TEORIA GERAL DA PENA.1.ASPECTOS GERAIS

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DIREITO PENAL II – 2015 
FIC/ESTÁCIO – PROFA.BRUNA SOUZA 
TEORIA GERAL DA PENA – PARTE 01 
 
SANÇÃO PENAL: PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA 
PENA: ASPECTOS GERAIS 
 
1. CONCEITO 
É A ESPÉCIE DE SANÇÃO PENAL consistente na provação ou na restrição de determinados bens 
jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de uma 
infração penal, com as finalidades de castigar se responsável, readaptá-lo ao convívio em 
comunidade e, mediante a intimidação endereçada a sociedade, evitar a prática de novos 
crimes ou contravenções penais (MASSON, 2014) 
 
2. FUNDAMENTOS DA PENA (≠ finalidade) 
Tríplice fundamentação. Justificativa. 
 
1º Fundamento político estatal: pena se justifica por que sem ela o ordenamento jurídico 
deixaria de ser um ordenamento coativo. Capaz de reagir com eficiência diante das infrações. 
2º Fundamento psiquicossocial: a pena é indispensável por que satisfaz o anseio de justiça da 
comunidade. 
3º Fundamento ético individual: permite ao próprio delinquente liberar-se (eventualmente) de 
algum sentimento de culpa. 
 
3. FINALIDADE DA PENA (≠ fundamento) 
1ª Teoria absoluta ou retribucionista (HEGEL;KANT): pune-se alguém pelo simples fato de 
haver delinquido. 
Crítica: na realidade não há finalidade, ou seja, há desapego a função política da pena 
(=majestade dissociada de fins). Atua como INSTRUMENTO DE VINGANÇA DO ESTADO. 
Todavia, trouxe uma importante noção para o direito penal, a teoria introduz o princípio da 
proporcionalidade (o agente receberá a pena proporcional ao seu delito). 
Ex.: Lei de Taleão. 
 
2ª Teoria Preventiva ou utilitarista (): tem finalidade política, será meio de combate a 
ocorrência de crime e reincidência. A pena é instrumental. EVITAR A PRÁTICA DE NOVAS 
INFRAÇÕES PENAIS. 
Crítica: enquanto não tiver certeza que o agente não voltará a delinquir a pena permanece, 
correndo o risco de penas indefinidas, ou seja, a pena deixa de ser proporcional a gravidade do 
crime praticado. 
Rogério Greco subdivide esta teoria em: 
- Preventiva Geral: negativa (por intimidação – reflete na sociedade) e positiva (integradora – 
respeito aos valores) 
- Preventiva Especial: negativa (neutralizar o agente – segregação no cárcere) e positiva 
(ressocializador – evitar que cometa novas infrações) 
 
3ª Teoria Mista ou Eclética: a pena é retribuição proporcional ao mal culpável do delito, mas 
orienta-se a realização de outros fins, em especial a prevenção. 
 
E o Brasil? (duas correntes) 
1ª O CP no artigo 59 adotou a teoria eclética – “reprovação e prevenção do crime”. 
(entendimento de Rogério Greco/Masson) 
Art.121,§5º - perdão judicial – o agente já foi punido – finalidade retributiva 
Art.10, Lei 7210/84- finalidade preventiva 
 
2ª O CP não se pronunciou sobre qual teoria adotou. Entendendo a doutrina que a pena tem 
tríplice finalidade. 
# 3 momentos (cada finalidade aparece em um momento diferente) 
 
PENA EM ABSTRATO APLICAÇÃO DA PENA EXECUÇÃO DA PENA 
Prevenção geral Prevenção especial + Concretizar a prevenção 
especial + retribuição + 
Visa a sociedade Visa o delinquente 
Atua antes da prática do 
crime 
Busca evitar a reincidência 
Esta finalidade tem 2 
aspectos: 
1. prevenção geral positiva 
(afirma a validade da 
norma) 
Prevenção geral negativa 
(evita que o cidadão venha 
delinquir – por intimidação) 
Retribuição: retribuir com o 
mal, o mal causado. 
 
Art. 59, CP 
 
Ressocialização: caráter 
reeducativo. O escopo da 
pena é reeduca-lo para que 
no futuro possa ingressar ao 
convívio social, prevenindo a 
prática de novos crimes. 
(Rogério Greco chama de 
prevenção especial positiva a 
ressocialização da pena.) 
 
CONCLUSÃO: a pena tem um caráter polifuncional, ou, POLIFUNCIONALIDADE DA SANÇÃO 
PENAL (STF – Inf. 598). 
A pena mostra-se necessária na restauração da ordem jurídica violada pela ação criminosa, 
retribuindo o mal por ela causado, prevenindo futuras ações delituosas, sem desconsiderar a 
ressocialização do delinquente. 
 
- JUSTIÇA RESTAURATIVA. 
 
Justiça retributiva Justiça restaurativa 
O Crime é ato contra a sociedade, 
representada pelo Estado. 
O Crime é ato contra a comunidade, contra a 
vítima (e contra o próprio agente). 
O interesse na punição é público. O interesse na punição ou reparação é das 
pessoas envolvidas no caso. 
A responsabilidade do agente é individual Há responsabilidade social pelo ocorrido. 
Todas as pessoas da comunidade são 
responsáveis. 
Predomina a indisponibilidade da ação 
penal. 
Predomina a disponibilidade da ação penal 
Foco punitivo Foco conciliador 
Reequilibrar as relações entre o agressor e a 
vítima 
Predomina - Pena privativas de liberdade Predomina – Pena alternativa 
Pouca assistência à vítima O foco da assistência é voltado à vítima 
Ex.: Lei Maria da Penha Ex.: Lei dos Juizados Criminais – composição 
de danos e transação penal 
RETRIBUIÇÃO DO MAL PRATICADO COM A 
APLICAÇÃO DA PENA (OUTRO MAL) 
RESTAURAÇÃO DO MAL PROVOCADO PELA 
INFRAÇÃO PENAL 
 
JUSTIÇA RESTAURATIVA: muda o enfoque, intensifica a figura da vítima. OS crimes nem 
sempre atingem Interesses difusos  interesses individuais (disponíveis). Justiça pública x 
autor da infração  Ofensor x ofendido. 
Proporciona coragem ao agressor para responsabilizar-se pela conduta danosa, refletindo 
sobre as causas e os efeitos do seu comportamento em relação aos seus pares, para então 
modificar o seu modo de agir e ser posteriormente aceito de volta a comunidade (MASSON, 
2013). Pode gerar reparação a vítima, pois incentiva o perdão recíproco. 
 
4. PRINCÍPIOS DA PENA 
4.1 Princípio da reserva legal (direito penal I) 
4.2 Princípio da anterioridade (direito penal I) 
Reserva legal + Anterioridade = princípio da legalidade 
“NÃO HÁ CRIME NEM PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL” 
 
4.3 Princípio da personalidade ou pessoalidade da penal 
Art. 5º, XLV, CRFB 
Nenhuma pena passará da pessoa do condenando. 
 
Princípio Absoluto ou Relativo? 
1ª É relativo, admitindo uma exceção prevista da própria constituição federal, qual seja, a pena 
de confisco. (Flávio Monteiro de Barros) – Art. 5º, XLV – “podendo a decretação do perdimento 
de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores” 
2ª É absoluto. O confisco não é pena, mas efeito da condenação, como a reparação de danos. 
 
4.4 Princípio da individualização da pena 
Art. 5º, XLVI, CRFB – justa e adequada sanção penal. Evita a aplicação mecanizada ou 
padronizada. 
Leva-se em conta os aspectos subjetivos e objetivos do crime – as circunstâncias. 
Hungria: “ retribuir o mal concreto, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do 
criminoso” 
 
A pena deve ser individualizada considerando-se o fato e seu agente, em três momentos: 
a) Na cominação abstrata (legislador) – limite do mínimo e máximo; 
b) Na aplicação (juiz - sentença) – dosimetria da pena; 
c) Na execução (juiz - execução) – individualização administrativa. 
 
Sistemas na fixação da pena no ordenamento jurídico penal brasileiro. Ele respeita o princípio 
da individualização? Sim, pois o CP segue o sistema conhecido como o das penas 
relativamente indeterminadas. As penas variando de um mínimo até um máximo, deixando 
uma margem para a consideração judicial. Alerta: o sistema de penas fixas viola a 
individualização da pena, em que a pena é determinada, não admite quantificação. No Brasil 
prevalece a segunda corrente, é absoluto (MIRABETE) 
 
4.5 Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena 
Desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida. 
Exceções: perdão judicial; livramento condicional; sursis, anistia. 
 
4.6 Princípio da proporcionalidade 
Princípio constitucional implícito na individualização da pena. A resposta deve ser justa e 
suficiente. 
A pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal,deve ser o meio proporcional 
perseguido com a pena (ou seja, com a prevenção e retribuição). 
 
A) PARA EVITAR excessos (hipertrofia da pena) 
B) (STF) – para evitar a intervenção insuficiente do Estado – evitar a impunidade 
Art. 319-A, CP – omitir o dever de vedar celular – é uma pena de menor potencial 
ofensivo. * O STF, na ADI 3112, decidiu: “ os direitos fundamentais não podem ser 
considerados como proibições de intervenção, expressando também o postulado de 
proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma 
proibição de excesso, mas também podem ser traduzidos como proibições de 
proteção insuficiente ou imperativos de tutela.” 
 
4.7 Princípio da humanização das penas ou dignidade da pessoa humana 
Art. 5º, XLIX – a pena deve respeitar o condenado como ser humano. Tratamento cruel, 
degradante, forçados, perpétuos, etc. 
Se por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por outro, a 
formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o sem 
humilhação, com perspectiva de pacificação social. 
Não pode desconhecer o réu como pessoa humana (Zaffaroni) 
 
5. TIPOS DE PENA 
5.1 PENAS PROIBIDAS – princípio da limitação das penas 
- Art.5º, XLVII - De morte, caráter perpétuo, trabalhos forçados, banimento e cruéis. 
- A CRFB como limite negativo do Direito Penal – toda criminalização que não desrespeite 
frontalmente a constituição será admitida – derivado da dignidade da pessoa humana. 
 
5.1.1 Pena de Morte 
- Convenção Americana sobre DH´s referente à Abolição da Pena de Morte (1990)1 
- Impede sanar o erro judiciário 
 
O Brasil admite pena de morte? 
Não. Exceções: 
a) Guerra declarada – art. 84, XIX, CF – com ato presidencial; autorização ou referendo do 
congresso; conflito armado; guerrilha urbana ou qualquer perturbação que configure guerra – 
conflitos urbanos ou outras perturbações que não configure guerra nos termos constitucionais 
não admitem a pena capital; A pena capital se dá por Fuzilamento (art. 56, CPM) 
 
b) Lei do abate (Lei 7565/86 – art. 303) – aeronave estrangeira sobrevoando espaço brasileiro 
sem autorização considerada hostil (toque; parada) – abate aeronave. 
c) Lei dos crimes ambientais (Art. 24 da Lei 9605/98) – pena de morte da pessoa jurídica 
poluidora – liquidação forçada. 
 
OBS.: Zaffaroni entende que pena de morte não é pena. Não tem prevenção ou 
ressocialização. 
 
 
1
 Preâmbulo: Que o artigo 4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos reconhece o direito à vida 
e restringe a aplicação da pena de morte; Que toda pessoa tem o direito inalienável de que se respeite sua 
vida, não podendo este direito ser suspenso por motivo algum; Que a tendência dos Estados americanos é 
favorável à abolição da pena de morte; Que a aplicação da pena de morte produz consequências 
irreparáveis que impedem sanar o erro judicial e eliminam qualquer possibilidade de emenda e 
reabilitação do processado; Que a abolição da pena de morte contribui para assegurar proteção mais 
efetiva do direito à vida; 
 
5.1.2 Pena de caráter perpétuo. 
- as funções da pena, como a prevenção, volta a pena para o futuro. Tem a intenção de 
reinserir o preso; Como instrumento de reconstrução moral do indivíduo. 
- Art. 75, CP – 30 anos. 
Inconstitucional a indeterminação do prazo de medida de segurança – entendimento do STF – 
pois configura um caráter perpétuo a sua indeterminação. 
* Estatuo de Roma, art. 77, §1º - letra b 
 
5.1.3 Pena de trabalhos forçados2 
Ninguém pode ser obrigado a trabalhar como meio de cumprimento da pena. 
E o trabalho carcerário? E a prestação de serviços a comunidade? 
Não se confunde com o trabalho previsto no CP e na LEP exercido concomitante com a pena, 
pois são meio de ressocialização, gerando direitos e remuneração. 
 
5.1.4 Banimento 
Expulsão do brasileiro nato ou naturalizado é proibido. 
 
5.1.5 Cruéis 
Princípio da dignidade da pessoa humana. 
Execução como espetáculos – Michel Foucault (Vigiar e Punir) 
 
5.2 PENAS PERMITIDAS 
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS 
Privativas de liberdade 
(art. 33 a 42) 
Restritivas de direito (art. 
43, CP) 
Pecuniária 
A) Reclusão 
B) Detenção 
C) Prisão simples 
(contravenção penal) 
A) Prestação de serviços a 
comunidade 
B) Limitação de fim de 
semana 
C) Interdição temporária de 
direitos (Lei 12550/2011 – 
nova espécie – art. 47, V, CP 
– proibição de inscrever-se 
em concurso) 
D) Prestação pecuniária (à 
vítima) 
E) Perda de bens e valores 
A) Multa 
 
 
2
 Convenção 29 – OIT: Art. 2º. Para fins da presente Convenção o termo “trabalho forçado ou 
obrigatório” designará todo o trabalho ou serviço exigido a um indivíduo sob a ameaça de qualquer 
castigo e para o qual o dito indivíduo não se tenha oferecido de livre vontade