CONST 2 CASO 9

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DIREITO CONSTITUCIONAL II – CASO CONCRETO 9
- No controle difuso é permitido a todo e qualquer juiz ou tribunal, de todos os graus, realizar, mediante um caso concreto, a análise sobre a compatibilidade das leis federais, estaduais e municipais com a Constituição Federal. Assim, uma vez declarado inconstitucional, o ato legislativo se torna nulo para todos os fins legais, como se nunca tivesse existido, juntamente com todas as consequências dele derivadas, alcançando, inclusive, os atos pretéritos.
Contudo, em se tratando de controle difuso, os efeitos da declaração se operam, em regra, apenas entre as partes em litígio, uma vez que é característica desse tipo de controle a análise mediante um caso concreto.
Desse modo, é possível ao juiz monocrático, ou singular, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, não aplicando a lei ao caso concreto.
Quando o controle for realizado no Tribunal de Justiça, o julgamento deverá ser realizado por seu órgão especial, mediante declaração pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros integrantes, conforme a regra conhecida como reserva de plenário, determinada no art. 97 da Constituição Federal, que atua como condição de eficácia jurídica da declaração.
Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal pode realizar o controle difuso de constitucionalidade, seja nas ações originárias quanto no exercício de sua competência recursal, em especial via recurso extraordinário.
Com isso, uma vez decidido o caso concreto, com efeitos apenas entre as partes, o Supremo Tribunal Federal pode comunicar, mediante ofício, ao Senado Federal a decisão sobre a inconstitucionalidade, onde faculta a possibilidade, por meio de resolução, de suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional, nos moldes do artigo 52, X, da Constituição Federal[5], estendendo, excepcionalmente, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o restante da sociedade.
Nesse ponto, convém ressaltar que a competência do Senado Federal, para suspender a execução de lei mediante resolução, aplica-se à suspensão no todo ou em parte de quaisquer leis ou decretos, tanto federais, quanto estaduais ou municipais.
Dessa forma, constata-se a missão do Supremo Tribunal Federal como garantidor do Estado Democrático de Direito, atuando no controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público. Todavia, cabe salientar que o STF acumula as funções de Guardião da Constituição, ou seja, de um verdadeiro Tribunal Constitucional – com competências clássicas da jurisdição constitucional, em matéria de controle de constitucionalidade, por via direta e incidental - com as funções de cúpula do Poder Judiciário – sendo a ele deferidas as questões que processa e julga em última instância, assim como diversas outras competências comuns – que o distancia do modelo dos Tribunais Constitucionais europeus.
Contudo, a função principal do Supremo Tribunal Federal é a de Corte Constitucional, sua competência originária, com a finalidade de realizar o controle concentrado de constitucionalidade, processando e julgando as ações diretas de inconstitucionalidade, genéricas ou interventivas, as ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, as ações declaratórias de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, conforme previsto no artigo 102 da Constituição Federal. 
O controle concentrado de constitucionalidade surgiu no Brasil com a Emenda Constitucional nº 16, em 1965, inspirado no modelo austríaco de controle de constitucionalidade. Referido controle também é conhecido como controle por via de ação, reservado, abstrato, principal ou direto.
Na via concentrada compete exclusivamente ao STF, mediante proposição dos legitimados no art. 103 da Constituição Federal, o exercício do controle de constitucionalidade do ordenamento jurídico, realizando a verificação da adequação de uma lei ou ato normativo com a Constituição Federal, verificando seus requisitos formais e materiais. Todavia, enquanto no controle difuso, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ficam restritos às partes, no controle concentrado os efeitos são erga omnes, ou seja, estendidos a todos, uma vez que se busca a anulação genérica da lei ou ato normativo incompatível com as normas constitucionais, independentemente de um caso concreto. Por isso, a declaração tem força obrigatória geral, com efeitos vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, afastando, assim, inclusive, o controle difuso de constitucionalidade.
Desse modo, o controle de constitucionalidade tem por finalidade a defesa dos valores constitucionais básicos e dos direitos fundamentais, erigidos por meio de Assembleia Nacional Constituinte.
2. Controle Difuso de Constitucionalidade de Leis Municipais 
Por meio do controle difuso de constitucionalidade das leis municipais é possível que qualquer juiz ou tribunal declare a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mediante provocação de qualquer das partes, do Ministério Público ou mesmo de ofício pelo juiz ou órgão fracionário. De modo que se torna possível que tanto o juiz singular, quanto o Tribunal de Justiça, por meio da interpretação e, portanto, de um ato de jurisdição constitucional, em um processo hermenêutico-constitucional, deixem de aplicar determinada lei em razão de sua inconstitucionalidade; retirando do órgão de cúpula do Poder Judiciário o monopólio do controle de constitucionalidade.
Entretanto, cabe ressaltar que o juiz singular não declara a inconstitucionalidade da lei; apenas deixa de aplicá-la ao caso concreto em razão de considerá-la inconstitucional, porquanto somente na forma do art. 97 da Constituição Federal é que pode ocorrer a declaração de inconstitucionalidade.
Por outro lado, quando a análise é realizada pelo Tribunal de Justiça, concluindo o órgão fracionário pela inconstitucionalidade da lei municipal, deve ser suscitado o incidente de inconstitucionalidade onde, pela regra da reserva de plenário, a norma infraconstitucional deve ser submetida ao órgão especial, ou pela composição plenária, do Tribunal de Justiça para que, então, se pronuncie sobre a inconstitucionalidade da lei, declarando-a inconstitucional ou não, em votação cujo quorum exigido para a declaração de inconstitucionalidade é o de maioria absoluta.
Uma vez decidida a questão constitucional, o caso retorna ao órgão fracionário, turma ou câmara, para decisão do caso concreto, onde, a partir da decisão do órgão fracionário, é possível ingressar-se com Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Cabe, ainda, destacar que, ao contrário do juiz singular, os órgãos fracionários do tribunal não podem simplesmente deixar de aplicar a lei inconstitucional, devendo, obrigatoriamente, suscitar o incidente de inconstitucionalidade, inclusive o Superior Tribunal de Justiça. 
Nesse aspecto, cumpre referir, segundo Bulos (2007, p. 128) que “assim, a sentença declaratória da inconstitucionalidade de lei municipal em face da Carta Federal comporta, na via de defesa, recurso extraordinário”.
Por consequência, remetida a questão ao Supremo Tribunal Federal, por meio de Recurso Extraordinário, considerando a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, este pode remeter a matéria ao Senado da República para que suspenda a execução da referida lei, por meio de resolução, nos moldes do artigo 52, X, da Constituição Federal, mas os efeitos, que eram inter partes e ex tunc, passam a ser erga omnes e ex nunc, para os que não são partes do processo.
É mister destacar que, conforme ensina Moraes (2003, p. 1351), o entendimento predominante é de que essa atribuição do Senado Federal é discricionária e não vinculada. Senão, vejamos:
“Ocorre que tanto o STF quanto o Senado Federal entendem que o Senado não está obrigado a proceder à edição da resolução suspensiva do ato estatal cuja inconstitucionalidade, em caráter irrecorrível,foi declarada in concreto pelo STF; sendo, pois, ato discricionário do Poder Legislativo, classificado como deliberação essencialmente política, de alcance normativo (RTJ 39/19), no sentido referido por Paulo Brossard, de que tudo está a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência, a ele só atribuída, de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.”
Dessa forma, verifica-se que o controle da constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição Federal se apresenta de forma plena, possibilitando a harmonia do sistema, contudo limitado em relação aos efeitos que atingirão apenas as partes envolvidas a menos que decida o Senado Federal estender os mesmos à coletividade.
3. Controle Concentrado de Constitucionalidade de Leis Municipais
Por sua vez, de acordo com a previsão constitucional constante do art. 102, I, a, inexiste a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade quanto às leis e atos normativos municipais que contrariem, diretamente, a Constituição Federal, eis que referido artigo prevê tal possibilidade apenas quando se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Inclusive, entende o STF que não é possível o controle concentrado de constitucionalidade pelo Tribunal de Justiça, quando a lei municipal ofender diretamente a Constituição Federal, uma vez as decisões do tribunal possuiriam efeitos erga omnes em âmbito estadual e, dessa forma, acabariam vinculando as decisões do próprio STF, impedindo-o de exercer sua missão constitucional de Guardião da Constituição.
Nesse aspecto, interessante as colocações de Bulos (2007) sobre o tema em tela:
“De imediato, observemos que o art. 102, I, a, da Constituição só admite ação direta de inconstitucionalidade perante atos normativos federais ou estaduais. Ficaram de fora, propositadamente, os municipais.
Propositadamente porque o silêncio foi deliberado e consciente. Nem há falar em lacunas ou vazios normativos. A proibição teve alcance prático. Foi para impedir uma avalancha de ações, de milhares de Municípios, que poderiam inviabilizar, ainda mais, as atividades do Supremo Tribunal Federal. ”
Desse modo, se faz necessário que sejam analisadas as possibilidades de controle concentrado de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição Estadual e em face da Constituição Federal.
3.1 Em face da Constituição Estadual
A Constituição Federal prevê em seu artigo 125, § 2º, que os Estados organizarão sua Justiça e, assim, cabendo-lhes a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais contrários à Constituição Estadual. Por conseguinte, cabe ao Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade, exercendo, portanto, o controle concentrado de constitucionalidade de leis municipais frente a Constituição Estadual.
Nesse ponto, é interessante trazer a lume a consideração que faz Streck (2002, p. 564) sobre a organização da Justiça no Estado do Rio Grande do Sul:
“Alguns Estados, como o Rio Grande do Sul e São Paulo, chegaram a incluir no texto das respectivas constituições a possibilidade de os Tribunais de Justiça, por seus Órgãos Especiais, apreciarem não somente a constitucionalidade das leis municipais e estaduais em face da Constituição Estadual, mas, também, das leis municipais incompatíveis com a Constituição Federal, tese que foi rechaçada de plano pelo Supremo Tribunal Federal, mediante a concessão de medida cautelar nas ADins nº 409 e 374, respectivamente.“
Desse modo, é prevista a Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica e Interventiva em face da Constituição Estadual para fins de controle concentrado de leis municipais, mas não há previsão de tais ações em face da Constituição Federal.
Portanto, na hipótese da lei municipal se apresentar incompatível com a Constituição Estadual ocorrerá a arguição de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Estado-Membro, sendo legitimados para propor referida ação, conforme preceitua o art. 95, § 2º da Constituição Estadual, desde o Procurador-Geral de Justiça até os Prefeitos Municipais.
Para Della Giustina (2001), “o controle da constitucionalidade das leis em nível estadual é uma das formas mais marcantes de se assegurar a autonomia estadual e municipal”.
O processo segue a sistemática prevista para julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade junto ao STF, com quorum mínimo de maioria absoluta do Órgão Especial do Tribunal de Justiça para que seja declarada a inconstitucionalidade da lei municipal. Cabendo referir que o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul incumbiu, assim, ao Órgão Especial do Tribunal, constituído por 25 Desembargadores o processamento e julgamento de referidas ações.
Desse modo, verifica-se que o controle de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição Estadual segue uma sistemática em simetria com o controle de constitucionalidade de leis federais e estaduais em face com a Constituição Federal. 
3.2 Em face da Constituição Federal 
Por seu turno, quando a lei ou ato normativo municipal contrariar tanto a Constituição Federal quanto a Constituição Estadual, em razão de previsões expressas de texto de repetição obrigatória e redação idêntica será da competência do Tribunal de Justiça o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, realizando, por consequência, o controle concentrado de constitucionalidade em face da Constituição Federal, ainda que de modo reflexo.
Entretanto, cumpre ressaltar que, caso a interpretação pelo Tribunal de Justiça local, da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estado, contrarie o sentido e o alcance desta, há a possibilidade de interposição de Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.
Nesse aspecto, conforme ensinamentos de Mendes, Coelho e Branco (2007, p. 1252), interessante destacar a existência de uma peculiaridade em face da convivência entre os sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça que julgue procedente ou improcedente a ação direta caberá Recurso Extraordinário, sendo que a decisão proferida no mesmo será dotada de eficácia erga omnes, uma vez que “prolatada em processo de índole objetiva”.
Desse modo, verifica-se a possibilidade de discussão quanto à constitucionalidade de lei municipal que contraste matéria da Constituição Federal de repetição obrigatória nas Constituições dos Estados-Membros, de forma reflexa, uma vez que a lei municipal ao violar princípio da Constituição Federal viola também a Constituição do Estado. Ou como refere Della Giustina (2001, p.86):
“Em síntese, se a lei ou o ato normativo municipal estiver em confronto com a Constituição Federal, não há como se aplicar, em nível estadual, o sistema do controle concentrado de constitucionalidade. Todavia, se as disposições constitucionais federais estiverem reproduzidas na Carta Estadual, a análise da constitucionalidade é viável. ”
Contudo, não podemos deixar de registrar o alerta que faz Della Giustina (2001) ao referir a situação de abandono a que é submetido o munícipe, uma vez que não possui proteção aos possíveis abusos do legislador municipal, que pode promulgar lei atentatória à Carta Federal, em dispositivos que não se repetem na Constituição Estadual, sem nenhuma possibilidade de controle de constitucionalidade, e exigir o seu cumprimento, o que reflete a existência de um verdadeiro absurdo jurídico vigente.
Por outro lado, o legislador ordinário ao prever a arguição de descumprimento de preceito fundamental, abstrata ou por equiparação, considerou qualquer controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal. Logo, seria possível por meio da ADPF a realização do controle concentrado de constitucionalidade de leis municipais.No entanto, a aplicação e a própria consolidação da lei instituidora de ADPF tem sofrido inúmeras limitações.
Streck (2002, p. 569) entende que a lei veio para suprir em determinadas circunstâncias a lacuna ou omissão voluntária do texto constitucional de não prever a possibilidade de argüição de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal, alertando, no entanto que
“Isso não significa que qualquer lei municipal, pelo simples fato de ser inconstitucional em face da Constituição Federal, possa, agora, ter sua validade constitucional questionada junto ao Supremo Tribunal via ADPF. (...) a ADPF tem um caráter supletivo, cabível somente quando não há outras formas de solver a controvérsia, de formas que, em existindo, por exemplo, a possibilidade de recurso extraordinário, o manejo da ADPF fica, a princípio, descartado, a menos que exista, sobre a citada lei municipal, controvérsia cuja relevância possibilite a aplicação do artigo da Lei”.
Por fim, referem Mendes, Coelho e Branco (2007, p. 1252) que “a instituição da argüição de descumprimento de preceito fundamental completa o quadro das ações ‘ações declaratórias’, ao permitir que não apenas o direito federal mas também o direito estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade”.
Considerações Finais 
Por todo o exposto, verifica-se que o modelo brasileiro de fiscalização abstrata de constitucionalidade, por afastar do âmbito do Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade relacionada com lei ou ato normativo municipal com a Constituição Federal merece críticas uma vez que dificulta a atuação potencializada dos atores sociais na esfera local.
Desse modo, constata-se que a análise da compatibilidade de lei ou ato normativo municipal pelo STF somente pode ocorrer de forma direta nos casos de descumprimento de preceito fundamental, sem olvidar seus limites, ou mediante a atuação desse Tribunal na via difusa, através do controle incidental, em concreto.
Por fim, cabe salientar, ainda, que, além dessas restrições, os atores locais estão completamente afastados, no ordenamento brasileiro, da legitimidade para o controle de constitucionalidade na via concentrada perante o STF. Sendo que tal situação contribui para a ausência de efetividade do texto constitucional, este imprescindível para a caracterização de um direito social condensado, que permita a articulação dos atores sociais, ampliado na esfera local, mas que não rompa com os patamares mínimos constitucionais traduzidos especialmente nos direitos fundamentais.