Direito Penal - Fundamentos e Finalidades da Pena

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INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material de Apoio elaborado pela monitora Cintia Araujo 
INTENSIVO II 
Disciplina: Direito Penal 
Profº.: Rogério Sanches 
Aula nº 01 
 
 
 
 
MATERIAL DE APOIO - MONITORIA 
 
 
Índice 
 
I. Anotações de Aula 
II. Jurisprudência Correlata 
2.1. STF - RHC 111059/DF 
2.2. STF - HC 103011/RN 
III. Simulados 
 
 
I. ANOTAÇÕES DA AULA 
 
Bibliografia: 
 
TRATADO DE DIREITO PENAL – BITENCOURT 
ED. SARAIVA 
(1 VOL – Penal Geral) 
(4 vols. - Penal Especial) 
 
CURSO DE DIREITO PENAL - ROGÉRIO GRECCO 
Ed. Impetus 
(1 vol. - Penal Geral) 
(3 vols. - Penal Especial) 
 
Está na gráfica: Sairá dentro de 20 dias. 
CURSO DE DIREITO PENAL – ROGÉRIO SANCHES 
(1 vol. – Penal Geral) 
(1 vol. – Penal Especial) 
Ed. Juspodium 
 
Obs.: Estudar essas doutrinas com um código comentado: 
 
Código Penal para concursos 
Autor: Rogério Sanches 
Ed. Juspodium 
(Atualizado até 31/12) 
 
 
Intensivo 1: 
• Teoria Geral da Norma Penal 
• Teoria Geral do Delito 
 
Intensivo II: 
• Teoria geral da Pena (6 aulas) 
• Penal Especial (16 aulas) 
 
 
 
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� Legislação Penal Especial: (Hediondos, Tortura, etc.) 
 
Teoria Geral da Pena: 
 
Conceito e Fundamentos da Pena: 
� Pena: É espécie de sanção penal (ao lado da medida de segurança). 
• Resposta estatal ao infrator da norma incriminadora (crime ou contravenção penal) consistente na 
privação ou restrição de determinados bens jurídicos do agente. 
Atenção: A imposição da pena depende do devido processo legal (Transação penal não é pena. É medida 
despenalizadora). 
 
Fundamentos da pena: 
A doutrina reconhece três fundamentos da pena: 
� 1º) Político-estatal: Sem a pena o ordenamento jurídico deixaria de ser um ordenamento coativo 
(capaz de reagir com eficácia diante das infrações). 
� 2º) Psicossocial: A pena satisfaz o anseio de justiça da comunidade. 
� 3º) Ético-individual:permite ao próprio delinquente liberar-se de algum sentimento de culpa. 
 
Finalidades da pena: 
� Escola Clássica (Carrara): 
• A pena surge como forma de prevenção de novos crimes (defesa da sociedade). É uma 
necessidade ética. Reequilíbrio do sistema. 
� Escola Positiva (Lombroso): 
• A pena funda-se na defesa social. Objetiva a prevenção de crimes. A pena deve ser indeterminada 
(adequando-se ao criminoso). 
� Terza Scuola Italiana (Carnevale): 
• Reúne conceitos da escola clássica com a escola positiva. 
� Escola Penal Humanista: (Lanza) 
• A pena é forma de educar o culpado (pena é educação). 
� Escola Técnico-Jurídica (Manzini): 
• A pena surge como meio de defesa contra a perigosidade do agente. Tem por objetivo castigar o 
delinquente. 
� Escola Moderna Alemã (Von Liszt): 
• A pena é instrumento de ordem e segurança social (função preventiva geral negativa). 
� Escola Correcionalista: (Röeder): 
• Pena como correção da vontade do criminoso. 
� Escola da Nova Defesa Social (Gramatica): 
• A pena é uma reação da sociedade com o objetivo de proteção do cidadão. 
 
Em resumo, três são as principais finalidades da pena: 
� Para os absolutistas, a pena tem como objetivo retribuir o mal causado. 
� Para os utilitaristas, a pena atua como importante instrumento de prevenção. 
 
� Atenção: 
Prevenção Geral: Visa a sociedade. 
Prevenção Geral Positiva: A pena demonstra a vigência da lei. 
Prevenção Geral Negativa: Intimida a coletividade. 
 
Prevenção Especial: Visa o delinqüente. 
Prevenção Especial Positiva: Ressocialização. 
Prevenção Especial Negativa: Inibir a reincidência. 
 
� Para os ecléticos (teoria mista), a pena é retribuição + prevenção. 
 
Obs.: O nosso Código é absolutista, utilitarista ou eclético? 
Resposta: O nosso Código não anuncia expressamente, mas lendo o artigo 59 do Código Penal -> as 
finalidades retribuição e prevenção estão presentes na fixação da pena. 
 
 
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Finalidade da pena no Brasil: 
Para o STF, a pena é polifuncional. 
• No momento da cominação da pena (em abstrato): 
-> Prevenção Geral (positiva + negativa) 
• No momento da aplicação da pena (em concreto): 
Retribuição + prevenção especial negativa: visa o delinqüente 
 
� Não esquecer que: 
Prevenção geral visa a sociedade. 
Prevenção especial; visa o delinquente. 
 
Obs.: E a prevenção geral? Não existe a prevenção geral no momento da aplicação da pena? 
Cuidado: na fase da sentença não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros 
possíveis infratores, em nome da prevenção geral, sob pena de violação do princípio da individualização 
da sanção penal. 
 
• No momento da execução da pena: 
Efetivar as disposições da sentença + prevenção especial positiva (ressocialização) ->Artigo 1º da LEP 
 
Artigo 1º da LEP: 
 
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as 
disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar 
condições para a harmônica integração social do condenado e 
do internado. 
 
Justiça Restaurativa: 
Tem adquirido cada vez mais importância no cenário jurídico-penal a justiça restaurativa, baseada num 
procedimento de consenso envolvendo os personagens da infração penal (autor, vítima e a comunidade). 
Quebra a dualidade da função da pena (retribuição e prevenção), incluindo a reparação como nova 
possibilidade. 
 
Justiça Retributiva: 
• O crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado; 
• A responsabilidade do agente é individual; 
• O interesse na punição é público; 
• Predomina a indisponibilidade da ação penal; 
• O foco é punir o infrator; 
• Predominam as penas privativas de liberdade; 
• Campo fértil para penas cruéis e desumanas; 
• Pouca assistência à vítima 
 
Justiça Restaurativa: 
• O crime é ato que afeta o autor, a vítima e a sociedade; 
• Propõe responsabilidade social pelo ocorrido (Chama a sociedade para participar da solução para o 
crime); 
• O interesse maior é reparar o dano; 
• Predomina a disponibilidade da ação penal; 
• O foco é reparar o dano; 
• Predominam reparação do dano + penas alternativas; 
• Quando necessárias penas proporcionais e humanizadas; 
• O espírito é assistir a vítima. 
 
� Exemplos: 
A lei 8.072/90 -> Lei típica de justiça retributiva (tem foco extremamente punitivo). 
Lei 9.099/95 -> Lei com predicados de justiça restaurativa. 
 
 
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Princípios informadores da pena: 
1º) Princípio da legalidade (reserva legal + anterioridade) 
 
2º) Princípio da pessoalidade/personalidade/intransmissibilidade da pena: 
Nenhuma pena passará da pessoa do condenado. 
 
Artigo 5º, XLV da CF/88: 
 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, 
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do 
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos 
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do 
patrimônio transferido; 
 
1ª corrente: O princípio é relativo, admitindo exceção prevista na própria CF/88, qual seja, a pena de 
perda de bens (“confisco”). 
Obs.: Flávio Monteiro de Barros adota essa corrente. 
 
2ª corrente: o princípio é absoluto, não admitindo exceções. A perda de bens referida no inciso XLV do 
artigo 5º da CF não é pena, mas efeito da sentença. 
A esmagadora maioria adota essa corrente: Luiz Flávio Gomes, Paulo Queiroz, Mirabete, etc. 
 
Obs.: Mesmo sendo executada como dívida ativa a pena de multa não perde o caráter penal. Não pode 
ser executada em face dos sucessores. 
 
3º) Princípio da individualização da pena: 
 
Artigo 5º, inciso XLVI da CF/88: 
 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, 
entre outras,as seguintes: 
 
a) privação ou restrição da liberdade; 
 
b) perda de bens; 
 
c) multa; 
 
d) prestação social alternativa; 
 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
A individualização da resposta estatal ao autor de um fato punível deve ser observada: 
a) Na definição do crime e sua pena (pelo legislador); 
b) Na imposição da pena (pelo juiz); 
c) Na fase da execução da pena (art. 5º da LEP) 
 
Art. 5º da LEP - Os condenados serão classificados, 
segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar 
a individualização da execução penal. 
 
Zaffaroni lembra a existência de dois sistemas conhecidos: 
 
• Sistema de penas relativamente indeterminadas: As penas são estabelecidas fixando um mínimo e 
um máximo (Exemplo: 6 a 20 anos) 
� Existe margem para a consideração judicial. Possibilita a individualização da pena. 
 
 
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• Sistemas de penas fixas: As penas são estabelecidas em patamar único. (Exemplo: 6 anos) 
� Não outorga ao juiz faculdade individualizadora. 
 
4ª) Princípio da proporcionalidade: 
� Trata-se de princípio constitucional implícito, desdobramento da individualização da pena. 
� Curiosidade: Foi durante o Iluminismo marcado pela obra “DOS DELITOS E DAS PENAS” (Beccaria) 
que se despertou maior atenção para a proporcionalidade na resposta estatal. 
� A pena deve ser proporcional à gravidade do fato sem desconsiderar as condições do agente. 
 
“Dupla face do Princípio da proporcionalidade”: 
1ª face: Evitar o excesso (impedir a hipertrofia da punição) -> garantismo negativo 
Garantismo negativo: Garantia sua contra o Estado punitivo. 
2ª face: Evitar a insuficiência da intervenção do Estado (Imperativo de tutela) -> garantismo positivo 
Garantismo positivo: É uma garantia sua de ver o Estado protegendo com eficiência seu bem jurídico. 
 
Exemplo em que o garantismo positivo foi ignorado (Artigo 319-A do CP): 
 
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente 
público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a 
aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a 
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: 
(Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007). 
 
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 
 
Essa pena é claramente desproporcional. Intervenção insuficiente do Estado. O bem jurídico da sociedade 
não está corretamente tutelado. 
 
5º) Princípio da inderrogabilidade/inevitabilidade da pena: 
A pena, desde que presentes os seus pressupostos, deve ser aplicada e fielmente cumprida. 
� Atenção: este princípio deve ser analisado em conjunto com o princípio da necessidade da pena -
>tem casos em que o Estado não tem interesse em aplicá-la (perdão judicial) ou executá-la 
(sursis). 
 
 
Relembrando: 
• Princípio da bagatela própria: 
Os fatos já nascem irrelevantes para o Direito Penal (causa de atipicidade) 
Exemplo: Subtração de uma caneta “BIC”. 
 
• Princípio da bagatela imprópria: 
Embora relevante a infração penal praticada, a pena diante do caso concreto mostra-se desnecessária 
(falta de interesse de punir) 
Exemplo: Perdão judicial no homicídio culposo. 
 
6º) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: 
(Artigo 3ª, 5º da CF) 
 
Atenção: Artigo 5º, §§ 1º e 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos. 
� A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana, vedando-se a 
reprimenda indigna, cruel, desumana e degradante. 
 
Penas Proibidas no Brasil (Artigo 5º, XLVII, CF/88): 
 
a) Pena de morte: 
 
 
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A CF/88 admite exceção, qual seja, podendo ser aplicada (por fuzilamento) por tribunais militares, em 
caso de guerra externa declarada, nas hipóteses definidas no CPM. 
 
 
Obs.1: para Zaffaroni, a morte jamais pode ser rotulada como pena, faltando-lhe cumprir as finalidades 
da prevenção e ressocialização. Trata-se, na verdade, de fenômeno que escapa ao direito, hipótese de 
inexigibilidade de conduta diversa diante do fracasso do direito. 
 
Obs.2: para haver pena de morte no Brasil é imprescindível guerra externa evidente e legalmente 
declarada, por ato presidencial, mediante autorização ou referendo do Congresso Nacional. 
 
Obs.3: conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer perturbação que não configure guerra nos termos 
constitucionalmente estabelecidos, não admitem a pena capital. 
 
Obs.4: discute-se se é possível pena de morte na guerra preemptiva, isto é, guerra decidida diante de 
provas de uma ameaça iminente à soberania de um Estado. 
 
� Apesar de a CF/88 admitir somente uma exceção à proibição da pena de morte, a doutrina lembra 
outras duas: 
 
1ª) Lei 7.565/86 (Lei do Abate) -> Art. 303, § 2º 
 
2ª) Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) -> Art. 24 
 
 
II. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 
 
2.1. STF - RHC 111059/DF 
 
Ementa: PENAL. RECUSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. VIOLAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE 
DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS. 
PREENCHIMENTO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I – Para a concessão do benefício previsto 
no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não 
se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – Embora o juízo de primeiro 
grau tenha negado a aplicação da referida benesse ao entendimento de que o recorrente dedicava-se à 
atividade criminosa, no caso, ao tráfico de drogas, tal afirmação não veio acompanhada de elementos 
probatórios que a corroborassem, o que não pode ser aceito. III – Além disso, para negar o benefício, 
invocou a circunstância de o corréu já ostentar condenação anterior, em violação ao princípio 
constitucional da individualização da pena. IV – Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido. V- 
Concessão da ordem de ofício para determinar ao juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena 
imposta ao recorrente, aplicando o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e analise, se for 
o caso, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 
Decisão 
A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedeu a ordem 
de ofício, para determinar ao juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena imposta ao réu 
Fábio, aplicando a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e, se for o 
caso, analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de 
direitos, atento aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, nos 
termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 
05.06.2012. 
 
(RHC 111059, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, 
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012 RJSP v. 60, n. 417, 2012, p. 
183-189) 
 
 
 
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2.2. STF - HC 103011/RN 
 
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE 
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO. 1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma 
legal - seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas 
para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser 
cumpridas em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de 
dignidade da pessoa humana, individualização da pena e proporcionalidade,como pretende o impetrante. 
3. Ordem denegada. 
 
(HC 103011, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-168 DIVULG 
09-09-2010 PUBLIC 10-09-2010 EMENT VOL-02414-03 PP-00653 LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 450-
453) 
 
 
 
III. SIMULADOS 
 
3.1. (CESPE - 2012 - TJ-BA – Juiz) Assinale a opção correta a respeito dos princípios aplicáveis ao 
direito penal. 
a) Consoante Zaffaroni, o princípio da intranscendência da pena rechaça o estabelecimento de cominações 
legais e a imposição de penas que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu 
significado global. 
b) A fragmentariedade do direito penal é corolário dos princípios da proporcionalidade e da culpabilidade, 
pois, como destacou Binding, o direito penal não constitui um sistema exaustivo de proteção de bens 
jurídicos, de sorte a abranger todos os bens que constituem o universo de bens do indivíduo, mas 
representa um sistema descontínuo de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los 
ante a indispensabilidade da proteção jurídico-penal. 
c) Segundo Jescheck, a responsabilização do delinquente pela violação da ordem jurídica não pode ser 
conseguida sem dano e sem dor, especialmente com relação às penas privativas de liberdade, a não ser 
que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a prática delituosa como 
oportunidade para premiar, o que conduziria ao reino da utopia; assim, as relações humanas reguladas 
pelo direito penal devem ser presididas pelo princípio da humanidade. 
d) De acordo com o princípio da ofensividade, também denominado princípio da exclusiva proteção de 
bens jurídicos, não compete ao direito penal tutelar valores puramente morais, éticos ou religiosos. 
e) Segundo Nelson Hungria, aplica-se o princípio da subsidiariedade aos crimes de ação múltipla ou de 
conteúdo variado, ou seja, aos crimes plurinucleares. 
 
3.2. (CESPE - 2012 - TJ-AC – Juiz) Assinale a opção correta acerca das penas e das medidas de 
segurança. 
a) Exige-se motivação idônea do julgador no caso de ele impor ao condenado à pena de detenção o 
cumprimento de pena, inicialmente, em regime fechado. 
b) No cômputo da pena privativa de liberdade, ou seja, na detração penal, inclui-se o tempo da prisão 
provisória ou administrativa, mas não o correspondente à internação decorrente de medida de segurança, 
em face de seu caráter extrapenal. 
c) A pena de prestação pecuniária é fixada, a critério do juiz, em dias-multa, de um a trezentos e 
sessenta, devendo o seu valor ser deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação 
civil. 
d) Fixada a pena-base no mínimo legal, é permitido, considerando-se a gravidade abstrata do delito 
cometido, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção 
imposta. 
e) Tratando-se de crime culposo, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena 
restritiva de direito, qualquer que seja a pena aplicada ao condenado. 
 
3.3. (MPE-GO - 2012 - MPE-GO - Promotor de Justiça) Os princípio constitucionais servem de 
orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos 
 
 
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cidadãos, funcionando como critério de interpretação e integração do texto constitucional. Nesse sentido 
podemos destacar como princípios constitucionais explícitos os seguintes: 
a) legalidade, anterioridade, taxatividade e humanidade; 
b) anterioridade, proporcionalidade, individualização da pena e humanidade; 
c) retroatividade da lei penal benéfica, individualização da pena, humanidade e proporcionalidade; 
d) responsabilidade pessoal, legalidade, anterioridade e individualização da pena 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
GABARITO: 
 
3.1. C 
3.2. E 
3.3. D