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Sumário
CRIME CONSUMADO E TENTATIVA
Crime Consumado...................................................................2
Tentativa...................................................................................2
Conceito de crime tentado.........................................................................................2
Natureza jurídica da tentativa.......................................................................................2
Teorias fundamentadoras da punição da tentativa........................................................................................3
Dolo e culpa na tentativa........................................................................................4
Conceito e divisão e iter criminis.........................................................................................5
Tentativa e dolo eventual.........................................................................................6
Tentativa e crime de ímpeto...........................................................................................8
Crimes que não admitem a tentativa........................................................................................9
Critério para a diminuição da pena na tentativa........................................................................................9
Distinção entre tentativa perfeita e tentativa imperfeita.....................................................................................10
Diferença entre crime e falho e tentativa falha..............................................................................................10
CRIME CONSUMADO
É o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o tipo concreto se amolda perfeitamente ao tipo abstrato. De acordo com o artigo 14, I do Código Penal, diz consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. No homicídio, por exemplo, o tipo penal consiste em "matar alguém" (artigo 121 do CP), assim o crime restará consumado com a morte da vítima.
TENTATIVA
Conceito de Crime tentado
O crime tentado ocorre quando o agente inicia a execução do delito, mas este não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. De acordo com o parágrafo único do art. 14, do Código Penal, "salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços". Para fixar a pena, o magistrado deve usar como critério a maior ou menor proximidade da consumação, de forma que quanto mais o agente percorrer o "iter criminis", maior será sua punição.
O Código Penal não faz previsão, para cada delito, da figura da tentativa, embora a grande maioria comporte a figura tentada.
Preferiu-se então, usar uma formula de extensão, ou seja, para caracterizar a tentativa de homicídio, não se encontra previsão expressa no art.121, da Parte Especial. Nesse caso, aplica-se a figura do crime consumado em associação com o disposto no art. 14, II, da Parte Geral. Portanto, o crime tentado de homicídio é a união do “matar alguém” como o “início de execução, que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente. ” Pode-se ler: quem, pretendendo eliminar a vida de alguém e dando início à execução, não conseguiu atingir o resultado morte, praticou uma tentativa de homicídio.
Natureza jurídica da tentativa
O art. 14, inc. II, do CP constitui-se em norma de extensão (ou complementar) da tipicidade. Opera-se, na verdade, uma ampliação temporal da figura típica, pois permite a aplicação da lei penal a um momento anterior à consumação.
Teorias fundamentadoras da punição da tentativa
Subjetiva: (voluntarística ou monista): leva em consideração, para justificar a punição da tentativa, fundamentalmente, a vontade criminosa, desde que nítida, podendo ela estar presente e identificada tanto na preparação quanto na execução. Leva-se em conta apenas o desvalor da ação, não importando, para a punição, o desvalor do resultado. Nesse caso, inicia-se a possibilidade de punir a partir do momento em que o agente ingressa na fase da preparação. Como o objetivo é punir aquele que manifesta vontade contrária ao direito, nem sempre deve o juiz atenuar a pena. Exemplo: “A” está armado com uma espada e oculta-se atrás de um poste para aplicar um golpe fatal em “B”, este não passa pelo local, mesmo assim estaria configurando o crime de homicídio tentado.
Objetiva (realística ou dualista): o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início, com idoneidade, para atingi-lo. É a teoria adotada pelo art. 14, II, do Código Penal brasileiro. Leva-se em consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado. A redução da pena torna-se, então, obrigatória, uma vez que somente se poderia aplicar a pena igual à que seria cabível ao delito consumado se o bem jurídico se perdesse por completo – o que não ocorre na figura da tentativa. Exemplo: Idêntica ao anterior, no entanto, “B” passa pelo local e “A” começa a realizar golpes de espada contra este e só não consuma o homicídio porque é impedido por terceiros.
Subjetivo-objetiva (teoria da impressão): o fundamento da punição é representado pela junção da avaliação da vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido. Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a sua manifestação pode causar à sociedade, é faculdade do juiz reduzir a pena. Exemplo: Idem ao anterior, só que “A” apenas aponta a sua espada com lamina afiada em direção a “B”. Já restaria consumada a tentativa.
Teoria sintomática: Preocupa-se com a “PERICULOSIDADE” do agente. É necessário adotar as medidas de segurança, se comprovada no caso concreto. Independente da ineficácia/inidoneidade absoluta ou relativa no meio e/ou ineficácia absoluta ou relativa do objeto à prática criminosa. Se o sujeito ativo demonstrou periculosidade, é caso de medida de segurança e não hipótese de crime impossível. Pode punir os atos preparatórios, não se necessitando reduzir a pena, de caráter eminentemente preventivo.
Dolo e culpa na tentativa
Pode-se afirmar que dolo é a conduta voluntária e intencional de alguém que, praticando ou deixando de praticar uma ação, objetiva um resultado ilícito ou causar dano a outrem. Cabe salientar que para a caracterização do dolo é necessário tanto a intenção de praticar o ato, como este objetivar o resultado danoso.
A culpa é a conduta voluntária, porém descuidada de um agente, que causa um dano involuntário, previsível ou previsto, a outrem. Na “culpa” o agente tem a vontade de praticar o ato lícito, de acordo com as normas, mas não toma os cuidados adequados ao homem médio (cuidados normais) e, por imprudência, negligência ou imperícia, provoca um dano, que apesar de ser previsível, não era o seu desejo.
Dolo e culpa partem de uma conduta voluntária, da vontade do agente. Contudo, o “dolo” desde o início tem caráter ilícito, pois o seu objetivo é causar um resultado contrário às normas, um dano; ao passo que a “culpa” se inicia com uma conduta lícita e atinge um resultado ilícito sem a intenção do agente.
Ricardo chuta uma bola com a intenção de quebrar um vidro, que se despedaça quando a bola o atinge. Diego quer chutar a bola para Marcos, mas por descuido, acerta o vidro e o quebra. Nestas situações, Ricardo agiu dolosamente e Diego praticou uma conduta culposa.
Conceito e divisão do iter criminis
Trata-se do percurso para a realização do crime, que vai da cogitação à consumação. Divide-se em duas fases – interna e externa –, que se subdividem:
a) fase interna, que ocorre na mente do agente, percorrendo, como regra, as seguintes etapas:
b) cogitação: é o momento de ideação do delito, ou seja, quando o agente tem a ideia de praticar o crime;
c) deliberação: trata-se do momento em que o agente pondera os prós e os contras da atividade criminosa idealizada;
d) resolução: cuida do instante em que o agentedecide, efetivamente, praticar o delito. Tendo em vista que a fase interna não é exteriorizada, logicamente não é punida;
e) fase externa, que ocorre no momento em que o agente exterioriza, através de atos, seu objetivo criminoso, subdividindo-se em:
f) manifestação: é o momento em que o agente proclama a quem queira e possa ouvir a sua resolução. Embora não possa ser punida esta fase como tentativa do crime almejado, é possível tornar-se figura típica autônoma, como acontece com a concretização do delito de ameaça;
g) preparação: é a fase de exteriorização da ideia do crime, através de atos que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado, configurando uma verdadeira ponte entre a fase interna e a execução. O agente ainda não ingressou nos atos executórios, daí por que não é punida a preparação no direito brasileiro. Excepcionalmente, diante da relevância da conduta, o legislador pode criar um tipo especial, prevendo punição para a preparação de certos delitos, embora, nesses casos, exista autonomia do crime consumado.
Exemplo: possuir substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação (art. 253, CP) não deixa de ser a preparação para os crimes de explosão (art. 251, CP) ou de uso de gás tóxico (art. 252, CP), razão pela qual somente torna-se conduta punível pela existência de tipicidade incriminadora autônoma;
h) execução: é a fase de realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica, constituída, como regra, de atos idôneos e unívocos para chegar ao resultado, mas também daqueles que representarem atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor.
Exemplo: comprar um revólver para matar a vítima é apenas a preparação do crime de homicídio, embora dar tiros na direção do ofendido signifique atos idôneos para chegar ao núcleo da figura típica “matar”;
i) consumação: é o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal.
Tentativa e dolo eventual
Alguns doutrinadores defendem a possibilidade de tentativa no dolo eventual, aqui estão os nomes e suas justificativas para aceitar a possibilidade: Eugênio Raúl Zaffaroni, o qual afirma que a tentativa requer sempre o dolo, que pode tanto ser o direto, quando o agente requer diretamente o resultado, ou eventual, quando assume o risco de produzir o resultado, tendo em vista que nosso ordenamento jurídico equiparou o dolo direto ao dolo eventual, não fazendo qualquer distinção em face de sua aplicação.
No mesmo pensamento temos, Flávio Augusto Monteiro de Barros, que admite também a tentativa constituída de dolo eventual, quando o agente realiza a conduta assumindo o risco da consumação do crime, que não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Também defendem a compatibilidade dos dois institutos, utilizando a mesma linha de pensamento, os renomados doutrinadores Damásio de Jesus, Cézar Roberto Bitencourt e Francisco Muñoz Conde. Para esta teoria, também é dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência ou, o que dá no mesmo, assume o risco de produzi-lo. A representação é necessária, mas não suficiente à existência do dolo, e consentir na ocorrência do resultado é forma de querê-lo.
Todos esses doutrinadores que defendem a compatibilidade entre os dois institutos filiam-se à teoria do consentimento, pois acreditam que tolerar o resultado, consentir em sua provocação, assumir o risco de produzi-lo, são todas formas diversas de expressar a vontade de realizar o resultado.
Para se fazer uma análise entre o Dolo Eventual e a Tentativa de Homicídio, a priori, é importante conceituarmos estes dois institutos.
Dolo é o elemento subjetivo inserido na prática do ato criminoso relacionado à vontade do agente de praticar o crime. O Dolo pode ser direto ou indireto. No crime praticado com dolo direto, o agente que pratica a conduta criminosa visa ao fim último elencado no tipo penal, p. ex., “A” quer matar “B” com dois tiros no peito. “A” quis matar “B” e, portanto, agiu com dolo. O dolo diz-se direto uma vez que a vontade do agente se relaciona diretamente com o resultado morte.
Diferente do dolo direto existe o dolo indireto ou também chamado eventual em que a vontade do agente não se relaciona diretamente com o resultado final elencado no tipo, mas sim, de forma indireta, na assunção do risco de produzi-lo. Portanto, grosso modo, o dolo eventual se perfaz quando o agente assume o risco de produzir o resultado. O agente não quer, de forma direta, que o resultado ocorra, mas, se eventualmente ocorrer, não se importa.
O crime pode, ainda, ser consumado ou tentado. Diz-se crime consumado aquele cuja prática do ato finda com o resultado abstratamente elencado no tipo, em outras palavras, quando ocorre o que está expresso no texto da lei. Assim, se “B” morre com o disparo da arma de “A”, o crime de homicídio (art. 121, Código Penal) se consumou. Se, porventura “A” atira em “B”, sem, porém, atingi-lo, o crime ficou no âmbito da tentativa. Diz-se, portanto, crime tentado quando, iniciada sua execução, este não se consuma por motivos alheios à vontade do agente que o pratica.
Doutrina e Jurisprudência divergem quanto à compatibilidade entre estes dois elementos. Assim temos, por exemplo, Flávio Augusto Monteiro de Barros que defende, in verbis:
“Admite-se também a tentativa constituída de dolo eventual, quando o agente realiza a conduta assumindo o risco da consumação do crime, que não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade.”
Tendo nosso Ordenamento Jurídico equiparado o Dolo Direto ao Indireto (Eventual), não há razão para que não haja compatibilidade entre o Dolo, seja direto ou indireto, com o crime tentado.
Tentativa e crime de ímpeto
O delito de ímpeto é caracterizado pelo acesso de fúria ou paixão, fazendo com que o agente, sem grande reflexão, resolva agredir outrem. Argumenta-se que o momento de cólera poderia retirar qualquer possibilidade de nítida identificação do iter criminis, isto é, poderia o agente, com sua atitude, em momento instantâneo, atingir o resultado, sem possibilidade de fracionamento dos atos executórios. O ímpeto de seu gesto inviabilizaria a tentativa, até porque ficaria impossível discernir quanto ao seu elemento subjetivo. Tudo não passa, no entanto, de uma questão de prova.
É bem possível que o sujeito, sacando seu revólver em um momento de fúria, dispare contra alguém, com vontade de matar, errando o alvo e sendo imediatamente seguro por terceiros. Teremos uma tentativa de homicídio ocorrida em crime de ímpeto.
2.8 Crimes que não admitem a tentativa
Contravenções penais (art. 4º, da LCP) que estabelece não ser punível a tentativa.
Crimes culposos nos tipos culposos, existe uma conduta negligente, mas não uma vontade finalisticamente dirigida ao resultado incriminado na lei. Não se pode tentar aquilo que não se tem vontade livre e consciente, ou seja, sem que haja dolo.
Crimes habituais são aqueles que exigem uma reiteração de condutas para que o crime seja consumado. Cada conduta isolada é um indiferente para o Direito Penal.
Crimes omissivos próprios o crime estará consumado no exato momento da omissão. Não se pode admitir um meio termo, ou seja, o sujeito se omite ou não se omite, mas não há como tentar omitir-se. No momento em que ele devia agir e não age, o crime estará consumado.
Crimes unissubsistentes são aqueles em que não se pode fracionar a conduta. Ou ela não é praticada ou é praticada em sua totalidade. Deve-se ter um grande cuidado para não confundir esses crimes com os formais e de mera conduta, os quais podem ou não admitir a tentativa, o que fará com que se afirme uma coisa ou outra é saber se eles são ou não unissubsistentes.
Crimes preterdolosos são aqueles em que há dolo no antecedente e culpa no consequente. Ex. lesão corporal seguida de morte. Havendo culpa no resultado mais grave, o crime não admite tentativa.
Crimes de atentado são aqueles em que a própriatentativa já é punida com a pena do crime consumado, pois ela está descrita no tipo penal. Ex. art. 352 do CP evadir-se ou tentar evadir-se.
2. Critério para a diminuição da pena na tentativa
O Juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição, que varia de um a dois terços (art. 14, parágrafo único, CP), quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito.
Não se leva em conta qualquer circunstância – objetiva ou subjetiva – , tais como crueldade no cometimento do delito ou péssimos antecedentes do agente. Trata-se de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa se confrontando com o crime consumado.
Distinção entre a tentativa perfeita e tentativa imperfeita
Perfeita (acabada, frustrada ou crime falho) é a hipótese que se configura quando o agente faz tudo o que pode para chegar à consumação do crime, mas não sobrevém o resultado típico, pois é interrompido por obstáculo exterior a sua vontade.
Exemplo: o agente desfere inúmeros tiros certeiros na vítima e, acreditando que morreu afasta-se do local. Ocorre que, socorrido por terceiros, o ofendido salva-se. Trata-se da tentativa que merece menor diminuição da pena.
Imperfeita (inacabada) é a situação gerada quando o agente, não conseguindo praticar tudo o que almejava para alcançar a consumação, é interrompido, de maneira inequívoca e indesejada, por causas estranhas à sua vontade.
Exemplo: pretendendo dar fim à vida a tiros, começa a descarregar a arma, quando, antes de findar os atos executórios, pois crente que o ofendido ainda está vivo, é barrado pela ação de terceiros. Pode merecer diminuição maior de sua pena, pois a fase executória do iter criminis, nesse caso, apenas começou.
Diferença entre crime falho e tentativa falha
Crime falho é sinônimo de tentativa perfeita ou acabada. É uma forma de tentativa na qual o agente esgota todo o caminho executório para o crime, de acordo com seu planejamento, mas não ocorre a consumação. O sujeito realiza uma conduta que objetivamente poderia causar um resultado lesivo, ou seja, uma ação com efetiva potencialidade lesiva.
Na tentativa perfeita a consumação não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. Se o agente acredita, por exemplo, que para matar seu desafeto são necessários apenas dois tiros e efetua os dois disparos, será o caso de tentativa perfeita, acabada ou crime falho. Note que de acordo com o plano do autor, todo o caminho de execução para o crime foi realizado. Situação diversa ocorre quando o agente acredita que para matar seu inimigo é preciso cinco tiros. Disposto a realizar tal empreitada, é interrompido quando executa o terceiro tiro. Trata-se de um exemplo de tentativa imperfeita ou inacabada.
Tentativa falha se configura no impedimento íntimo do agente , que acredita não poder prosseguir na execução, embora pudesse. Nesta hipótese, inexiste interferência de elemento externo, nascendo o bloqueio para a continuação do percurso criminoso na mente do próprio agente. Não se trata de desistência voluntária, pois esta demanda a cessação dos atos executórios por vontade livre do autor. Exemplo: o agente aponta arma para a vítima e terceiro o convence de que o revólver está descarregado. Ele abaixa a arma, convicto de que falhou o seu plano. Trata-se de tentativa e não desistência voluntária. O agente não vê outra alternativa a não ser baixar a arma.