. ed. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2016. Pág. 1248.
Nesse contexto, urge trazer à baila o entendimento jurisprudencial do nosso Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, cuja transcrição segue abaixo:
TRT-24 - 00246926120155240061(TRT-24)
Data de publicação: 20/06/2016
Ementa: PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. A prova emprestada se relaciona com o princípio da economia processual e consiste no aproveitamento da prova produzida em outro processo com economia de tempo e eficiência da prestação jurisdicional. Seu empréstimo pode se dar de ofício, tendo em vista o poder instrutório do juiz e tem previsão no art. 372 do NCPC : O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observando o contraditório. Tendo anuído com a adoção da prova emprestada, não pode a parte, após sua produção, insurgir-se e pleitear sua desconsideração. Recurso não provido. DANOS MORAIS. REQUISITOS. AUSÊNCIA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Para o sucesso das pretensões de indenização por danos morais é necessária a presença concomitante dos requisitos: dano, nexo de causalidade e culpa, uma vez que o entendimento jurisprudencial majoritário trilha o caminho da responsabilidade subjetiva do empregador, na esteira do art. 7º, XXVIII.
1ª Questão Objetiva
O princípio do livre convencimento motivado traduz a ideia de que:
a) o juiz tem liberdade para apreciar e decidir a causa, mas deve fundamentar apenas as sentenças que resolvem o mérito.
b) a motivação interna de convencimento do magistrado legitima sua decisão, não havendo necessidade de externar nas decisões judiciais fundamentação específica da fonte jurídica para o julgamento.
c) as partes tem total liberdade para convencer o juiz dos fatos jurídicos materiais e processuais.
d) se houver súmula vinculante, não haverá necessidade de interpretação e decisão fundamentada do caso.
2ª Questão Objetiva
Marque a opção correta:
a) A parte que alegar direito municipal em juízo poderá ter que provar o teor e vigência, se assim determinar o juiz.
b) O juiz não pode dispensar a prova, mesmo em fatos notórios.
c) Após recente decisão do STF, agora é possível a produção forçada de provas, desde seja o último recurso ou expediente para se chegar à sentença de mérito.
d) A prova documental pode ser arguida como falsa a todo e qualquer tempo, não havendo preclusão a respeito de documentos que já poderiam ter sido juntado aos autos.