MATERIAL PENAL 3 ESTACIO

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- CRIMES HEDIONDOS-
(Lei 8.072/90)
1. CONCEITO
	Existem três sistemas de conceituação de crime hediondo:
Sistema legal: compete ao legislador, num rol taxativo, enumerar quais os delitos considerados hediondos (é o sistema adotado pelo direito brasileiro– art. 5º, XLIII, CF/88);[1: Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;]
Sistema judicial: é o juizquem, na apreciação do caso concreto, diante da gravidade do crime ou da forma como foi realizado, decide se a infração é hedionda ou não;
Sistema misto: num primeiro momento, o legislador apresenta um rol exemplificativo de crimes hediondos, permitindo ao juiz, na análise do concreto, encontrar outros fatos assemelhados. Esse sistema trabalha com a interpretação analógica (≠analogia). Ressalte-se que o Código Penal Brasileiro trabalha, por vezes, com a interpretação analógica, ex.: art. 121, incisos I e III.
Renato Brasileiro conceitua o sistema misto como aquele em que, ao invés de preestabelecer um rol taxativo de crimes hediondos, o legislador apresenta apenas um conceito, fornecendo alguns traços peculiares dessas infrações penais, de modo que, com essa definição prévia de crime hediondo, caberia ao juiz, então, enquadrar determinada conduta delituosa como hedionda.
Como visto, o ordenamento jurídico brasileiro adota o SISTEMA LEGAL de conceituação de crime hediondo (art. 5º, XLIII, CF/88). Logo, jamais será possível considerar uma infração penal hedionda se ela não constar do art. 1º da Lei 8.072/90, ainda que as circunstâncias fáticas do caso concreto se revelem extremamente gravosas. Destaque-se que a Constituição não pode criar crime ou cominar pena, apesar da sua superioridade em relação às demais espécies normativas. Isso porque o processo de alteração das normas constitucionais é mais rígido do que o processo de alteração da lei ordinária. O art. 5º, XLIII, da CF não cria um tipo penal, mas sim estabelece um patamar mínimo a ser seguido pelo legislador (ex.: os crimes hediondos serão, no mínimo, inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia). É o que o STF chama de MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO. [2: As Constituições modernas não se limitam a especificar restrições ao poder do Estado e passam a conter preocupações com a defesa ativa do indivíduo e da sociedade em geral. A própria Constituição impõe a criminalização bens e valores constitucionais, pois do Estado espera-se mais do que uma mera atitude defensiva. Requer-se que torne eficaz a Constituição, dando vida aos valores que ela contemplou e protegendo-os de eventuais ataques. Ex.: art. 5º, XLIII, CF/88.]
Assim, apesar de a Constituição Federal não poder criar crime ou cominar pena, pode, no entanto, fixar alguns patamares, abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir. Conclusão: dos mandados constitucionais de criminalização decorre a diminuição da liberdade de conformação do legislador e de interpretação do julgador, evitando normas ou interpretações que ensejam insuficiente proteção estatal.
Será que o Brasil optou pelo melhor sistema? Critica-se o sistema legal pelo fato de que ele trabalha com a gravidade em abstrato, ignorando a gravidade do caso concreto. Também se critica o sistema judicial, uma vez que ele viola a segurança jurídica, ferindo o princípio da taxatividade ou mandato de certeza (pode dar ensejo à arbitrariedade, pois o sujeito pratica o crime sem saber, de antemão, o caráter hediondo de sua conduta). O sistema misto, por sua vez, reúne as críticas referentes aos dois sistemas anteriores.
Atenção!O STF tem aplicado o SISTEMA LEGAL TEMPERADOo legislador, num rol taxativo, enuncia os crimes hediondos. O juiz, por sua vez, analisando o caso concreto, confirma ou não o caráter hediondo da infração penal. Ressalte-se que esse sistema não se confunde com o misto, pois neste último o rol apresentado é meramente exemplificativo. Perceba que o STF tornou o sistema legal mais justo, sem ignorar a gravidade do caso concreto.
Se cabe ao legislador definir o que é crime hediondo, ele o fez por meio da Lei nº. 8.072/90, também chamada de Lei de Crimes Hediondos. Define também as consequências jurídicas para essa espécie de infração.
Diz o art. 1º do referido diploma legal:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994)
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
V - estupro (art. 213, capute §§ 1o e 2o);  (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, capute §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
Perceba que o próprio art. 1º fala que os crimes hediondos estão tipificados no Código Penal Brasileiro. Existe crime hediondo tipificado fora do Código Penal? Sim, o único crime hediondo tipificado fora do CP é o GENOCÍDIO, a que se refere o parágrafo único, art. 1º, da Lei nº. 8.072/90.
Cuidado!Tráfico de drogas, tortura e terrorismo NÃO são crimes hediondos, mas equiparados a eles. 
Hedionda será apenas a infração penal prevista no CP ou na Lei 2.889/56, jamais a mesma infração penal que encontre tipificação em outro diploma legal. Isso significa dizer, por exemplo, que os crimes militares NÃO são crimes hediondos, ainda que exista uma infração correspondente no Código Penal. Ex.: homicídio qualificado, latrocínio e estupro, todos do CPM, não são hediondos, pois como tal não foram previstos pelo legislador. A disparidade de tratamento do crime militar e do crime comum já foi questionada perante o STF, que, no entanto, concluiu que a diferença de tratamento legal entre os crimes comuns e os crimes militares, mesmo em se tratando de crimes militares impróprios, não revela inconstitucionalidade, pois o CPM não institui privilégios; ao contrário, em muitos pontos o tratamento dispensado ao autor de um delito é mais gravoso do que aquele do CP comum. Portanto, aos olhos do STF, não se afigura possível a aplicação do CPM apenas na parte que interessa ao acusado, sob pena de se criar uma norma híbrida, em parte composta pelo CPM, e em outra parte, pelo CP comum, o que representaria evidente violação ao princípio da reserva legal e ao próprio princípio da separação dos poderes.
Obs. Rogério Sanches entende que a Lei 8.072/90 é importante e necessária. Porém, entende que ela é eminentemente elitista, considerando hediondos os crimes geralmente praticados por pobres contra ricos (crimes patrimoniais, por ex.), esquecendo-se de também incluir nessa lista crimes praticados por pessoas ricas. O próprio homicídioqualificado, por exemplo, só foi considerado hediondo após a morte de Daniela Perez, filha da autora Glória Perez. A Lei dos Crimes Hediondos, portanto, é elitista, seja na sua origem, seja na sua aplicação diária.
Quando a Lei 8.072/90 entrou em vigor (26/07/90), o crime de homicídio, mesmo que qualificado, não era etiquetado como hediondo. Ocorre que, em virtude das chacinas da Candelária e de Vigário Geral, e do assassinato da atriz Daniela Perez, fato este ocorrido no final de 1992, houve um enorme clamor social provocado pela mídia para que o crime de homicídio fosse incluído no rol dos crimes hediondos. Surge, então, a Lei 8.930/94, que inseriu o “homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado” na Lei 8.072/90. Trata-se a Lei 8.930/94 de evidente exemplo de NOVATIO LEGIS IN PEJUS, de modo que, se tais crimes foram cometidos antes de sua vigência, não é possível a sujeição do agente aos gravames constantes da Lei 8.072/90, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.
2. CONSEQUÊNCIAS LEGAIS
	As consequências legais da prática de um crime hediondo estão basicamente estabelecidas no art. 2º da lei. Ressalte-se que os crimes equiparados aos hediondos NÃO são crimes hediondos propriamente ditos, mas ambos sofrem as mesmas consequências jurídicas.
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 2o  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 3o  Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 4o  A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007).
	Vamos analisar abaixo as principais consequências legais que resultam da prática de um crime hediondo ou equiparado.
	CRIMES HEDIONDOS
	CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDOS
	Art. 1º da Lei 8.072/90.
	Tortura, tráfico de drogas e terrorismo.
	Não se confundem, porém, sofrem as mesmas consequências legais.
2.1. SÃO INSUSCETÍVEIS DE ANISTIA, GRAÇA E INDULTO (art. 2º, I)
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
	Vale dizer, inicialmente, que a anistia, a graça e o indulto correspondem a formas de renúncia estatal ao direito de punir. Ocorre que a Constituição diz apenas que os crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de anistia e graça, não se referindo ao indulto (art. 5º, inciso XLIII, CF/88).[3: Lembre-se que a anistia é concedida por meio de lei, enquanto a graça e o indulto são concedidos por meio de decreto presidencial.][4: XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;]
A vedação do indulto prevista na Lei 8.072/90 (e não na CF/88) é constitucional? Existem duas correntes que explicam a questão:
1ª corrente: a vedação é inconstitucional, na medida em que a CF traz proibições máximas, não podendo o legislador ordinário suplantá-las. Além disso, a concessão do indulto está entre as atribuições privativas do Presidente da República, não podendo o legislador limitá-lo. Essa é a posição defendida pela Defensoria Pública e também pelos autores Alberto Silva Franco e Luiz Flávio Gomes.
2ª corrente: essa é a corrente que prevalece, inclusive no STF, posicionando-se pela constitucionalidade da vedação legal, sob o fundamento de que a Constituição traz vedações mínimas. Ainda, sustenta que a vedação da graça abrange a do indulto, que nada mais é do que uma graça coletiva. Nesse sentido, um recente julgado do STJ: HC 167.825/MS.[5: INFORMATIVO 502:É pacífico o entendimento do STJ de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico ilícito de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, já que remanesce a tipicidade do crime. O STF já asseverou a inconstitucionalidade da concessão do indulto ao condenado por tráfico de drogas, independentemente do quantum da pena imposta, diante do disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Precedentes citados do STF: ADI 2.795-DF, DJ 20/6/2003; do STJ: HC 147.389-MS, DJe 17/11/2011; HC 160.102-MS, DJe 28/9/2011; HC 167.120-MS, DJe 21/3/2011; HC 149.032-MS, DJe 22/11/2010, e HC 147.982-MS, DJe 21/6/2010. HC 167.825-MS, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 16/8/2012. ]
	GRAÇA
	INDULTO
	Destinatário certo.
	Não tem destinatário certo 
(benefício coletivo).
	Depende de provocação.
	Não depende de provocação.
	Não deixa de ser um “indulto individual”.
	Não deixa de ser uma “graça coletiva”.
Obs¹. Há quem se refira a uma outra modalidade de indulto, o chamado INDULTO PARCIAL OU COMUTAÇÃO DE PENA, que não tem o condão de causar a extinção da punibilidade, provocando apenas a diminuição da pena a ser cumprida. Ainda assim, entende-se que, tanto o indulto total quanto o indulto parcial são insuscetíveis de aplicação aos crimes hediondos e equiparados (STJ - HC 238.480/SP; HC 271.537/SP).[6: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. COMUTAÇÃO. REQUISITO OBJETIVO. CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE 1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos outros, nem sequer para as revisões criminais. 2. A comutação da pena é assemelhada ao indulto. Por isso, expressamente vedada para aqueles que cometerem crimes hediondos, por força de previsão constitucional (art. 5º, XLIII). Paciente que cumpre pena pela prática de latrocínio (art. 157, §3º, in fine, do Código Penal) não pode ser beneficiado com a sua comutação porque previsto como hediondo, nos termos do artigo 1º, da Lei nº 8.072/90. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 238.480/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 17/02/2014)][7: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA PECUNIÁRIA. INDULTO. VEDAÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais. 2. Há expressa vedação legal ao benefício de indulto em se tratando de crimes hediondos ou a eles equiparados, e a Lei Antidrogas reforça tal proibição. Ausência de constrangimento ilegal a ser sanado de ofício. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 271.537/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013)]
Obs². Existe, ainda, o chamado INDULTO HUMANITÁRIO, ou seja, aquele concedido por razões de grave deficiência física ou em virtude de debilitado estado de saúde. Prevalece o entendimento de que a referida causa extintiva de punibilidade PODE ser concedida inclusive para condenados por crimes hediondos ou assemelhados, hipótese à qual não seria aplicável a vedação da Lei 8.072/90. Aplicação do princípio da humanidade, de modo que até mesmo os condenadospor crimes de especial gravidade têm o direito de padecer seu estado doentio em sossego ou de preparar-se para morrer com dignidade, notadamente nas hipóteses em que os cuidados médicos não possam ser prestados no próprio estabelecimento penal.
Outra questão bastante interessante ocorre quando um sujeito pratica um fato criminoso que, à época, não era considerado hediondo, mas lei posterior (quando ele já estava na fase de execução da pena) passou a considerá-lo como tal. Cabe anistia, graça ou indulto para esse crime? Também existem duas correntes para responder a questão. A primeira corrente afirma que vedar anistia, graça ou indulto para crimes cometidos antes da lei que os definiu como hediondos viola a garantia constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. A segunda corrente, por sua vez, entende que a exclusão da anistia, graça ou indulto nessa hipótese traduz exercício do poder discricionário do Presidente da República de negar tais benefícios aos condenados pelos delitos que o decreto especifique (assim já decidiu o STF, no RHC 84.572/RJ).[8: INFORMATIVO 362: A Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus e manteve acórdão do STJ que denegara pedido de comutação da pena requerido por condenado pela prática de crime hediondo, ao fundamento de que os decretos de concessão de indulto, por traduzirem juízo de conveniência do Presidente da República, poderiam excluir os condenados por crimes hediondos, não importando se os delitos consumaram-se antes ou depois da edição da lei que assim os qualificou - v. Informativo 359. Sustentava-se, na espécie, que o recorrente, por ser primário e já haver cumprido um quarto da condenação, teria direito ao citado benefício, concedido pelo Decreto 3.226/99, uma vez que a Lei 8.072/90 não poderia retroagir para alcançá-lo, haja vista que os crimes por ele praticados teriam sido anteriores à vigência dessa lei. Ressaltou-se não ser relevante o fato de inexistir, no decreto de indulto invocado, a exclusão do seu alcance dos condenados por crimes hediondos cometidos antes da lei que assim os define e que, no caso, a exclusão do recorrente do indulto não constitui aplicação retroativa da lei penal, mas mero exercício do poder presidencial de graça que implica o de excluir dos benefícios os condenados de quaisquer tipos penais, seja qual for a lei vigente ao tempo de sua produção. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que dava provimento ao recurso para afastar o óbice e determinar fosse apreciado o direito do recorrente sem a retroação proclamada, tendo em conta que o Decreto 3.226/99, causa de pedir do habeas corpus, não permitira a retroação. Acompanhou a divergência o Min. Carlos Britto. RHC 84572/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 21.9.2004.]
2.2. SÃO INSUSCETÍVEIS DE FIANÇA (art. 2º, II)
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
	Antes da Lei 11.464/07, vedava-se a fiança e a liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. Após a promulgação da lei, passou-se a vedar apenas a fiança, instalando-se a celeuma na doutrina e jurisprudência, resolvida recentemente pelo STF, conforme será visto abaixo.
Cabe liberdade provisória para crimes hediondos ou equiparados?
Existem duas correntes sobre o assunto, não obstante essa questão já esteja praticamente pacificada, em face de recente decisão do STF sobre o tema. Vejamos:
1ª corrente: a liberdade provisória continua proibida. A alteração da Lei 11.464/07 não repercutiu no rol das vedações, na medida em que a vedação da fiança implicaria também a proibição da liberdade provisória. O legislador apenas retirou a redundância existente, adequando à redação do dispositivo. Para quem adota essa corrente, inclusive, a Súmula 697 do STF ainda continua vigente.[9: STF, Súmula 697 - A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.]
2ª corrente: é possível a concessão de liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados. Fiança e liberdade provisória se relacionam, mas não se confundem. Além disso, não existem vedações implícitas. Ainda, não cabe ao legislador analisar se cabe ou não liberdade provisória, quem deve fazê-lo é o juiz, analisando o caso concreto (sistema legal temperado).Essa é a corrente atualmente adotada pelo STF, após o recente julgado proferido no HC 104.339/SP, que considerou inconstitucional a vedação legal à liberdade provisória.[10: INFORMATIVO 665: O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem. Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar — mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes — deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da ordempública. O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a personalização. Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio. HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10.5.2012.][11: Não obstante a decisão do STF se refira, em específico, ao tráfico de drogas, ela também se aplica aos crimes hediondos, já que o tráfico é um crime equiparado a hediondo (lembre-se que as consequências legais são as mesmas).]
Vejamos a seguinte linha do tempo:
	CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS x VEDAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
	LEI 8.072/90
(redação original)
	LEI 11.464/07
(redação atual)
	STF - HC 104.339/SP
	O art. 2º, inciso II, proibia a fiança e a liberdade provisória. À época, vigorava a Súmula 697 do STF (a qual, implicitamente, reconhece a constitucionalidade da vedação da liberdade provisória).
	O art. 2º, inciso II, passa a proibir apenas a fiança. Surgem, assim, duas correntes: i) passou a ser permitida a liberdade provisória para crimes hediondos e equiparados; ii) a liberdade provisória continua proibida (vedação implícita); havia decisões nos dois sentidos no STF e STJ.
	O STF declarou inconstitucional qualquer vedação legal à liberdade provisória, sob os seguintes fundamentos:
 i) incompatibilidade com o princípio da presunção de inocência;
ii) a proibição com base na gravidade abstrata não analisa os pressupostos da necessidade da prisão cautelar (antecipação de pena).
Está superada, portanto, a Súmula 697 do STF.
Esse recente julgado do STF, vale dizer, se deu em sede de controle difuso abstrativizado, ou seja, com efeito vinculante.
Em suma, podemos dizer que o STF tem se manifestado no sentido de que o fato de o crime ser hediondo, por si só, não impede a concessão da liberdade provisória, na medida em que qualquer prisão imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser dotada de natureza acautelatória, só pode ser determinada excepcionalmente e quando estiver demonstrada sua necessidade a partir de dados concretos constantes dos autos. Observe-se, contudo, que o fato de ser vedada a proibição de liberdade provisória não significa que não possam ser impostas medidas cautelares diversas da prisão (com exceção da fiança, que não é cabível para os crimes hediondos e equiparados).
2.3. REGIME INICIAL FECHADO (art. 2º, §§1º e 2º)
§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 2o  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
A redação original do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, dispunha que a pena privativa de liberdade imposta pela prática de qualquer crime hediondo ou equiparado deveria ser cumprida, integralmente, em regime fechado.
A constitucionalidade desse dispositivo foi muito questionada, ainda mais com a edição da Lei 9.455/97 (Lei da Tortura), que passou a prever, no art. 1º, §7º, que o condenado por crime previsto nessa lei “iniciará” o cumprimento da pena em regime fechado. Ou seja, com essa previsão, passou a se permitir, claramente, a progressão de regime para essa categoria de crimes, o que contribuiu para reforçar o argumento da inconstitucionalidade da proibição de progressão nos crimes hediondos, no tráfico de drogas e no terrorismo, ainda mais porque se a própria CF/88 determinou igual tratamento, a lei ordinária não poderia estabelecer distinção.[12: § 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.]
O conflito, até então, tinha sido resolvido com a edição da Súmula 698 do STF:“não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão de regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura” (perceba como ela reconhecia, implicitamente, a constitucionalidade do regime integral fechado para os crimes hediondos). Esta súmula já foi cancelada.
Em 20 de março de 2006, entretanto, o STF alterou o seu entendimento e declarou a inconstitucionalidade da regra então prevista no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, sob o fundamento de que, ao instituir um regime-padrão, a norma violava o princípio daindividualização da pena (HC 83.959/SP). O STF, ainda, estabeleceu que o requisito temporal para a progressão de regime seria o cumprimento de 1/6 da pena. [13: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82959 / SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento:  23/02/2006 - Órgão Julgador:  Tribunal Pleno)]
Um ano depois, em 29 de março de 2007, o legislador alterou este dispositivo, por meio da Lei 11.464/07, para estabelecer que a pena por crime hediondo ou equiparado será cumprida, inicialmente, em regime fechado, externando, assim, a possibilidade de progressãoao regime semi-aberto e, posteriormente, ao aberto.
	REGIME INTEGRAL/INICIAL FECHADO NOS CRIMES HEDIONDOS 
(ART. 2º, §§1º e 2º, LEI 8.072/90)
	LEI 8.072/90
(redação original)
	STF – HC 82.959/SP
	Lei 11.464/07
(redação atual)
	STF – HC 111.840/ES[14: INFORMATIVO 672:É inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo sãoinsuscetíveis de: ... § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deferiu habeas corpus com a finalidade de alterar para semiaberto o regime inicial de pena do paciente, o qual fora condenado por tráfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de reclusão e regime inicialmente fechado, por força da Lei 11.464/2007, que instituíra a obrigatoriedade de imposição desse regime a crimes hediondos e assemelhados — v. Informativo 670. Destacou-se que a fixação do regime inicial fechado se dera exclusivamente com fundamento na lei em vigor. Observou-se que não se teriam constatado requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, considerado tecnicamente primário. Ressaltou-se que, assim como no caso da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo delito de tráfico — já declarada inconstitucional pelo STF —, a definição de regime deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infração. Ademais, seria imperioso aferir os critérios, de forma concreta, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Consignou-se que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena. Salientou-se que o art. 5º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a graça e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualização da pena. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que denegavam a ordem. HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.6.2012.]
	Previa o regime integral fechado (vedava, portanto, a progressão de regimes).
Súmula 698 do STF (reconhecia, implicitamente, a constitucionalidade do regime integral fechado).
	O STF julgou o regime integral fechado inconstitucional, sob os seguintes fundamentos:
i) violação do princípio da individualização da pena;
ii) violação do princípio da isonomia;
iii) violação do princípio da proporcionalidade;
iv) violação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Resultado: o STF passou a autorizar a progressão de regime com o cumprimento de 1/6 da pena (art. 112 da LEP).
	Passou a estabelecer o regime inicial fechado, admitindo-se a progressão depois do cumprimento de 2/5 da pena, se primário, ou de 3/5 da pena, se reincidente.
	O STF julgou inconstitucional também o regime inicial fechado, sob o fundamento principal de que violava o princípio da individualização da pena. Deve o juiz, portanto, analisar o caso concreto e verificar se o caso é de regime inicial fechado, fundamentando a sua decisão.
Esse recente julgado do STF (HC 111.840/ES), vale dizer, se deu em sede de controle difuso abstrativizado, ou seja, com efeito vinculante.
Hoje, portanto, para fixar o regime inicial fechado para crime hediondo ou equiparado, o magistrado deve observar a necessidade do regime mais rigoroso com base na gravidade em concreto do fato + fins da pena. Nesse contexto, deve o juiz observar as Súmulas 718 e 719 do STF:
Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Condições para a progressão de regimes nos crimes hediondos e equiparados:
Fixando a possibilidade de progressão de regimes aos crimes hediondos e equiparados, a nova lei (Lei 11.464/07) trouxe um novo tempo mínimo de cumprimento da pena: 2/5 da pena, se o apenado for primário, e 3/5, se reincidente. Assim, surgiu a questão:
A lei 11.464/07 retroage para alcançar os fatos praticados antes da sua vigência?
	PROGRESSÃO DE REGIMES 
	ANTES DA LEI 11.464/07
	DEPOIS DA LEI 11.464/07
	O STF autorizou progressão requisito temporal: 1/6 da pena (art. 112 da LEP).
	Manteve a possibilidade de progressão requisito temporal: 2/5 (primário) ou 3/5 (reincidente).
A Lei 11.464/07 é irretroativa.
Entendimento pacífico do STF: a progressão com 2/5 ou 3/5 da pena tem aplicação unicamente aos crimes hediondos ou equiparados cometidos a partir do dia 29 de março de 2007 (data de entrada em vigor da Lei 11.464/07). Para os delitos anteriores, a progressão obedece ao requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena (art. 112 da LEP).[15: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)]
Nesse sentido, importante o estudo da Súmula Vinculante nº. 26 e da Súmula 471 do STJ:
Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Súmula 471 do STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.
Ressalte-se que o requisito temporal estabelecido pela lei deve ser observado na progressão do regime fechado para o semi-aberto e também do regime semi-aberto para o aberto. Ainda, quanto à progressão de 3/5 para o reincidente, não importa se a reincidência é específica ou não.
2.4. POSSIBILIDADE OU NÃO DE APELAR EM LIBERDADE (art. 2º, §3º)
§ 3o  Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
	Vamos dar a esse dispositivo uma interpretação conforme à Constituição:
Réu processado preso (preventivamente), em regra, recorre preso, salvo se ausentes os fundamentos da prisão preventiva. 
Réu processado solto, em regra, recorre solto, salvo se presentes os fundamentos da prisão preventiva (ex.: o réu é condenado é dá motivos de que vai fugir).
2.5. PRISÃO TEMPORÁRIA DE 30 DIAS, PRORROGÁVEIS (art. 2º, §4º).
4o  A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo [leia-se “nos crimes hediondos ou equiparados], terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)
	A prisão temporária, originariamente, nasceu com a Lei 7.960/89. Mas a Lei 8.072/90 também trouxe previsão para os crimes hediondos e equiparados. Vejamos a linha do tempo:
	PRISÃO TEMPORÁRIA
	LEI 7.960/89
	LEI 8.072/90
	Prazo: 5 dias (+ 5 dias);
Somente os crimes enunciados no art. 1º, III, Lei 7.960/89, admitiam essa espécie de prisão.
	Prazo: 30 dias (+ 30 dias);
Prazo maior somente para os crimes hediondos ou equiparados.
E a quais crimes trazidos na Lei 7.960/89 se aplica o prazo maior (30+30) de prisão temporária?Somente para aqueles considerados hediondos ou equiparados. Vejamos os crimes do art. 1º, III, da Lei 7.960/89:
Homicídio dolosodepende se for hediondo (30+30) ou não (5+5);
Sequestro ou cárcere privado5 + 5 (prazo simples);
Roubodepende (se for latrocínio – 30+30);
Extorsãodepende (se for qualificado pela morte – 30+30);
Extorsão mediante sequestro30+30 (prazo maior);
Estupro30+30 (prazo maior);Atentado violento ao pudoratualmente, faz parte da definição de estupro, logo 30+30 (prazo maior);
Rapto violentohoje, abrangido pelo art. 148 do CP, não hediondo, logo, 5+5 (prazo simples);
Epidemia com resultado de morte30+30 (prazo maior);
Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela mortejá foi crime hediondo, hoje não é mais; 5+5 (prazo simples);
Quadrilha ou bando5+5 (prazo simples);
Genocídio30+30 (prazo maior);
Tráfico de drogas30+30 (prazo maior);
Crimes contra o sistema financeiro5+5 (prazo simples).
Percebe-se que muitos dos crimes trazidos pela Lei 7.960/89 também são hediondos, razão pela qual a eles se aplica o prazo maior de 30 dias, prorrogáveis por mais 30. Ocorre que, por outro lado, existem alguns crimes hediondos ou equiparados que não estão na Lei de Prisão Temporária. Assim, quanto aos crimes hediondos e equiparados não previstos na Lei 7.960/89 (estupro de vulnerável; falsificação de produtos terapêuticos ou medicinais; tortura; terrorismo etc.), cabe prisão temporária?Prevalece que sim. Isso porque tanto a Lei 7.960/89 quanto a Lei 8.072/90 são leis ordinárias, logo a elas se aplica o princípio da posterioridade. Assim, de acordo com a maioria, o §4º, do art. 2º, da Lei 8.072/90 ampliou não apenas o prazo, mas também o rol dos delitos passíveis de prisão temporária.
3. ESTABELECIMENTOS PENAIS FEDERAIS DE SEGURANÇA MÁXIMA (art. 3º)
Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.
	Esse artigo, aparentemente, parece desnecessário constar da lei, mas os concursos públicos costumam, a partir dele, formular perguntas interessantes.	
Condenado federal cumprindo pena em estabelecimento estadual, de quem é a competência para acompanhar a execução?
Resp.: Juiz Estadual (Súmula 192, STJ).[16: STJ, Súmula 192: Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.]
Condenado estadual cumprindo pena em estabelecimento federal, nos termos do art. 3º, da Lei 8.072/90, de quem é a competência para acompanhar a execução? 
Resp.: Juiz Federal. É o mesmo espírito da Súmula 192 do STJ. 
4. LIVRAMENTO CONDICIONAL (ART. 5º)
	O art. 5º da Lei 8.072/90 acresceu o inciso V ao art. 83 do CP, permitindo o livramento condicionado ao condenado por crime hediondo, mediante o cumprimento de 2/3 da pena e desde que não seja reincidente específico em crimes dessa natureza.
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
	O livramento condicional corresponde a uma liberdade antecipada na fase de execução penal.
Requisito temporal: cumprimento de MAIS de 2/3 da pena, se o apenado não forreincidente específico em crimes dessa natureza. Se for reincidente específico, portanto, não tem direito ao livramento condicional. Existem, vale dizer, três correntes discutindo o que seria “reincidência específica em crimes dessa natureza”:
1ª corrente: reincidente específico é aquele que, depois de condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica o mesmo crime (ex.: estupro + estupro).
2ª corrente: reincidente específico é aquele que, depois de condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica novo crime hediondo ou equiparado, ofendendo o mesmo bem jurídico (ex.: se primeiro praticou o crime do art. 213 e depois o do art. 157, §3º, não é reincidente específico; se praticou primeiro o art. 158, §2º e depois o art. 157, §3º, é reincidente específico);
3ª corrente: reincidente específico é aquele que, depois de condenado por crime hediondo ou equiparado, praticanovo crime hediondo ou equiparado, não necessariamente o mesmo tipo ou ofendendo o mesmo bem jurídico (ex.: 213 213; 157, §3º 158, §2º; 213 157, §3º em todas as hipóteses há reincidência específica). Essa é a corrente que prevalece.