Concessão e permissão

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CENTRO UNIVERSITÁRIO CENTRAL PAULISTA
CURSO DE DIREITO
Paulo Golin Cardoso
Débora Gonçalves da Silva
ESTUDO ACERCA DA CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
São Carlos -SP
Setembro/2017
Paulo Golin Cardoso
Débora Gonçalves da Silva
ESTUDO ACERCA DA CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Trabalho apresentado à matéria Direito Administrativo 2, como requisito parcial para conclusão do curso. Professora: Karina Granado_
São Carlos -SP
Setembro/2017
1. Introdução
É dever do Estado a prestação de serviços públicos. Há vezes em que tal prestação não se dá diretamente por ele, mas por empresas contratadas, que receberam daquele, concessão ou permissão para explorarem diversas atividades. Tais institutos tratam da delegação de competências públicas a particulares. 
1.1. Conceito 
Nossa constituição (CF/88), em seu artigo 175 caput, é muito clara ao mencionar de quem é a competência para prestar serviços públicos: 
"art.175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos." (grifo nosso)
A prestação desses serviços públicos consiste no fornecimento à sociedade de serviços vitais à vida das pessoas, como o fornecimento de água tratada, a coleta e tratamento de esgoto, atendimento médico ambulatorial, o saneamento geral, a energia elétrica, a telefonia, transmissão de dados, o transporte, entre outros.
Roberto Ferreira aponta quatro características norteadoras dessa atividade econômica: a) ser prestada ao público de forma igualitária, sem distinções ao cidadão e às pessoas; b) com solução de continuidade; c) com adaptabilidade às novas realidade que envolvam a referida prestação; e d) com eficiência econômica e de consumo.
A concessão e a permissão são instrumentos jurídicos para qua a Administração Pública possa transferir ao agente econômico privado a responsabilidade de prestar serviços públicos. 
E por quê há essa delegação de competências a esses agentes econômicos privados? A transferência do serviço público é adotada se considerarmos que, por vezes, há falta de capacidade de investimento público e de capacidade operacional, ademais, a transferência pode derivar de ordem política ou de estratégia econômica. Tal argumento poderia inexistir se a corrupção e demais crimes envolvendo o erário fossem mais severamente combatidos.
Superficialmente, podemos aduzir que a concessão envolve a prestação de serviços que necessitam de grandes investimentos, praticados ininterruptamente e destinados a toda sociedade em um longo prazo. A permissão se diferencia da concessão por dois critérios estabelecidos na Lei 8.987/95: a) critério subjetivo: a concessão envolve pessoa jurídica ou consórcio de empresas, já a permissão envolve pessoa física ou jurídica; b) critério objetivo: na concessão o serviço é de longa duração e prevê retorno econômico compatível ao alto volume de investimentos, já a permissão se concentra em curto e médio prazo contratual.
2. Definições legais e aspectos gerais
De início, temos o art.22, XXVII da CF/88 que outorga à União a competência para legislar, e assim editar as normas gerais sobre licitações e contratos. 
"art.22. Compete privativamente à União legislar sobre: 
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37,XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III;" (grifo nosso)
Em adição, o parágrafo único do art.175 da CF/88, mencionado no item 1.1, prevê a edição de lei que disponha sobre assuntos relacionados a regime jurídico de concessões e permissões de serviços públicos e tudo mais o que a isso margeia.
Tal lei se materializou em 1995, sendo a Lei 8.987/1995, editada pela União, a regular as normas gerais sobre os regimes de concessão e de permissão de serviços públicos, tendo, esta, alcance nacional. 
Essa lei, contudo, não abarca todos as hipóteses de concessão e permissão, assim fez-se necessário outras normas que regulassem tais casos. A Lei 11.079/2004, que estabelece norma gerais sobre licitação e contratação de parcerias público-privadas é um exemplo de lei que regula e suprime lacunas existente naquela. 
Alexandrino adverte: "diversos entes federados podem editar leis próprias acerca de concessões e permissões dos serviços públicos pertinentes a suas esferas de competências, bem como parcerias público-privadas, desde que essas leis específicas não contrariem as normas gerais estabelecidas, respectivamente, na Lei 8.987/95 e 11.079/2004."
Tal autor ainda nos adverte ser acertado afirmar que, atualmente, o regramento jurídico aplicado às permissões de serviços públicos é praticamente o mesmo a que se submetem as concessões, e tudo isso devido ao parco regramento específico das permissões existente na lei, sendo não muito mais do que o expresso no parágrafo único do art.40 da Lei 8987/95, que é o seguinte: "Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei"
Feito tal ressalve, observemos então os incisos II e IV do art. 2º da Lei 8.987/95, que define bem as modalidades de delegação ora exploradas:
"Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
 IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco." (grifo nosso)
Cabe ainda observarmos o art.40 da referida Lei:
"Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único: Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei."(grifo nosso)
Ao interpretarmos tal excerto, podemos afirmar da absurda e conflitante fragilidade que rege tal relação, que menciona as palavras revogabilidade unilateral e contrato na mesma sentença. Ora, por contrato (feito de forma legal e sem cláusulas abusivas) entendemos relação jurídica segura, mas não nesse caso, em que a relação pode ser desfeita no momento em que o contratante assim desejar.
Alexandrino constata poucas diferenças formais ou simplesmente teóricas entre permissão e concessão nos termos da lei. São eles: 
a) só há concessão para pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, ao passo que as permissões podem ser celebradas com pessoas físicas ou jurídicas; 
b) as concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de licitação na modalidade concorrência, enquanto as permissões devem obrigatoriamente ser precedidas de licitação, mas a lei não especifica modalidade determinada; 
c) a lei afirma que as permissões devem ser formalizadas em um "contrato de adesão", aludindo "à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente"; diferentemente, não se refere a "contrato de adesão" para qualificar o contrato de concessão, tampouco a "precariedade" ou a "revogabilidade unilateral" desse contrato.
Ambos institutos tem natureza contratual, assim, é certo que as concessões e permissões de serviços públicos sejam balizadas pelas características gerais dos contratos administrativos, que sejam: bilaterais, formais, de adesão e celebrados intuitu personae.
3. Licitação prévia à celebração do contrato
É possível, em certos casos, a dispensa de licitação referente à contratação diretade obras, compras, serviços e alienações pelo poder público. A Lei 8666/1993, que regula normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, contempla tais hipóteses, que possuem baliza no inciso XXI do art.37 da CF/88.
Por outro lado, seguindo regra do artigo 175 da Carta Magna, há a exigência de se realizar licitação prévia à celebração de contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos.
A Lei 8.987/1995 exige que a licitação prévia às concessões seja realizada na modalidade concorrência (art.2º, II), contudo não se menciona a específica modalidade de licitação que deve ser realizada para contratos de permissão.
O artigo 15 da referida lei nos mostra quais critérios serão observados em tais licitações:
"Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:       
        I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;       
        II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;       
        III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;      
        IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;      
        V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;       
        VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou      
        VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.       
        § 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.       
        § 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.       
        § 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação     
        § 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.      
O art. 17 nos mostra os casos em que os licitantes poderão ser desclassificados. Vamos observar:
"Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.
             § 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.
        § 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes." (grifo nosso)
No caso da licitação prévia em caso de permissões de serviços públicos, como já afirmado, não há especificação de modalidade, assim sendo, outras modalidades, além da concorrência, que porventura se mostrem viáveis, dependendo do valor e características do contrato, serão aceitas.
4. Cláusulas essenciais dos contratos
As cláusulas essenciais dos contratos de concessão de serviços públicos estão especificadas no art. 23 da Lei 8.987/1995. Ei-las:
"Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
        I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
        II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
        III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
        IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
        V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
        VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
        VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
        VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
        IX - aos casos de extinção da concessão;
        X - aos bens reversíveis;
        XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
        XII - às condições para prorrogação do contrato;
        XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
        XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
        XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
        Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
        I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e
        II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão."
Alexandrino nos elucida sobre o fato de as cláusulas chamadas de essenciais deveriam ser somente aquelas que tornariam o contrato nulo, contudo, tal palavra não tem esse significado. O art.18, XIV, da lei acima estatui que o edital de licitação, dentre outros elementos, deverá conter, "nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que deverá conter as cláusulas essenciais referidas no artigo 23 desta mesma lei, quando aplicáveis. 
Há cláusulas que não podem faltar no contrato sob nenhuma circunstância, como, por exemplo, as do inciso I, ou seja, que estabelecem o objeto e o prazo do contrato e as do inciso III, que são os parâmetros definidores da qualidade do serviço.
Em caso de conflito, o artigo 23-A da Lei 8.987/1995 possibilita o uso da arbitragem para dirimi-lo:
"Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996."(grifo nosso)
5. Prazo
Não há previsão legal, no âmbito das normas gerais, sobre prazos máximos e mínimos referentes às concessões e permissões de serviços públicos na Lei 8.987/1995. Caberá à administração pública determinar concretamente o prazo da concessão ou da permissão que será outorgada em cada caso. Tal prazo deverá constar na minuta do contrato correspondente, devendo esta ser anexada ao edital da prévia licitação.
Já a Lei 11.079/2005, que estabelece as normas gerais sobre parcerias público-privadas, determina que a duração dos contratos regidas por si sejam "compatíveis com a amortização dos investimentos realizados", contudo já deixa claro que o prazo de vigência não deverá ser inferior a cinco anos e nem superior a trinta e cinco, incluída eventual prorrogação.
O legislador explicitou que os contratos de concessão devem ter prazo determinado, e intencionalmente omitiu tal informação ao conceituar os contratos de permissão, contudo deixou claro no art.40 da Lei 8.897/95, que tais contratos gozam da "precariedade" e da "revogabilidade unilateral". 
Ao afirmar que tais contratos são caracterizados pela "precariedade", imaginou o legislador uma forma de rescisão unilateral pela administração pública, a qualquer tempo, sem que coubesse indenização ao permissionário.
A ideia de um "contrato precário" de permissão de serviço público,com possibilidade de extinção unilateral é incompatível com os princípios jurídicos, haja vista o conceito de contrato é justamente o de gerar segurança jurídica nas relações.
6. Política tarifária
	A expressão preço público é empregada para designar pagamentos de natureza não tributária, especificamente o nome dado ao preço público que representa a como contraprestação pecuniária de um serviço público. 
As taxas são uma das espécies de tributo. Classificam-se como receita pública derivada.
	Pessoas privadas não tem aptidão para exigir tributos, nem mesmo mediante delegação do poder público. A regra geral é a remuneração do particular prestador de serviço advir de tarifa, mas é possível que outras formas de remuneração decorrentes da exploração do sérico delegado substituam a tarifa. 
	É possível também que ao lado da remuneração mediante tarifa, o particular delegatório obtenha outras receitas, complementares ou acessórias.
	Na concessão e na permissão de serviço público, a remuneração deve advir de alguma exploração econômica da própria atividade que lhe foi delegada, não obrigatoriamente da cobrança de tarifas pela respectiva prestação.
	
	A lei 8987/1995 prevê claramente que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou obra por prazo determinado.
	A constituição de 1988, ao tratar dos serviços públicos , praticamente não apresenta normas acerca do respectivo regime tarifário. Limita-se a prescrever, no incido III do parágrafo único do art. 175 que “a lei disporá sobre política tarifária”.
	Há consenso na doutrina e na jurisprudência de que as tarifas devem possibilitar a remuneração do capital investido pelo particular delegatório, o melhoramento e a expansão de serviços.
	A lei 8987/95 considera serviço adequado o que satisfaz a condição , dentre outras, de modicidade de tarifas.
	Cabe lembrar que no procedimento licitatório antecedente à delegação , será desclassificada a proposta que para sua viabilização , necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes. 
	O artigo 18, VI, determina que o edital da licitação prévia à concessão contenha possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados. Isso será considerado para aferição do inicial equilíbrio econômico- financeiro, significa que se a concessionária, em sua proposta financeira, esperava obter um faturamento mensal de dês milhões de reais, e o poder concedente logrou assegurar fontes acessórias de receitas aptas a proporcionar três milhões, as tarifas deverão ser fixadas em valor que resulte em sete milhões de reais. 
	A interpretação sistemática da lei, entretanto, permite sustentar que a manutenção da equação financeira estabelecida no momento da celebração do contrato é um direito subjetivo da concessionária.
	Em relação a revisão de tarifas, a lei estabelece que a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos após a apresentação da proposta, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos. Trata-se da teoria da imprevisão.
	Para a doutrina, o termo reajuste deve ser empregado em referência a alterações que representem mera atualização de sua expressão monetária. Diferentemente disso, deve-se reservar o vocábulo revisão para designar as alterações de valor da tarifa cujo escopo seja restabelecer o equilíbrio econômico – financeiro.
	No caso dos reajuste, atribuição do poder concedente é simplesmente homologar os cálculos que a concessionária pode, ela mesma, efetuar, haja vista que a periodicidade e os índices a serem atualizados já estão definidos no contrato. Diferentemente, cabe ao poder concedente procedente proceder à revisão. 
	Sobre isso a lei estabelece que sempre que forem atendidas as condições do contrato , considera-se mantido seu equilíbrio econômico. 
	Além disso, cabe a concessionária assumir os riscos ordinários do negócio, presentes em todo empreendimento empresarial. Por isso, é descabido cogitar uma revisão do valor pelo simples fato de as receitas não estarem correspondendo à expectativas.
7. Direitos e obrigações do usuário
	Entre a concessionária de serviço público e o usuário decorre uma relação de consumo, o usuário qualifica-se como consumidor e por isso são utilizadas em seu favor as normas do Código de Defesa do consumidor.
	A obrigação mais elementar de todas as concessionárias é de prestar adequadamente o serviço público que lhe foi delegado. 
	Há também a possibilidade de a concessionária executar desapropriações e constituir servidões administrativas , quando isso for necessário à prestação do serviço público ou à realização de ovra pública a ele relacionada.
	Importante destacar que a prévia decretação da utilidade ou da necessidade pública do bem a ser desapropriado e atribuição exclusiva do poder executivo, já a execução da desapropriação pode ser encargo do poder público ou da concessionária. 
	A lei estabelece o conceito de serviço adequado como o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas.
	Além disso, é importante ressaltar a existência de hipóteses em que a lei admite a paralisação da prestação do serviço, sem que isso caracterize violação ao postulado da continuidade: a)interrupção da prestação em situações de emergência; b) paralisação ocasionada por motivos de ordem técnica ou de segurança das instalações e c) interrupção motivado pela inadimplência do usuário, desde que considerado o interesse da coletividade. 
	É acertado asseverar que a concessionária não poderá paralisar a prestação do serviço quando esta medida comprometa o funcionamento de estabelecimentos de interesse de grupo social como escolas, hospital, repartições públicas etc.
	O princípio da generalidade costuma ser identificado como a exigência de que a concessionária providencia a prestação do serviço a ela delegado, sem discriminação, a todos quantos por ele demande, dentro da área abrangida pela delegação. 
8. Prerrogativas do poder concedente
As concessões e as permissões de serviços públicos são contratos administrativos. A nota características dos contratos administrativos é a presença das denominadas cláusulas exorbitantes, termo doutrinário que se reporta à existência de poderes especiais ou prerrogativas de direito público, atribuídos à administração pública.
	 A lei 8666/93 apresenta uma lista de algumas das mais importantes cláusulas exorbitantes em seu art. 58. Outras ainda há, como a possibilidade de exigência de garantia (art. 57) e a restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido (art,78, XV).
	As mais características cláusulas previstas para os contratos administrativos de um modo geral são a alteração unilateral do contrato , a extinção unilateral do contrato, a fiscalização da execução do contrato, a aplicação direta de sanções e a decretação da denominada “ocupação temporária”.
9. Bibliografia
ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo - 25º ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : Método, 2017.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 9º ed. São Paulo: Saraiva, 2015
BACELLAR FILHO, Romeu Filipe. Direito Administrativo. Coleção Curso & Concurso Vol.24. Coord. Edilson Mougenot Bonfim - 5ºed. São Paulo: Saraiva, 2009
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa (organizador); (Vários autores); Constituição Federal Interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo - Barueri, SP: Manole, 2010
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