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INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira INTENSIVO II Disciplina: Direito Penal Prof.: Rogério Sanches Aula nº 03 MATERIAL DE APOIO - MONITORIA Índice I. Anotações de Aula II. Jurisprudência Correlata 2.1. STJ - HC 141705/MS 2.2. STJ - AgRg no REsp 999783/MS III. Simulados I. ANOTAÇÕES DA AULA REINCIDÊNCIA Agravante de pena - Art. 61, I, do CP Pressupostos da reincidência – Art. 63 do CP: a) Trânsito em julgado de sentença condenatória por crime anterior b) Cometimento de novo crime � Atenção: O art. 63 do CP deve ser complementado pelo art. 7º da lei de contravenções penais. Em resumo somando o art. 63, I do CP com o Art. 7º da LCP: SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEFINITIVA NOVA INFRAÇÃO PENAL CONSEQUÊNCIA • Crime cometido no Brasil ou no Estrangeiro • Crime • Reincidente (art. 63 do CP) • Crime cometido no Brasil ou no Estrangeiro • Contravenção Penal • Reincidente (art. 7 da LCP) • Contravenção Penal praticada no Brasil seguida de contravenção Penal • Contravenção Penal • Reincidente (art. 7 da LCP) • Contravenção Penal cometida no Brasil • Crime • Maus antecedentes – circunstância desfavorável, mas não existe previsão legal de reincidência • Contravenção Penal praticada no Estrangeiro • Contravenção Penal • Portador de maus antecedentes INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira Nos termos do art. 9º do CP, não há necessidade de homologação, pelo STJ, da sentença condenatória estrangeira para caracterizar reincidência. Obs.: Se o crime praticado no estrangeiro é fato atípico no Brasil, não gera reincidência. Pergunta: A espécie de pena imposta ao crime antecedente interfere na reincidência? CONDENAÇÃO DEFINITIVA NOVO CRIME Privativa de liberdade Caracteriza reincidência Restritiva de direitos Caracteriza reincidência Multa Gera reincidência? • Maioria: A pena de multa é apta a gerar reincidência Pergunta de concurso: Extinção de punibilidade de crime anterior caracteriza reincidência? R: Depende do momento da extinção da punibilidade, se antes ou depois do transito em julgado desse crime (antes ou depois da sentença condenatória definitiva): CONDENAÇÃO DEFINITIVA Causa extintiva antes não gera reincidência (ex: PPP) Causa extintiva depois da condenação definitiva � gera reincidência (ex: PPE) Exceções: casos em que a extinção da punibilidade após a condenação definitiva não gera reincidência: 1ª - anistia – apaga os efeitos penais da condenação. 2ª - abolitio criminis - apaga os efeitos penais da condenação. Atenção: O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência (art. 64, I do CP) � Art. 64, I, CP - período depurador da reincidência; SUPER DICA Art. 77,§1º, CP - (como deve ser entendido) Art. 77,§1º do CP – A condenação anterior a pena de multa, APESAR DE CARACTERIZAR REICIDÊNCIA, não impede a concessão do benefício. INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira PERÍODO DEPURADOR Esquema: 05 anos (1) (2) (3) (1) Crime � (2) a condenação definitiva do crime de furto � (3) cumprimento da pena (05 anos) � (Furto) (furto) (furto) Pergunta: Se praticar novo crime (roubo) durante o processo de furto esse novo crime gera reincidência ou maus antecedentes? R: Não gera reincidência nem maus antecedentes� não temos transito em julgado do furto. Pergunta: Se praticar novo crime (roubo) após a condenação definitiva do furto? R: Teremos a reincidência. Comete novo crime(roubo) : Não gera reincidência Não gera maus antecedentes Comete novo crime(roubo): Reincidente Comete novo crime(roubo), antes de cumprir os 05: anos: Reincidente Comete novo crime (roubo), após cumprimento dos 05 anos: Não é reincidente Portador de maus antecedentes INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira Pergunta: Se pratica novo crime (roubo) dentro dos 05anos de cumprimento da pena de furto? R: Neste caso, é reincidente. Pergunta: Se pratica novo crime após o cumprimento da pena de 05 anos da pena de furto? R: neste caso ele não é reincidente mas portador de maus antecedentes. OBSERVAÇÕES: Obs1 – para caracterizar reincidência o novo crime deve ser praticado depois do transito em julgado da condenação por crime anterior. Se praticado no dia do transito em julgado não há reincidência. Obs2 – No prazo depurador da reincidência, computa-se o período de prova do SURSIS e do livramento condicional, SE NÃO OCORRER REVOGAÇÃO. A natureza de determinados crime impede a reincidência – art. 64, II do CP � Crimes militares próprios – aqueles tipificados no CPM e que só podem ser praticados por militares. Ex: deserção. CRIME ANTERIOR CRIME POSTERIOR REINCIDÊNCIA FUNDAMENTO Militar próprio Comum Não Art. 64, II, CP Militar Impróprio Comum Sim Art. 64, II, CP Militar próprio Militar próprio Sim Art. 61, CPM � Crimes Político - Art. 2º da lei 7.170/83 A reincidência é uma circunstancia subjetiva incomunicável. E como se comprova a reincidência? A reincidência deve ser comprovada através de certidão cartorária. ATENÇÃO: O STJ, no HC 141705, flexibilizou essa exigência, admitindo como prova folhas de antecedentes criminais. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA REINCIDÊNCIA � Reincidência real: ocorre quando o agente comete novo crime após ter efetivamente cumprido a totalidade da pena pelo crime anterior ( e antes do prazo depurador de 05 anos). � Reincidência ficta: o agente comete novo crime após ter sido condenado definitivamente, mas antes de ter cumprido a totalidade da pena do crime anterior. � Reincidência genérica: ocorre quando os crimes praticados pelo agente são de espécies distintas. � Reincidência específica: ocorre quando os crimes praticados pelo condenado são da mesma espécie. Pergunta de concurso: Condenação passada pode servir como maus antecedentes e, ao mesmo tempo agravante da reincidência? R: INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira CONDENAÇÃO PASSADA NOVO CRIME Condenação passada art. 155 do CP Novo crime 157 CP: súmula 241 STJ Condenação passada art. 155 e art. 171 CP Novo crime 157 CP, não é bis in idem:o furto pode ser considerado para caracterizar maus antecedentes e o estelionato para considerar a reincidência Pergunta: o instituto da reincidência já não caracteriza “ bis in idem” ? CONDENAÇÃO DEFINITIVA NOVO CRIME Art. 155 ( 01 ano) – 1ª vez Art. 157 CP – agravante de pena - 2ª vez De acordo com o STJ, a conduta do reincidente merece maior reprovabilidade. Não há que se falar emdupla valoração do mesmo fato, preponderando o princípio da individualização da pena (HC 213.196). ATENÇÃO: A questão pende de julgamento no STF tendo sido reconhecida a sua repercussão geral no RE 591.563/RS. ATENUANTES DE PENA Art. 65 São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Pergunta: As atenuantes sempre atenuam apena? R: Em regra sim, mas temos exceções: 1ª) Não incide atenuante quando a circunstância já constitui ou privilegia o crime. (evitar dupla valoração� bis in idem”) Trata-se de exceção sem previsão legal. Na agravante, esta exceção é pertinente, evitando a dupla valoração em prejuízo do réu. Em se tratando de atenuantes, não existe este perigo ( dupla valoração em prejuízo do réu).Logo, sem previsão legal, parece que a exceção criada pela doutrina viola a legalidade, configurando analogia in malam partem. 2ª) Não incide a atenuante quando a pena base foi fixada no mínimo ( súmula 231 do STJ). A pena intermediária não pode ficar aquém do mínimo. Obs: discute-se a constitucionalidade desta súmula 231 do STJ. Veja: INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira Homicídio praticado por João ( 19 anos) e Antônio ( 22 anos) , ambos primários e de bons antecedentes. A pena do homicídio simples – de 06 a 20 anos. Fixação da pena para João: 1ª fase: Pena base- 06 anos. 2ª fase: 19 anos (atenuante) – 06anos 3ª fase: 06 anos Fixação da pena para Antônio: 1ª fase: Pena base - 06 anos. 2ª fase: 22 anos – 06anos 3ª fase: 06 anos A pena aplicada viola o princípio da isonomia, da individualização da pena e da legalidade. Por imposição da súmula 231 do STJ, no nosso exemplo o juiz ficou impedido de individualizar a pena em relação a João, tratando réus diferentes de forma igual, tudo em nome de uma vedação criada pela doutrina, sem amparo legal. 3ª ) Não incide a atenuante quando presente agravante preponderante – art. 67 do CP. ALGUMAS ATENUANTES Art. 65, I CP � Menoridade – art. 65, I – primeira parte: “ ser a agente menor de 21 anos na data do fato...”. Pelo art. 4º do CP a data da ação ou da omissão. Fundamento: o agente antes de completar o 21º aniversário, é imaturo. Conclusão: mesmo com o CC 2002 a atenuante permanece. Atenção: súmula 74 STJ. � Senilidade – Art. 65, I – segunda parte – “ser o agente maior de 70 anos na data da sentença”. Fundamento: alterações físicas e psicológicas que influem no ânimo do criminoso. Menor capacidade para suportar integralmente a pena. Data da sentença: prevalece - decisão condenatória de 1º grau, salvo se absolutória, hipótese em que abrange o acórdão condenatório. � 1ª situação: João, 69 anos, é condenado. Recorre , mas o Tribunal, 02 anos depois, confirma a condenação� Não incide a atenuante. � 2ª situação: João. 69 anos é absolvido. MP recorre, e o Tribunal , 02 anos depois condena João � Incide, pois o tribunal condenou. Atenção: A atenuante não alcança todos os idosos ( apenas o maior de 70 anos). Sabemos que de acordo com o estatuto do idoso – lei 10.741/03 idoso é a pessoa com idade igual ou maior de 60 anos. � Confissão espontânea � Art. 65, III, “d” CP. Fundamento: tranquiliza o espírito do julgador. Requisitos: INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira � 1º - espontânea - atenção: não basta ser voluntária. Confissão espontânea é livre de interferência subjetiva externa. � 2º - perante autoridade – juiz ou delegado de polícia. A confissão retratada em juízo atenua a pena? A confissão policial retratada em juízo não atenua a pena, salvo se utilizada para embasar a conclusão condenatória (STF,STJ). Pergunta: Cabe a atenuante quando a confissão qualificada? R: Confissão qualificada - diferentemente da simples, na confissão qualificada o agente admite ser o autor, mas alega fato impeditivo de responsabilidade (legítima defesa, por exemplo). � Para o STJ não cabe a atenuante quando a confissão é parcial ou qualificada (REsp 999.783). � Para o STF, não importa se a confissão é parcial ou qualificada, cabe a atenuante(HC 99436). Pergunta: É possível a compensação entre a agravante e a atenuante da confissão espontânea? R: 1- Menoridade /Senilidade 2 –Agravante - reincidente 3 –Circunstância subjetivo – confissão espontânea 4 – Circunstância Objetiva Apesar de haver corrente não admitindo a compensação (inclusive no STF), a 3ª seção do STJ, por maioria decidiu que a confissão revela traço da personalidade do agente, indicando seu arrependimento e o desejo de emenda, peso equivalente ao da reincidência, sendo possível a compensação. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES INOMINADAS Art. 66 do CP Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) � “embora não prevista expressamente em lei”- rol exemplificativo. � “anterior ou posterior ao crime” – circunstancia pós delitivas servem como atenuantes. Ex: confissão voluntária, coculpabilidade. É nesse ponto que a doutrina apresenta a chamada coculpabilidade. Coculpabilidade – parte da premissa de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Esta postura da sociedade deve atenuar a reprovação. Críticas: 1ª – parte da ideia de que a pobreza é a causa do delito. 2ª – pode conduzir à redução de garantias quando se trata de processar o rico. 3ª – continua ignorando a seletividade do poder punitivo. INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira Hoje a doutrina tem preferido a teoria da vulnerabilidade: quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do Direito Penal, e esse é o caso de quem não tem instrução, nem status, nem família, etc, tem a sua reprovação reduzida. Quem desfruta de baixa vulnerabilidade deve ser mais severamente punido. Lembrando: cálculo da pena privativa de liberdade Art. 68 do CP – (critério trifásico) � 1ª fase: pena base- art. 59 CP � 2ª fase – pena intermediária ( agravante / atenuante) � 3ª fase – Pena definitiva – (causas de aumento e diminuição de pena) 3ª FASE Finalidade� fixar a pena definitiva. Instrumentos���� causas de aumento e diminuição de pena Ponto de partida� a pena intermediária. OBSERVAÇÕES: � Obs1: O quantum das causas de aumento e diminuição estão identificadas na lei ( podendo ser em quantidade fixa ou variável). � Obs2: Na 3ª fase o juiz não está atrelado aos limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário. Não podemos confundir causas de aumento e diminuição comagravantes e atenuantes. AGRAVANTES E ATENUANTES CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO Também chamadas de circunstâncias legais Também chamadas de majorantes e minorantes Consideradas na 2ª fase da aplicação da pena Consideradas na 3ª fase Localizadas na parte geral ou legislação extravagante Estão localizadas na parte geral especial, parte geral e legislação extravagante Não há previsão legal do quantum de aumento ou diminuição Há previsão legal do quantum de aumento ou diminuição. O juiz está adstrito aos limites mínimo e máximo da pena em abstrato. O juiz não está adstrito aos limites. CAUSA DE AUMENTO QUALIFICADORA Majora a pena do delito. Qualifica o delito substituindo penas abstratamente cominadas. Considerada na 3ª fase do cálculo da pena. Serve com ponto de partida para o cálculo da pena base. INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira II. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 2.1. STJ - HC 141705/MS HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2o., I E II DO CPB). PENA FIXADA: 8 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO E CONSEQUENTE PERÍCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA APLICADA PELO TRIBUNAL A QUO, A PARTIR DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO POR MEIO DE CERTIDÃO CARTORÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A impossibilidade de apreensão e a consequente perícia da arma de fogo utilizada no roubo não afasta a configuração da causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal é firme sobre sua efetiva utilização na prática da conduta criminosa. 2. Havendo nos autos oficiais comprovando a reincidência do paciente, não há falar em necessidade absoluta de existência de certidão cartorária judicial, sendo bastante a presença de folha de antecedentes criminais que demonstrem claramente o trânsito em julgado da sentença condenatória, tal como se dá na espécie. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada. (HC 141705/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 16/11/2010) 2.2. STJ - AgRg no REsp 999783/MS PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ART. 255 DO RISTJ. INOBSERVÂNCIA. OFENSA AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AFRONTA AO ART. 65, III, "D", DO CP. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 44 E 77 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA E SURSIS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA NEGATIVA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para comprovação da divergência jurisprudencial, não basta a simples transcrição de ementas, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Inteligência do artigo 255 do Regimento Interno desta Corte. 2. "Não se reconhece, na espécie, a arguida violação ao art. 59 do Código Penal, pois, com exceção das hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, não cabe a esta Egrégia Corte o reexame da dosimetria da pena, haja vista a necessidade de análise acurada dos elementos dos autos" (REsp 620.624/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 29/11/04). 3. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que não se justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo na conduta. 4. Não há que se falar em violação aos artigos 44 e 77 do Código Penal quando, apesar de preenchidos os requisitos objetivos, não foram implementados os pressupostos subjetivos para a substituição da pena ou a aplicação do sursis penal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 999783/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 28/02/2011) III. SIMULADOS 3.1. (MPE-GO - 2012 - MPE-GO - Promotor de Justiça) São considerados efeitos da reincidência: a) impedimento ao livramento condicional, nos casos de crimes hediondos, tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo, tratando-se de reincidência específica; b) aumento do prazo da prescrição da pretensão punitiva em um terço; c) causa de suspensão do curso da prescrição; d) impedimento à obtenção do sursis nos casos de reincidência em crime culposo. INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches Material de Apoio elaborado pela monitora Luciara Oliveira 3.2. (CESPE - 2010 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) Assinale a opção correta a respeito da reincidência e das circunstâncias agravantes e atenuantes. a) A reincidência, circunstância que agrava a pena, quando não constitui ou qualifica o delito, ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, sendo certo que, apesar de interromper a prescrição, não é impedimento para a suspensão condicional da pena, ainda que se tenha verificado na prática de crime doloso. b) A doutrina e a jurisprudência do STJ são unânimes em afirmar que a ausência de motivo para a prática delitiva equivale à circunstância agravante do motivo fútil, pois quem pratica o delito sem motivo evidencia futilidade. c) A jurisprudência do STJ fixou o entendimento de que há incompatibilidade na coexistência de circunstâncias que qualificam o homicídio e as que o tornam privilegiado, ainda que as qualificadoras sejam de natureza objetiva. d) É perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou bando e o de extorsão mediante sequestro pelo concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos, e os crimes, autônomos, não ocorrendo, assim, bis in idem. e) Não é juridicamente possível que um réu, violentado sexualmente quando criança e respondendo pela prática de delito contra a liberdade sexual, possa beneficiar-se da atenuação de pena em razão da trágica experiência vivida na infância, uma vez que não há circunstância atenuante de clemência no ordenamento jurídico brasileiro. 3.3. (FCC - 2012 - TRT - 4ª REGIÃO (RS) – Juiz) Será reincidente o agente que cometer a) contravenção penal depois de condenado definitivamente por crime comum. b) novo crime depois de condenado definitivamente por crime político. c) novo crime depois de condenado definitivamente por crime militar próprio. d) novo crime após haver recebido perdão judicial em processo anterior. e) novo crime, ainda que decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena relativa à infração anterior. 3.4. (TRT 15R - 2011 - TRT - 15ª Região - Juiz do Trabalho) A respeito da reincidência, assinale a alternativa correta: a) nos termos da lei, ela sempre agrava a pena, mesmo quando qualifica o crime; b) não a caracteriza a condenação por crime político; c) não a caracteriza a condenação por crime praticado no estrangeiro; d) ela se caracteriza quando, em face do réu, há outros inquéritos policiais em curso; e) ela se caracteriza quando, em face do réu, há outras ações penais em curso. GABARITO: 3.1. A 3.2. D 3.3. A 3.4. B
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